軟法在行政管理中的價(jià)值及體現論文
軟法在行政管理中的價(jià)值及體現論文
【摘要】軟法對于民主政治、市場(chǎng)經(jīng)濟、信息化社會(huì )和全球化的發(fā)展具有重要意義。
在現代行政管理中，軟法機制的作用也逐漸得到了重視，體現在行政指導、行政合同、行政調解、行政裁量等多個(gè)領(lǐng)域當中。
軟法機制的特性使得社會(huì )公眾能夠參與到行政管理的過(guò)程當中，對于行政管理目標的實(shí)現具有重要價(jià)值。
【關(guān)鍵詞】軟法 行政管理 價(jià)值 體現
軟法的涵義
在傳統意義上，法律是由國家制定或認可，由國家強制力保證實(shí)施的規范。
隨著(zhù)經(jīng)濟社會(huì )的不斷發(fā)展，人們意識到法律不僅包括建立在國家統治之下、具有強制力約束的硬法(Hard Law)，還應當包含不單純依靠國家強制力直接實(shí)施的軟法(Soft Law)。
硬法的實(shí)施，具有命令的色彩，公民應當遵守法律的規定，違反法律則會(huì )受到法律的制裁;但是軟法的實(shí)施不具有剛性約束，它提倡人們憑借自身的法治意識、社會(huì )共識、集體協(xié)商以及社會(huì )輿論等因素來(lái)實(shí)現法律的作用。
羅豪才教授認為軟法是一個(gè)概括性的詞語(yǔ)，被用于指稱(chēng)多種法律現象，這些現象的共同特征是作為事實(shí)上存在的有效約束人們行動(dòng)的行為規則，它們的實(shí)施未必依賴(lài)于國家強制力的保障。
�、僭诖嘶A上，筆者認為軟法是一種軟規則，它結合了自律和他律的要求，不依靠國家強制力規范人們的行為，是一種現代公共治理中調整社會(huì )關(guān)系的新機制。
軟法能夠在公共領(lǐng)域發(fā)揮作用，是因為它有著(zhù)與硬法不同的顯著(zhù)特征，這決定了其獨特的調整社會(huì )關(guān)系的功能。
首先，從創(chuàng )制上來(lái)說(shuō)，軟法的形成方式具有彈性。
軟法的制定不需要同硬法一樣經(jīng)過(guò)嚴格的法定程序，通常是經(jīng)過(guò)反復協(xié)商達成共識之后人們對其認可的結果。
其次，軟法的實(shí)施不依靠國家強制力。
硬法通常是國家意志的體現，而軟法更多體現公共意志，在實(shí)施中軟法不依靠國家的強制力支持，而是靠公共約束力來(lái)實(shí)施，主要體現為軟法規定的行為方式通常不是強制性的，即使違反也不會(huì )承擔違法責任。
再次，軟法不具有嚴格的法律位階。
根據制定主體的不同，硬法具有較為嚴格的具有層級性的法律位階規定，原則上下位法不得違反上位法的規定。
而軟法體現的一般是平等主體之間的協(xié)調關(guān)系，因此軟法之間的位階關(guān)系并不明顯，由此可以認為硬法的排列方式主要是自上而下管理型的，而軟法主要是橫向協(xié)商型的。
最后，軟法體現較強的民主性。
雖然硬法的生成也能夠在一定程度上體現民意，但其容易在國家權力行使中忽視公民的意見(jiàn)表達，甚至損害、剝奪公民的權利。
而軟法本身具有的協(xié)商性和開(kāi)放性，使得民主協(xié)商機制成為軟法實(shí)施中的核心。
軟法的價(jià)值
20世紀中期以后，軟法在世界各國的社會(huì )公共治理中逐漸受到重視，主要因為軟法具有以下四個(gè)方面的獨立價(jià)值。
第一，軟法符合現代民主政治的發(fā)展趨勢，為公民參與政治、協(xié)商提供了行為框架和法律保障。
在現代社會(huì )中，公民參與政治不僅僅體現為投出選票，更多的是公民希望自己能夠直接參與國家的治理，能夠通過(guò)表達意見(jiàn)從而實(shí)現自身的利益。
然而不同的利益主體在國家治理當中必然會(huì )出現矛盾與摩擦，為了使不同利益主體的博弈更加公平，不但需要硬法提供相應的規范，保證國家治理有序、和諧，為不同利益主體出現糾紛時(shí)設置最后一道防線(xiàn);更重要的是，各主體之間進(jìn)行博弈的軟法規則，能夠有效減少各主體在表達意見(jiàn)時(shí)的沖突，為國家治理提供良好的運作環(huán)境。
第二，軟法更加適應現代市場(chǎng)經(jīng)濟運行規律，為政府管理轉型提供了法律規則。
現代市場(chǎng)經(jīng)濟運行，不同于以往的計劃經(jīng)濟，也不是純粹的自由經(jīng)濟模式。
在計劃經(jīng)濟中，國家通過(guò)硬法的形式來(lái)規定具有命令色彩的經(jīng)濟計劃;而在自由經(jīng)濟當中，國家仍然是通過(guò)硬法來(lái)對市場(chǎng)秩序、社會(huì )秩序進(jìn)行規范。
現代市場(chǎng)經(jīng)濟更為強調的是國家政府的服務(wù)職能，這種轉型不但需要硬法，更需要軟法中的柔和手段來(lái)實(shí)現。
第三，軟法是現代信息社會(huì )建立和發(fā)展運作的保障。
現代社會(huì )是信息化社會(huì )，不同于農業(yè)社會(huì )和工業(yè)社會(huì )。
農業(yè)社會(huì )中自給自足的模式對于法律的需求不大，工業(yè)社會(huì )中隨著(zhù)經(jīng)濟社會(huì )的交往頻繁，需要硬法來(lái)協(xié)調人際之間的關(guān)系，然而進(jìn)入信息化時(shí)代，網(wǎng)絡(luò )等虛擬社會(huì )的出現使得人際關(guān)系更加復雜，虛擬世界同現實(shí)世界也存在著(zhù)根本的區別，硬法在虛擬世界中具有實(shí)施操作上的困難，因此在虛擬世界中軟法會(huì )有更多的施展空間，是社會(huì )信息化，網(wǎng)絡(luò )化安全性、有序性的重要保障。
第四，軟法是全球化治理的可靠工具，為實(shí)現和諧世界提供法律支持。
經(jīng)濟的全球化使得世界各國和地區之間的交往密切、互相依存，形成人類(lèi)生活的共同體。
國際之間的交往所遵循的規則不應當是硬法模式下的強制性命令，而應該是注重協(xié)商和自我約束的軟法機制。
國際之間由于利益出現沖突和爭斗在所難免，解決世界性環(huán)境問(wèn)題、糧食問(wèn)題、戰爭問(wèn)題更多地只能依靠國際的協(xié)調、談判、妥協(xié)，這一過(guò)程中，發(fā)揮主要作用的是軟法，可以說(shuō)軟法是規范國際共同體成員行為和調整國際共同體成員相互關(guān)系的基本機制。
�、谲浄ㄅc行政管理
行政管理是指以國家行政機關(guān)為主的公共組織管理公共事務(wù)和提供公共服務(wù)的活動(dòng)。
�、蹅鹘y國家治理是家長(cháng)式的行政管理模式，進(jìn)入工業(yè)時(shí)代后，在自由經(jīng)濟的主導下國家的行政管理逐漸采取“無(wú)為而治”的策略。
事實(shí)證明，這兩種方式都具有缺陷，因為對于社會(huì )來(lái)說(shuō)，如果政府的行政管理包攬一切，會(huì )因為其能力、信息、財力的缺乏而導致力不從心，甚至這只是國家統治集團進(jìn)行集權統治的工具;而完全放任社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的政府，則會(huì )因為對社會(huì )的失控，不能滿(mǎn)足社會(huì )的需求，導致經(jīng)濟社會(huì )負面現象擴大化。
應該說(shuō)，現代行政管理需要政府、社會(huì )組織、企業(yè)等多元主體進(jìn)行管理，既包含政府在尊重經(jīng)濟規律基礎上的宏觀(guān)調控，又包括社會(huì )主體的自治，這也是現代民主社會(huì )中公共參與的體現。
我國目前的行政管理模式總體而言還是主要依靠硬法的實(shí)施，但是這些法律在行政執法中通常難以實(shí)現。
這種行政管理的困境之所以發(fā)生，主要原因在于：制定規則時(shí)并沒(méi)有考慮現實(shí)公眾的意愿，導致規則不具有可操作性。
因此，在行政管理中軟法的作用應當得到重視，與硬法的制約機制不同，軟法主要依靠激勵機制，政府通過(guò)非強制的手段引導相關(guān)主體的行為，通過(guò)政策、物質(zhì)支持、精神鼓勵促進(jìn)公眾參與，共同推動(dòng)實(shí)現管理的目標。
行政管理中軟法的體現
在公共行政管理領(lǐng)域，軟法主要包括以下幾種類(lèi)型：一般法律法規中沒(méi)有明確規定法律責任的條款;基層自治組織規定的章程、規則;社會(huì )團體規定的章程、規則;行業(yè)協(xié)會(huì )、學(xué)校制定的內部規范;黨制定的黨章、政策;行業(yè)標準;行政機關(guān)作出的行政指導、行政獎勵等無(wú)強制力的行政行為。
上述行政管理中的軟法具有獨特的適用特征，體現為以下兩點(diǎn)：第一，具有行業(yè)性和地方性。
軟法的地方性和行業(yè)性，使得法院在適用時(shí)不需要同法律一樣嚴格適用，法院可以進(jìn)行自由裁量，如地方規章或行業(yè)規范，法院可以參照適用，體現出適用中的靈活性。
第二，實(shí)施成本小。
軟法從制定到實(shí)施，沒(méi)有嚴格的程序要求，產(chǎn)生糾紛通常不需要進(jìn)行訴訟，而是采取行為主體的自律機制或外部輿論等方式加以解決，這樣便減少了不必要的代價(jià)，降低了司法的成本。④
具體而言，在行政管理中實(shí)施軟法，主要依靠非強制性的行政行為實(shí)現，主要包括行政指導行為、行政合同行為、行政調解行為、行政獎勵行為、行政事實(shí)行為、行政裁量行為等。
第一，行政指導行為。
所謂行政指導，是指行政主體基于法律、政策的規定，引導行政相對人的行為，從而實(shí)現行政管理的目的。
行政指導不是一種職權行為，是一種軟法規制下的非強制性行政行為。
行政指導包括多種形式，主要有幫助、說(shuō)服、建議、協(xié)商。
幫助是行政機關(guān)為行政相對人提供各方面的便利條件，促進(jìn)其向著(zhù)行政主體規劃的方向實(shí)施活動(dòng)。
行政相對人的知識素質(zhì)、經(jīng)濟能力有限，當行政機關(guān)為其提供相應條件時(shí)，必然能夠對其有所激勵。
說(shuō)服是行政機關(guān)向行政相對人說(shuō)明事理，勸導其遵循行政機關(guān)的要求。
行政機關(guān)說(shuō)服的關(guān)鍵是擺事實(shí)、講道理，而不是采取強制性手段。
建議是行政機關(guān)主動(dòng)向行政相對人傳達意見(jiàn)，把認為符合行政管理目標的實(shí)施方案和結果告知行政相對人，為其提供參考，也號召其能夠響應提出的建議，如果行政相對人按照建議實(shí)施活動(dòng)，就會(huì )有助于行政機關(guān)實(shí)施操作性較強的管理活動(dòng)。
協(xié)商是行政機關(guān)為實(shí)現某管理目標，召集行政相對人對某事項進(jìn)行商談，互相溝通增進(jìn)了解，從而達成一致意見(jiàn)。
強化行政指導可以從以下兩個(gè)方面著(zhù)手，一方面，逐漸減少行政強制和行政處罰的適用，盡量采取柔和性措施達到行政管理的目的;另一方面，引入對行政主體的教育，在行政處罰和行政強制中增強教育，能夠使行政相對人容易接受行政處理的結果。
第二，行政合同行為。
行政合同是指行政主體與行政相對人協(xié)商一致達成協(xié)議，共同協(xié)作，實(shí)現行政管理的目標。
行政合同體現了現代契約精神，也是行政管理中民主精神的體現。
我國現行法律中對于行政合同沒(méi)有明確的法律規定，但是現實(shí)中行政機關(guān)同行政相對人簽訂行政合同的現象大量存在。
隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展，政府的職能也在逐漸轉變，通過(guò)簽訂合同的方式進(jìn)行行政管理也是時(shí)代發(fā)展的產(chǎn)物。
在改革開(kāi)放初期，農村實(shí)行的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，就標志著(zhù)我國行政管理從以往命令的方式轉向了合同的方式，20世紀后期，我國出現的企業(yè)承包責任經(jīng)營(yíng)和城鎮土地轉讓?zhuān)际峭ㄟ^(guò)行政合同的方式實(shí)現的。
現在，行政合同更是在我國行政管理領(lǐng)域成為普遍現象，通過(guò)合同性質(zhì)的責任書(shū)、承諾書(shū)等文件，實(shí)現了行政機關(guān)的各項管理職能。
除此之外，在上下級政府之間的關(guān)系中，行政命令的方式也逐漸轉變?yōu)樾姓贤姆绞�，上下級政府之間也可以通過(guò)對話(huà)、協(xié)商、簽約的方式進(jìn)行戰略合作。
可以說(shuō)，行政合同為政府職能的轉變提供了良好的途徑。
第三，行政調解行為。
行政調解是行政主體在法定職權范圍內，對于發(fā)生的民事糾紛或輕微刑事糾紛，作為調解人進(jìn)行調處，解決糾紛的行為。
根據調解人的不同，行政調解可以分為公安機關(guān)的調解、基層人民政府的調解、婚姻登記機關(guān)的調解和合同管理機關(guān)的調解等。
一般認為，行政調解是公力救濟的表現形式之一，但和公力救濟中的司法救濟存在較大區別。
司法救濟中，法院的裁判就有強制執行的效力，具有終局性;在行政調解中，盡管調解人是公權力的代表，但是調解是否能夠達成，主要還是遵照糾紛雙方的意愿，并且，即使行政調解達成，如果當事人不遵守，也可以再向法院提起訴訟。
由此可以看出，行政調解的適用較為緩和，但是對于某些糾紛，行政調解也能夠產(chǎn)生較為良好的效果。
第四，行政獎勵行為。
行政獎勵行為是行政主體為了激勵行政相對人，激發(fā)其能動(dòng)性和創(chuàng )造性，對表現優(yōu)異的行政相對人給予物質(zhì)或精神的獎勵。
行政獎勵的方式具有多樣性，主要包括精神獎勵，比如表?yè)P、嘉獎、記功等榮譽(yù)獎勵;物質(zhì)獎勵，比如獎金、獎品;職務(wù)獎勵，比如晉升、提級等。
行政獎勵從本質(zhì)上來(lái)講是一種行政管理手段，而且是經(jīng)常采用的管理方式。
行政管理不僅意味著(zhù)約束和懲罰，同樣需要激勵和褒獎，在一定程度上，獎勵對行政相對人的活動(dòng)影響更為深遠。
鼓勵先進(jìn)的同時(shí)，也能夠激發(fā)沒(méi)有獲得鼓勵的主體的積極性，從而整體調動(dòng)社會(huì )主體的參與意識。
因此，行政獎勵手段運用得當，能夠使更多社會(huì )主體做出對國家、社會(huì )有意義的行為。
第五，行政事實(shí)行為。
行政事實(shí)行為是指某種行政措施產(chǎn)生了事實(shí)上的結果而不是法律后果，較為典型的有建議性行政事實(shí)和服務(wù)性行政事實(shí)。
前者是指行政主體為了行政相對人的利益不受損失，根據所獲得的信息，對行政相對人進(jìn)行告知，這種行為的強制力極弱，僅為行政相對人的行為提供有限的參考。
后者是指行政主體為了實(shí)現其服務(wù)的職能，向社會(huì )或特定行政相對人提供某項服務(wù)，如廣播資訊、設立路標、提供檔案查詢(xún)等，這些行為的目的只是為了提供便利，不具有法律效力。
第六，行政裁量行為。
行政裁量廣泛適用于各種行政管理行為中，如何正確合理地進(jìn)行裁量活動(dòng)，是行政管理主體能否發(fā)揮管理作用的關(guān)鍵問(wèn)題。
軟法對于行政裁量具有重大的意義，體現為：首先，軟法能夠控制行政裁量的運作。
在行政領(lǐng)域，存在國務(wù)院和地方政府頒布的各種行政裁量指導標準，這是通過(guò)軟法的機制來(lái)對行政裁量進(jìn)行限制。
行政權的行使要面對社會(huì )當中多種復雜問(wèn)題，在實(shí)踐中需要留給行政機關(guān)足夠的裁量空間，但是權力的行使如果是沒(méi)有邊界的，則權力容易被濫用，為了保證行政管理中的一致性、限制濫用行政裁量權，則需要通過(guò)行政裁量標準的手段來(lái)實(shí)現這一平衡。
其次，軟法能夠使行政裁量更加合理。
軟法能夠在一定框架之下，更加細致地去規范裁量行為，能夠根據不同行政相對人進(jìn)行具體化分析。
由于行政執法難以產(chǎn)生一致的規則，這就需要軟法的機制來(lái)補充具體行政行為的個(gè)體性因素，根據不同的政策、文化、個(gè)人的需求來(lái)做出具體的裁量，這樣能夠使行政管理行為更加合理。
最后，軟法能夠使行政裁量更加穩定。
行政行為的不確定性會(huì )增加一定的成本，硬法的規定通常是普遍適用的抽象且不確定的法律概念，這在一定程度上導致了行政執法的不確定性，同時(shí)行政相對人不能預見(jiàn)行為的結果，而通過(guò)軟法規范，可以在與行政相對人溝通中明確具體的裁量結論及理由，能夠使行政相對人更加認可，從而保障行政管理的有效實(shí)施。
除此之外，軟法在行政管理中的實(shí)施，能夠增強社會(huì )的自律效應，例如在行政許可中，以往的硬性規定逐漸轉變?yōu)槿嵝缘淖灾�，對于公民、法人或者其他組織能夠自主決定的、市場(chǎng)競爭機制能夠有效調節的、行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的、行政機關(guān)采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的相應事項，行政管理機關(guān)盡可能不實(shí)施行政許可，交由軟法機制進(jìn)行管理。
結語(yǔ)
中國的行政管理遇到的困境在于，一方面在行政立法程序中政府和社會(huì )之間缺乏充分有效的溝通，導致政府與社會(huì )之間發(fā)生緊張關(guān)系，另一方面在執法過(guò)程中政府過(guò)分依賴(lài)強制性力量而忽視了行政相對人的意見(jiàn)，加劇了這一矛盾。
走出這一困境，需通過(guò)軟法機制增進(jìn)政府與社會(huì )之間互相理解與認同。
【注釋】
�、倭_豪才：“公域之治中的軟法”，《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社，2006年，第6頁(yè)。
�、赱德]沃爾夫剛·格拉夫·魏智通：《國際法》，北京：法律出版社，2002年，第42頁(yè)。
�、蹚堄捞抑骶帲骸缎姓芾韺W(xué)》，北京：高等教育出版社， 2003 年，第1頁(yè)。
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