勞動(dòng)外包認定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

　　出于降低用工成本等原因，一些企業(yè)選擇從其他單位外包或派遣勞動(dòng)者。就勞動(dòng)外包和勞務(wù)派遣認定中的法律風(fēng)險，馬律師講了勞務(wù)派遣新政策實(shí)施后的第一例將勞動(dòng)外包認定為勞務(wù)派遣進(jìn)而認定為非法解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的案例。

　　2010年，a公司和b公司簽訂了一份駕駛勞動(dòng)合同，b公司指派甲為a公司提供具體服務(wù)，a公司每月支付服務(wù)費3000元并承擔稅費。一年以后，雙方續簽駕駛服務(wù)合同，期限仍為一年，服務(wù)費調整為3300元，其他內容不變。甲在擔任公司總經(jīng)理駕駛員期間，每天日記錄，每周形成周記錄，記錄出發(fā)結束時(shí)間、公里小時(shí)數等相關(guān)信息，經(jīng)由總經(jīng)理簽字，遞交公司人力部門(mén)核算。甲平時(shí)按a公司要求進(jìn)行出車(chē)服務(wù)，a公司計算其服務(wù)費稅費，將款直接打入甲的賬戶(hù)，收到款后甲將8%的稅和200元管理費交給b公司，b公司再開(kāi)具發(fā)票給a公司。一年后a公司以服務(wù)到期為由要求和甲終止服務(wù)合同，甲提出仲裁申請，認為其和a公司之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，要求a公司支付沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資和違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

　　案件經(jīng)過(guò)了仲裁、一審、二審。一審法院認定b公司沒(méi)有和甲簽訂勞動(dòng)合同，僅僅是將甲派到a公司提供駕駛服務(wù)，開(kāi)具發(fā)票收取管理費，沒(méi)有向a公司提供任何其他服務(wù)，不能證明其對甲進(jìn)行日常管理，b公司向a公司提供的僅是甲的勞務(wù)服務(wù)。三者之間通過(guò)服務(wù)合同建立了名為服務(wù)外包實(shí)為派遣的關(guān)系。此外，b公司沒(méi)有勞務(wù)派遣行政許可，沒(méi)有資格進(jìn)行勞務(wù)派遣，認定為非法勞務(wù)派遣，無(wú)效。a公司和甲之間基于事實(shí)上的傭工關(guān)系，認定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。二審也作出同樣認定，維持了一審判決。

　　區分勞動(dòng)外包和勞務(wù)派遣

　　對于上述案件，馬律師表示，關(guān)鍵點(diǎn)就在于勞動(dòng)外包和勞務(wù)派遣的認定。對于如何認定外包還是派遣，馬律師提出了以下五點(diǎn)：

　　1、勞動(dòng)過(guò)程的管理。用工單位必須對勞動(dòng)者進(jìn)行間接管理而非直接管理，對勞動(dòng)者的任命、安排必須通過(guò)外包公司進(jìn)行，而不能直接對勞動(dòng)者進(jìn)行指令;用工單位的規章制度不能直接適用于外包的勞動(dòng)者，應將要求通過(guò)外包公司下達或直接約定在外包合同中。

　　2、合同的標定。用工單位要明確合同中雙方權利義務(wù)真正的對象是誰(shuí)。外包包的是業(yè)務(wù)不是具體的人，而勞動(dòng)派遣的對象則是人。如果在合同約定中針對的是人，那么很容易被認定為派遣，而非外包。

　　3、結算單位。有些外包協(xié)議按人數計算報酬，但真正的外包協(xié)議應按照業(yè)務(wù)，以另外的計量單位來(lái)計算整個(gè)的外包費是多少，而非人數。

　　4、對外名義。勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者在用工單位進(jìn)行工作時(shí)可以以用工單位的名義進(jìn)行對外稱(chēng)呼，外包勞動(dòng)者必須以外包公司的名義進(jìn)行稱(chēng)呼。

　　5、工作場(chǎng)所、生產(chǎn)資料、工資的報銷(xiāo)和發(fā)放。

　　最后，馬律師提醒各位HR，區分勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包，關(guān)鍵在于合同簽署上是簽署的事還是人以及對勞動(dòng)者是直接管理還是間接管理。在進(jìn)行勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)前，必須審核派遣公司是否具備行政許可資格，資格通過(guò)后方可進(jìn)一步合作。