末位淘汰制這一績(jì)效管理方式，在最大限度地挖掘員工潛力，達到個(gè)人績(jì)效的最大化方面有著(zhù)積極的意義;但其合法嗎?推行中的法律風(fēng)險在哪里，又該如何防范?
末位淘汰制的由來(lái)和意義
末位淘汰制這一績(jì)效管理方式由美國通用電氣公司前CEO杰克·韋爾奇首先提出，上世紀90年代傳入中國，它在最大限度地挖掘員工潛力，達到個(gè)人績(jì)效的最大化方面有著(zhù)積極的意義。
末位淘汰制是指企業(yè)為滿(mǎn)足競爭的需要，通過(guò)科學(xué)的評價(jià)手段，對員工進(jìn)行合理排序，并在一定的范圍內，實(shí)行獎優(yōu)罰劣，對排名靠后的員工，以一定的比例予以調崗、降職、降薪或下崗、辭退的行為。其目的是促進(jìn)在崗者激發(fā)工作潛力，提升企業(yè)競爭力。
末位淘汰制作為一種績(jì)效管理制度在適當的條件和環(huán)境下有以下積極作用：
一是可以激勵員工，避免人浮于事。缺乏激勵的單位是效率低下的單位，而末位淘汰制是一種強勢管理，旨在給予員工一定的壓力，激發(fā)他們的積極性，通過(guò)有力的競爭使整個(gè)單位處于一種積極上進(jìn)的狀態(tài)，克服了人浮于事的弊端，進(jìn)而提高工作的效率和部門(mén)效益。
二是可以精簡(jiǎn)機構，有效分流。通過(guò)末位淘汰制，對不同績(jì)效級別的員工實(shí)施淘汰，這樣既兼顧了公平，又實(shí)現了機構的縮減�？梢�(jiàn)，在企業(yè)冗員過(guò)多的情況下，實(shí)施末位淘汰是分流員工、縮減組織的有效手段之一。
但是，隨著(zhù)末位淘汰制在眾多企事業(yè)單位中的廣泛應用，其在是否合法的問(wèn)題上也被人詬病。末位淘汰制的實(shí)行使得被淘汰的勞動(dòng)者和單位發(fā)生爭議的情況越來(lái)越多。
末位淘汰制帶來(lái)的勞資糾紛
江蘇一家企業(yè)末位淘汰了一名員工，員工認為“末位”和工作能力并不能等同，單位末位淘汰他違反了雙方訂立的勞動(dòng)合同以及《勞動(dòng)合同法》，并申請了勞動(dòng)仲裁。裁決結果是企業(yè)要給員工安排或調整工作崗位。企業(yè)對此仲裁裁決不服，將這名員工訴至法院，請求判決其末位淘汰員工的行為合法有效。但法院最終判決駁回了企業(yè)的訴求，并要求其為員工安排工作崗位，法院認為，該企業(yè)的行為不符合勞動(dòng)合同法的相關(guān)規定。
王某是這起勞動(dòng)爭議案件的主人公，他1995年進(jìn)入該企業(yè)，先后從事倉管、銷(xiāo)售等工作，說(shuō)起來(lái)他頗為感慨，“我工作任勞任怨，為企業(yè)付出了自己的青春和汗水”，2004年9月，雙方簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。2009年11月，企業(yè)未與他協(xié)商即以末位淘汰不勝任工作為由強行與他解除勞動(dòng)合同。
該企業(yè)提供的證據為，2003年7月公司重新制定實(shí)施的績(jì)效考核管理規定，即對每年年底各部門(mén)考評最后一名的員工，公司將解除其勞動(dòng)合同。實(shí)行末位淘汰制以后，公司各個(gè)部門(mén)工作都更加努力，王某所在的銷(xiāo)售部門(mén)也不例外。2009年9月第三季度考評，王某最終考評分數達到85分，但由于大家很努力，王某得了部門(mén)考評最后一名。于是公司以末位淘汰制為由通知王某解除勞動(dòng)合同。
被末位淘汰后，王某即向當地勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )申請仲裁。勞動(dòng)仲裁委受理后，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，并于2009年11月做出仲裁裁決，裁決企業(yè)在裁決生效15日內給王某安排或調整工作崗位，補繳其養老保險金及滯納金，補發(fā)其工資待遇。
原告王某所在的企業(yè)對此裁決不服，并向法院提其訴訟。訴稱(chēng)，他們的行為是依據公司內部規章制度即績(jì)效考核管理規定進(jìn)行的，行為合法有效，并無(wú)不當。
王某的律師認為，勞動(dòng)者與用人單位訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，是《勞動(dòng)合同法》的強制性規定，任何單位和個(gè)人非經(jīng)法定程序不得解除或變更。員工與企業(yè)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，雙方依法履行各自的權利和義務(wù)是符合法律程序的，企業(yè)在員工未違反勞動(dòng)合同，且未與員工協(xié)商的情況下，單方解除勞動(dòng)合同，侵犯了員工的合法權益。而且末位淘汰不是勞動(dòng)法規及政策所規范的行為，故無(wú)法律依據。任何工作和事情都存在末位問(wèn)題，在勞動(dòng)合同仍然有效的情況下，其末位淘汰的做法是不科學(xué)的，是企業(yè)侵犯員工勞動(dòng)權利的借口，即使原告認為他們不能勝任工作，也只能先行調整工作崗位或培訓，現直接解除勞動(dòng)合同，顯然是不符合勞動(dòng)合同法及相關(guān)規定的。
法院判決：駁回原告企業(yè)的訴訟請求;判決生效一個(gè)月內，由原告給被告員工安排工作崗位。
法院認為，勞動(dòng)合同是確定用人單位和勞動(dòng)者之間權利義務(wù)的首要依據。勞動(dòng)合同一經(jīng)簽訂，雙方必須依約履行。由于雙方是勞動(dòng)合同關(guān)系，即使勞動(dòng)者在本崗位業(yè)績(jì)處于末位，用工單位也應通過(guò)各種措施來(lái)提高勞動(dòng)者的勞動(dòng)技能。原告依據內部規定確定被告為末位淘汰對象，進(jìn)而因此解除勞動(dòng)合同，不僅違反勞動(dòng)合同，更違反了勞動(dòng)合同法關(guān)于勞動(dòng)合同解除的明確規定。
末位淘汰制的法律風(fēng)險與規避
上述案例反映了末位淘汰制作為企業(yè)績(jì)效管理辦法遭遇法律詰問(wèn)的尷尬處境，進(jìn)而提出了如下問(wèn)題：末位淘汰制是否合法，法律風(fēng)險在哪里?如何在發(fā)揮末位淘汰制對員工潛力最大限度挖掘的同時(shí)，保障勞動(dòng)者的合法權益并防范企業(yè)的法律風(fēng)險?
末位淘汰制的兩大法律風(fēng)險
從法律的角度來(lái)看，末位淘汰制存在以下兩大風(fēng)險：
第一，公司內部規章制度的法律效力，即公司內部規章制度能否成為用人單位解除員工勞動(dòng)合同的依據。
在因末位淘汰制引發(fā)的勞動(dòng)爭議中，公司內部績(jì)效管理制度往往成為用人單位解除與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的依據。早在2006年10月1日，最高人民法院就出臺了《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》的司法解釋。其中對于勞動(dòng)合同效力的解釋非常明確：“勞動(dòng)合同的效力優(yōu)先于單位制定的內部規章。”比照勞動(dòng)合同法的規定，如果勞動(dòng)者確因“不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓l或者調整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位在提前三十日以書(shū)面形式通知本人后，可以解除勞動(dòng)合同，但是被“末位淘汰”的員工并不完全屬于這種情況。訂立、變更、解除勞動(dòng)合同本是雙方的法律行為，用人單位不能單方隨便決定。盡管企業(yè)管理規定屬于內部規范，勞動(dòng)者在與企業(yè)簽署勞動(dòng)合同時(shí)按照“意思自治”原則達成了默認內部規范的約定，但是企業(yè)內部規范效力絕不能高過(guò)國家法律法規。在其與勞動(dòng)合同發(fā)生沖突時(shí)，勞動(dòng)合同應優(yōu)先適用。
第二，末位淘汰是否屬于用人單位可以提前解除勞動(dòng)合同的法定情形。
根據《勞動(dòng)合同法》第四章的規定，用人單位在合同未到期之前，提前解除勞動(dòng)合同的情形主要有這樣幾種：一是和勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除。
二是勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的;或是嚴重違反勞動(dòng)紀律或用人單位規章制度的或是其嚴重失職，徇私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的;或是其被依法追究刑事責任的，用人單位都可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。
三是勞動(dòng)者患病或非因工負傷，醫療期滿(mǎn)后，不能從事原工作也不能從事另行安排的工作的;或者勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作的;或是訂立勞動(dòng)合同時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，致使原合同無(wú)法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更合同達成協(xié)議的;這幾種情形下，用人單位可提前30日以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，解除勞動(dòng)合同。
四是用人單位瀕臨破產(chǎn)或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難，確需裁員的，也可依法定程序解除勞動(dòng)合同。
除以上四類(lèi)情況之外，用人單位單方解除勞動(dòng)合同都無(wú)法律依據�？梢�(jiàn)，末位淘汰制在很多情況下都不屬于以上四類(lèi)情況，因績(jì)效末位而直接解除員工勞動(dòng)合同的風(fēng)險較大。
那么究竟該如何防范相應的風(fēng)險呢?在此筆者提出以下兩大防范措施。
兩大有效防范措施
第一，依法制定科學(xué)有效的末位淘汰的規章制度。
首先，企業(yè)制定末位淘汰制的規章制度，應當履行職工民主程序，即征求工會(huì )或職工代表的意見(jiàn)，或者交職工代表大會(huì )審議通過(guò);其次，要建立一套科學(xué)和客觀(guān)公正的績(jì)效考核標準和程序;然后，用薪酬管理的方式，通過(guò)薪酬體系設計配合末位淘汰制來(lái)激發(fā)員工的主觀(guān)能動(dòng)性和競爭意識;同時(shí)，對于績(jì)效確實(shí)不佳的員工，若因為不適合所在工作崗位，可以采取調整工作崗位或培訓的方式處理，對于處理后仍不能勝任工作的，用人單位可以提前30天以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，并支付相應的經(jīng)濟補償金�？傊�，在勞動(dòng)者符合禁止解除勞動(dòng)合同的法定情形時(shí)，用人單位不得以末位淘汰為理由，解除勞動(dòng)合同。
第二，區分“不勝任工作”解除與末位淘汰的區別。
任何一個(gè)團隊中都有排“末位”的員工，用人單位績(jì)效考核中排名末位的員工并不一定是不勝任工作的，勞動(dòng)合同是封閉性的合同，就是說(shuō)特定的一個(gè)勞動(dòng)者與單位簽署的約定，單位沒(méi)有權力根據其他勞動(dòng)者的工作情況來(lái)決定這個(gè)勞動(dòng)者是否應終止合同，這樣的約定本身就不合法。即使不勝任工作，用人單位也應當根據法律規定為其提供培訓或者調整工作崗位，如果員工仍不勝任工作，才可以單方解除勞動(dòng)合同。
采用“末尾淘汰制”的兩點(diǎn)注意事項
任何管理制度都不是放之四海而皆準的，它都有一個(gè)適用的特定范圍和階段，不分條件、時(shí)間、范圍地去套用，可能適得其反。企業(yè)在采用“末尾淘汰制”時(shí)要認真考慮以下兩個(gè)方面：一是“末位淘汰制”對企業(yè)規模有要求。在一個(gè)組織中實(shí)施末位淘汰法是假設公司員工的素質(zhì)和表現符合統計學(xué)中的所謂正態(tài)分布：大多數人表現是中等，表現很好和表現不好的人都是少數。這種分布在統計對象數量巨大的時(shí)候是成立的，但是，對一個(gè)員工人數較少的公司來(lái)說(shuō)，員工的表現不太可能符合正態(tài)分布。此時(shí)硬性推行末位淘汰制從理論上來(lái)看是不科學(xué)、不合理的。
二是“末位淘汰制”取決于企業(yè)的文化條件。在管理者崇尚“以人為本”的企業(yè)，導人末位淘汰的需求往往較弱。主要原因在于“以人為本”的企業(yè)強調通過(guò)人性化的管理提高效益，強調團隊的技能和合作，較少實(shí)行嚴格意義上的末位淘汰——將員工淘汰出企業(yè)，而是更多地采取內部崗位調配和輪換的做法。因此，在人性化管理日益盛行的今天，末位淘汰制的應用范圍將越來(lái)越小，甚至會(huì )面臨“被淘汰”的命運。
綜上所述，“末位淘汰制”只有在合法的基礎上實(shí)行，方可通過(guò)該機制充分調動(dòng)干部職工的主觀(guān)能動(dòng)性、積極性和創(chuàng )造性，實(shí)現管理的效益最大化;否則會(huì )將員工關(guān)系帶入緊張而復雜的窘境。