一、用扣留檔案等辦法制裁員工違約跳槽
案例：一年前，上海某機械廠(chǎng)與應屆畢業(yè)生小周(非滬籍)簽訂了勞動(dòng)合同。廠(chǎng)方向小周所在高校支付了教育資助費，并將小周的戶(hù)口落入該廠(chǎng)集體戶(hù)。雙方在勞動(dòng)合同中約定：小周必須為企業(yè)服務(wù)5年，如果小周提前解除勞動(dòng)合同，應賠償違約金。半年后，小周提出辭職。機械廠(chǎng)批準了小周的辭職，但要求支付違約金。小周不肯，于是機械廠(chǎng)就不為小周辦理退工手續，并且扣留了他的人事檔案。又過(guò)了三個(gè)月，小周提起勞動(dòng)爭議仲裁，要求機械廠(chǎng)辦理退工手續，轉移人事檔案。廠(chǎng)方則提起反訴，要求小周支付違約金。結果仲裁庭只支持了小周的請求，卻對廠(chǎng)方的請求不予支持。
分析：辦理退工手續，是用人單位的法定義務(wù)。小周提出辭職后，廠(chǎng)方既予批準，即應及時(shí)為小周辦理退工手續。對于侵犯勞動(dòng)者就業(yè)權的行為，應當予以糾正。機械廠(chǎng)的反訴則不同，它體現的是一種財產(chǎn)關(guān)系，在法律上一般受到時(shí)效期限的制約。由于機械廠(chǎng)沒(méi)有在小周拒付違約金后的六十日內提起勞動(dòng)爭議仲裁，放棄了主張自己權利的機會(huì )。同理，如果不是受時(shí)效影響，機械廠(chǎng)還應承擔民事賠償責任，賠償小周由于延遲退工造成的相應損失。
解析：用人單位與勞動(dòng)者終止或解除勞動(dòng)關(guān)系后，應在7日內辦妥退工登記備案手續，并做好人事檔案的轉移工作。如果員工違約離職，請務(wù)必在有效期內向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )提起仲裁申請。
二、為了方便辭退員工，繼續使用“過(guò)期合同”
案例：上海某公司小夏的五年期勞動(dòng)合同快到期了。新來(lái)的經(jīng)理對他的表現不滿(mǎn)意，但一時(shí)沒(méi)有找到合適的人選。雙方?jīng)]有終止勞動(dòng)關(guān)系，但也沒(méi)有續簽合同。三個(gè)月以后，經(jīng)理找到了新人，通知小夏合同已經(jīng)過(guò)期，公司決定即日起終止勞動(dòng)關(guān)系。小夏不同意立即終止勞動(dòng)關(guān)系，并要求經(jīng)濟補償。雙方協(xié)商不成，小夏提請勞動(dòng)爭議仲裁，仲裁庭沒(méi)有支持經(jīng)濟補償要求。小夏不服，訴訟到法院，最后獲得解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟補償金相當于五個(gè)月工資32000余元。
分析：對于勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同又實(shí)際履行的，可以認定勞動(dòng)者與用人單位維持了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系�！秳趧�(dòng)合同條例》規定：應當訂立勞動(dòng)合同而未訂立的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)終止勞動(dòng)關(guān)系，而用人單位提出終止勞動(dòng)關(guān)系應當提前三十天通知勞動(dòng)者。至于勞動(dòng)者是否有權要求經(jīng)濟補償，各地和各部門(mén)的規定不同。根據勞動(dòng)仲裁機構的口徑：只要單位提前一個(gè)月通知，就不承擔其他義務(wù)，不必經(jīng)濟補償。而上海市高級人民法院認為，用人單位提出解除關(guān)系，勞動(dòng)者要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，人民法院應予支持。
解析：由于仲裁與法院的不同觀(guān)點(diǎn)，此種情形用人單位應盡量與勞動(dòng)者協(xié)商，最好不要把官司打到法院。為避免不必要的損失，還可在勞動(dòng)合同上注明：合同期滿(mǎn)，當事人未通知對方終止勞動(dòng)關(guān)系的，視為同意續延一個(gè)月的合同。
三、在勞動(dòng)合同中約定服務(wù)期和違約金，同時(shí)約定試用期
案例：凌云2003年10月應聘進(jìn)入公司，簽訂了5年期勞動(dòng)合同，并約定了6個(gè)月的試用期。2003年12月，公司派凌云去日本接受為期3個(gè)月的技術(shù)培訓，并與凌云簽訂了一份《培訓協(xié)議》。協(xié)議約定凌云在培訓結束之后，須為企業(yè)服務(wù)5年;如在服務(wù)期內辭職，須賠償培訓費用5萬(wàn)元。2004年2月，凌云完成培訓回到公司，很快提出辭職。公司要求凌云按《培訓協(xié)議》賠償公司的培訓費，但被拒絕。公司向勞動(dòng)爭議仲裁庭提出賠償培訓費，卻沒(méi)有獲得支持。
分析：在試用期內勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同。另外，服務(wù)期是勞動(dòng)者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務(wù)的期限。但是當兩者重合時(shí)，應優(yōu)先適用試用期的規定。因為在試用期間，勞動(dòng)者享有對合同的任意解除權，這是勞動(dòng)法賦予勞動(dòng)者的特權，用人單位無(wú)權以合同、協(xié)議等形式加以限制。至于是否應當賠償損失，根據原勞動(dòng)部辦公廳規定，用人單位出資對員工進(jìn)行各類(lèi)技術(shù)培訓，員工提出與單位解除勞動(dòng)關(guān)系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動(dòng)者支付該項培訓費用。
解析：試用期并非勞動(dòng)合同必備條款。公司當初已約定試用期，但在凌云出國時(shí)，可讓他提前轉正。
四、約定勞動(dòng)合同違約金，但數額低于實(shí)際損失
案例：2年以前，上海一家公司送員工小萌到國外技術(shù)培訓。雙方約定：如小萌在培訓結束后服務(wù)不滿(mǎn)5年離開(kāi)公司，需支付違約金2萬(wàn)元，并按已服務(wù)年限逐年遞減的方式賠償培訓費用5萬(wàn)元�，F在小萌因故決定跳槽，公司要求支付違約金2萬(wàn)元，同時(shí)賠償經(jīng)濟損失3萬(wàn)元(服務(wù)期已滿(mǎn)2年)，總共5萬(wàn)元。小萌認為賠償太多，提起勞動(dòng)爭議仲裁，最后經(jīng)調解，小萌只賠償經(jīng)濟損失3萬(wàn)元，而不再支付違約金。
分析：小萌當初享受了公司出資培訓的特殊待遇，違約后應當支付違約金。另外，給對方造成經(jīng)濟損失的，應當按照實(shí)際損失承擔賠償責任。但是上海市勞動(dòng)保障局規定：“雙方當事人約定的違約金數額高于因勞動(dòng)者違約給用人單位造成實(shí)際損失的，勞動(dòng)者應當按雙方約定承擔違約金;約定的違約金數額低于實(shí)際損失，用人單位請求賠償的，勞動(dòng)者應按實(shí)際損失賠償。”實(shí)際上規定了違約金和賠償金兩者取一的原則。由于小萌的違約金數額低于實(shí)際損失，顯然意義不大。
解析：在上海等地，約定勞動(dòng)合同違約金數額可以略高于實(shí)際損失。但是根據《北京市勞動(dòng)合同規定》：“勞動(dòng)者向用人單位支付的違約金最多不得超過(guò)本人解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月的工資總額。”
五、把競業(yè)限制的經(jīng)濟補償金隨工資一起發(fā)放
案例：兩年前，上海一家制藥企業(yè)與小蔡簽訂了一份競業(yè)限制協(xié)議，規定他離開(kāi)本公司后兩年內不得自營(yíng)或到與本公司有競爭的同類(lèi)企業(yè)工作，否則將承擔違約和經(jīng)濟賠償責任。去年開(kāi)始，公司通知在他的工資中每月增加800元“競業(yè)限制補償費”。今年小蔡辭職，有違反競業(yè)限制協(xié)議的行為，公司向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )提起仲裁，要求小蔡履行賠償經(jīng)濟損失，但沒(méi)有得到支持。
分析：競業(yè)限制條款在勞動(dòng)合同中為延遲生效條款，在勞動(dòng)合同解除或終止后開(kāi)始生效。由于限制了勞動(dòng)者一定時(shí)期內的擇業(yè)權，因此在勞動(dòng)合同或保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款的，必須約定經(jīng)濟補償。這種經(jīng)濟補償金應當是在勞動(dòng)合同解除或終止后給予的，公司在員工每月的工資中增加一筆錢(qián)，不應當視作是競業(yè)限制的經(jīng)濟補償。