7.7 關(guān)于新勞動(dòng)合同法
7.7.1 新勞動(dòng)合同法全文
新的《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》已于2008 年 1 月 1 日起正式實(shí)行，由于篇幅有限，關(guān)于新勞動(dòng)合同法全文自己搜索閱讀。
7.7.2 解讀新勞動(dòng)合同法
一、用工不能再不簽書(shū)面勞動(dòng)合同
《勞動(dòng)合同法》第10 條規定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應當訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。這一規定重申了《勞動(dòng)法》的規定，即在我國建立勞動(dòng)關(guān)系需要訂立書(shū)面的勞動(dòng)合同。但是，在實(shí)踐中，大多數企業(yè)至今仍有一個(gè)錯誤的認識，認為簽訂勞動(dòng)合同就是將自己套牢，沒(méi)有合同就與職工沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，可以規避法律的規定自由處置員工的錄用與辭退，而且還可以不繳、少繳稅款和社會(huì )保險，即使員工去告，也會(huì )因缺乏證據而不了了之。其實(shí)不然，勞動(dòng)和社會(huì )保障部在2005 年專(zhuān)門(mén)發(fā)布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項的通知》中早已明確，在用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照的憑證，包括（1）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會(huì )保險費的記錄；（2）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（3）勞動(dòng)者填寫(xiě)的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（4 ）考勤記錄；（5）其他勞動(dòng)者的證言等。其中，（1）、（3）、（4 ）項的有關(guān)憑證的舉證責任在用人單位。而且這一《通知》還規定了用人單位終止事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的也需要支付經(jīng)濟補償金。因此，我國的勞動(dòng)法律法規和政策明確杜絕了勞動(dòng)者因沒(méi)有勞動(dòng)合同而在發(fā)生勞動(dòng)爭議后求助無(wú)門(mén)的情況，企業(yè)逃避責任的空間更加狹小。更為重要的是，《勞動(dòng)合同法》還規定，用人單位自用工之日起不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，將面臨許多懲罰措施。
1、用人單位自用工之日起超過(guò) 1 個(gè)月但不滿(mǎn) 1 年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當向勞動(dòng)者每月支付2 倍的工資。
2、用人單位自用工之日起 1 年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。一旦訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，沒(méi)有法律規定的可以解除勞動(dòng)合同的情形，用人單位無(wú)法辭退勞動(dòng)者，否則，違法辭退要支付2 倍的經(jīng)濟補償金。
由此可見(jiàn)，新法實(shí)施后用人單位不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的，將面臨很大的法律風(fēng)險。因此，用人單位必須轉變以前的觀(guān)念，牢固樹(shù)立起“用人就要簽訂書(shū)面合同”的觀(guān)念。
二、勞動(dòng)合同不能再一年一簽
在以往的實(shí)踐中，用人單位用工往往喜歡一年一簽勞動(dòng)合同。原因主要是，先前的法律規定勞動(dòng)合同到期終止的，企業(yè)不需要支付經(jīng)濟補償金，因此，一年一簽勞動(dòng)合同，可以規避解除勞動(dòng)合同支付經(jīng)濟補償金的風(fēng)險。但是，這一做法在新法實(shí)施后將不再好使。
首先，《勞動(dòng)合同法》第46 條規定，人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金。這就意味著(zhù)，勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，用人單位不與勞動(dòng)者續簽勞動(dòng)合同或者與勞動(dòng)合同續簽勞動(dòng)合同時(shí)提供的條件比原勞動(dòng)合同約定的較低導致
勞動(dòng)者不愿續簽勞動(dòng)合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟補償金。這一規定是勞動(dòng)合同到期終止與勞動(dòng)合同解除在支付經(jīng)濟補償金上的區別趨于淡化。因此，一年一簽勞動(dòng)合同的優(yōu)勢不在明顯。
其次，《勞動(dòng)合同法》第 14 條規定，連續續簽兩次固定期限的勞動(dòng)合同后，再次續簽勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位必須同意。這就意味著(zhù)如果企業(yè)選擇一年一簽勞動(dòng)合同，那么兩年后，企業(yè)只有兩種選擇，要么選擇不續簽合同，支付經(jīng)濟補償金后，與勞動(dòng)者分道揚鑣；要么選擇續簽勞動(dòng)合同；選擇分道揚鑣，可能會(huì )使自己培養的員工流失，等于為他人做嫁衣；選擇續簽，可能面臨簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的風(fēng)險。
由此可見(jiàn)，選擇一年一簽勞動(dòng)合同，對企業(yè)來(lái)說(shuō)是極不利的。新法實(shí)施后，企業(yè)應注意勞動(dòng)合同期限的合理搭配。
三、違約金不能再隨意設定
勞動(dòng)合同中能否為勞動(dòng)者設定違約金條款，是一個(gè)比較有爭議的話(huà)題�！秳趧�(dòng)法》對這一問(wèn)題規定不是很明確。各地的地方性立法對此規定是大相徑庭，有的可以約定違約金，有的是限制違約金�！秳趧�(dòng)合同法》的出臺使這一問(wèn)題走向了統一�！秳趧�(dòng)合同法》規定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動(dòng)者承擔違約金：
一是在培訓服務(wù)期約定中約定違約金。用人單位為勞動(dòng)者提供專(zhuān)項培訓費用，對其進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過(guò)用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
二是在競業(yè)限制約定中約定違約金。用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，
在競業(yè)限制期限內按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟補償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動(dòng)合同后，以上規定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類(lèi)產(chǎn)品、從事同類(lèi)業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開(kāi)業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類(lèi)產(chǎn)品、從事同類(lèi)業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過(guò)二年。
由此可見(jiàn)，新法實(shí)施后，除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔的違約金，或者以賠償金、違約賠償金、違約責任金等其他名義約定由勞動(dòng)者承擔違約責任。
四、試用期不再是廉價(jià)期
試用期本來(lái)是用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中協(xié)商約定的對對方的考察期。但是，用人單位濫用試用期的現象比較嚴重�！秳趧�(dòng)合同法》延續了《勞動(dòng)法》有關(guān)試用期的一些規定，如試用期屬于勞動(dòng)合同的約定條款，雙方可以約定也可以不約定試用期；試用期包含在勞動(dòng)合同期限之內；試用期最長(cháng)不得超過(guò)六個(gè)月。同時(shí)，針對實(shí)踐中一些用人單位濫用試用期的問(wèn)題，如試用期過(guò)長(cháng)、過(guò)分壓低勞動(dòng)者在試用期內的工資、在試用期內隨意解除勞動(dòng)合同等，《勞動(dòng)合同法》作出了一些與《勞動(dòng)法》不同的新規定：
1、試用期的期限與勞動(dòng)合同的期限對應關(guān)系有規定，即勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿(mǎn)三個(gè)月的，不得約定試用期。
2、同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。續簽勞動(dòng)合同時(shí)，不論是否變更崗位都不得在約定試用期。
3、試用期應包括在勞動(dòng)合同期限之內。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動(dòng)合同，視為用人單位放棄試用期。
4、試用期工資有了新標準。新法規定：勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的 80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
5、違法試用要支付賠償金。新法規定：用人單位違反本法規定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿(mǎn)月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。即超期試用的除支付試用期工資外，還另外支付一個(gè)轉正后的工資作為賠償金。
因此，新法實(shí)施后，試用期也不再是廉價(jià)期，用人單位在試用期的行為將受到更多的制約。
五、辭退員工不再輕而易舉
《勞動(dòng)合同法》除沿用《勞動(dòng)法》關(guān)于用人單位單位辭退勞動(dòng)者情形分為三大類(lèi)：即時(shí)通知解除、預告通知解除和經(jīng)濟性裁員。但是用人單位在每一類(lèi)辭退員工的情形中都有條件限制，如即時(shí)通知解除勞動(dòng)合同的，用人單位需要承擔舉證責任，即勞動(dòng)者在試用期內不符合錄用條件或嚴重違紀或嚴重失職、徇私舞弊給本單位造成重大損失或勞動(dòng)合同無(wú)效或員工兼職給完成本單位工作造成嚴重影響或被追究刑事責任等；預告通知解除勞動(dòng)合同的，需要符合法定情形、履行法定程序；經(jīng)濟性裁員也要符合裁員的條件并履行法定程序等。
法律在規定用人單位可以辭退勞動(dòng)者情形之外，還規定了用人單位不得解除勞動(dòng)合同的六種情形�！秳趧�(dòng)合同法》第42 定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動(dòng)合同：(1)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫學(xué)觀(guān)察期間的；(2)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；(3)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；(4)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(5)在本單位連續工作滿(mǎn)十五年，且距法定退休年齡不足五年的；(6)法律、行政法規規定的其他情形。
此外，對于有工會(huì )的，用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應當事先將理由通知工會(huì )。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì )有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會(huì )的意見(jiàn)，并將處理結果書(shū)面通知工會(huì )。
最后，法律規定了用人單位違法辭退員工的法律后果�！秳趧�(dòng)合同法》第48 條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續履行勞動(dòng)合同的，用人單位應當繼續履行；勞動(dòng)者不要求繼續履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金�！秳趧�(dòng)合同法》第 87 條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應當依照本法第四十七條規定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。
綜上，新法實(shí)施后，用人單位辭退勞動(dòng)者的條件更為嚴格、程序更為復雜、違法辭退的成本要翻倍。因此，辭退員工不再是“欲加之罪、何患無(wú)辭”。
六、勞務(wù)派遣用工不再是避風(fēng)港
勞務(wù)派遣子在我國產(chǎn)生以來(lái)，以其機制靈活、用工效率高、便于分散法律風(fēng)險等而獲得企業(yè)青睞，逐漸成為勞動(dòng)力市場(chǎng)上一個(gè)重要組成部分，成為“人力資源外包”的一種形式。但是，新法實(shí)施之后，勞務(wù)派遣將不再是企業(yè)規避風(fēng)險的港灣。
1、法律明確了用工單位應當履行的義務(wù)�！秳趧�(dòng)合同法》第62 條規定的用人單位的義務(wù)主要包括用工單位應當執行國家勞動(dòng)標準，提供相應的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護；告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報酬；支付加班費、績(jì)效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇； 對在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓；連續用工的，實(shí)行正常的工資調整機制；應當按照勞務(wù)派遣協(xié)議使用被派遣勞動(dòng)者，不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位。
2、定用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔連帶責任。為防止用工單位規避勞動(dòng)保障法律法規，促使用工單位只有在真正符合社會(huì )化分工需要時(shí)才采用勞務(wù)派遣形式用工，并且與規范的勞務(wù)派遣單位合作、督促勞務(wù)派遣單位依法履行義務(wù)，《勞動(dòng)合同法》規定，在被派遣勞動(dòng)者合法權益受到侵害時(shí)，用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔連帶賠償責任。這一連帶責任的規定，
將使企業(yè)采用勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險大幅度增加，勞務(wù)派遣用工方式分散法律風(fēng)險的作用蕩然無(wú)存。
七、規章制度不再單方可以決定
在企業(yè)管理者的觀(guān)念里，企業(yè)規章制度應該是企業(yè)自主決定的，屬于企業(yè)單方?jīng)Q定的事項。其實(shí)不然，這一觀(guān)念已與法律的規定相沖突�！秳趧�(dòng)合同法》第4 條規定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動(dòng)紀律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規章制度或者重大事項時(shí)，應當經(jīng)職工代表大會(huì )或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定。這里的“討論通過(guò)”、“提出方案和意見(jiàn)”、“平等協(xié)商”等規定已經(jīng)是規章制度有單方行為變?yōu)榱穗p方行為，即新法實(shí)施后，企業(yè)制定規章制度的行為將是一個(gè)民主表決和集體協(xié)商的雙方行為。
八、拖欠勞動(dòng)報酬不再可取
《勞動(dòng)合同法》第85 條規定：用人單位有下列情形之一的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期支付勞動(dòng)報酬、加班費或者解除、終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償；勞動(dòng)報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額 50%以上100%以下的標準向勞動(dòng)者加付賠償金：（1）未依照勞動(dòng)合同的約定或者未依照本法規定支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報酬的；（2）低于當最低工資標準支付勞動(dòng)者工資的；（3）安排加班不支付加班費的；（4 ）解除、終止勞動(dòng)合同，未依照本法規定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償的。這一規定的出臺，將大大加重用人單位拖欠工資的成本。因為，原勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》規定，用人單位克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資的，除在規定的時(shí)間內全額支付勞動(dòng)者工資報酬外，還需加發(fā)相當于工資報酬 25%的經(jīng)濟補償金。這次勞動(dòng)合同立法加大了對無(wú)故拖欠工資行為的處罰力度，將原來(lái)加付25%的標準提高到了50%——100%。
此外，《勞動(dòng)合同法》還為勞動(dòng)者追討欠薪開(kāi)辟了綠色通道，其第30 條第2 款規定：用人單位拖欠或者未足額發(fā)放勞動(dòng)報酬的，勞動(dòng)者可以向當地人民法院申請支付令，人民法院應當發(fā)出支付令。
因此，新法不僅規定了企業(yè)拖欠勞動(dòng)報酬要加付一倍以下的賠償金，還為勞動(dòng)者討薪開(kāi)辟了綠色通道。欠薪的成本要大幅度增加，欠薪將得不償失。
九、招工不可再收取押金、扣押證件
在實(shí)踐中，有些企業(yè)以防偷、防跑、防犯規等等為由在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，收取“押金”、 “保證金”等，如果沒(méi)有押金，就扣下試用期期間的工資做抵押。其實(shí)，這種做法是違反法律的，一旦勞動(dòng)者向勞動(dòng)部門(mén)投訴，企業(yè)是得不償失�！秳趧�(dòng)合同法》第 9 條再次規定：用人單位招用勞動(dòng)者，不得要求勞動(dòng)者提供擔�；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財物，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證或者其他證件。而且新法還規定了用人單位違法的處罰措施，其第 84 條第 1 款規定：人單位違反本法規定，扣押勞動(dòng)者居民身份證等證件的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期退還勞動(dòng)者本人，并依照有關(guān)法律規定給予處罰。第 84 條第2 款規定：用人單位違反本法規定，以擔�；蛘咂渌x向勞動(dòng)者收取財物的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期退還勞動(dòng)者本人，并以每人 500 元以上2000 元以下的標準處以罰款；給勞動(dòng)者造成損害的，應當承擔賠償責任。因此，新法實(shí)施后，企業(yè)在招工時(shí)收取押金、扣押證件的，不僅面臨行政處罰，還將面臨民事賠償。
十、退工義務(wù)不再可以隨意拖延履行
勞動(dòng)合同解除、終止后企業(yè)還需要積極相關(guān)的附隨義務(wù)，如對于從事有職業(yè)危害作業(yè)員工在勞動(dòng)合同解除、終止前作健康檢查，支付經(jīng)濟補償金，出具勞動(dòng)關(guān)系解除、終止證明，轉移檔案、社保關(guān)系等。需要指出的是，《勞動(dòng)合同法》還為這些附隨義務(wù)設定了時(shí)間表。
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