論犯罪未遂與既遂的基本問(wèn)題法史學(xué)論文
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摘要：是職務(wù)犯罪中常見(jiàn)的、多發(fā)的一種犯罪，是國家工作人員利用職權謀取財物，進(jìn)行權錢(qián)交易的犯罪，其實(shí)質(zhì)反映了權力和金錢(qián)之間的對價(jià)關(guān)系。當前，這種犯罪給我國反腐倡廉、嚴懲的工作造成了很大阻礙，在一定程度上影響社會(huì )穩定，成為我國刑法打擊的重點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，正確區分既遂與未遂的界限，不僅具有較高的理論意義，更對打擊該犯罪起到較強的指導作用。
一、既遂與未遂界定的標準
是一種故意犯罪，與其他故意犯罪一樣，在其發(fā)展過(guò)程中，由于各種因素對其產(chǎn)生的不同作用，完成犯罪的程度也是不同的，因而出現了既遂、未遂等犯罪形態(tài)。刑法理論上，以犯罪人的行為是否已經(jīng)具備了刑法分則所規定的某一犯罪的全部構成要件來(lái)區分行為的既遂和未遂，既遂犯是犯罪的完成形態(tài)，未遂犯是面對自己無(wú)法克服的阻力，被迫停止犯罪或者使得犯罪未能夠完成。
按照我國刑法學(xué)理論的通說(shuō)，犯罪既遂是行為人所故意實(shí)施的行為已經(jīng)具備了刑法分則所規定的各別具體犯罪的全部構成要件的犯罪形態(tài)。犯罪構成要件是否齊備是作為認定犯罪既遂的唯一標準。犯罪未遂是行為人處于意志以外的原因，被迫停止犯罪或者使得犯罪未能夠完成。對于導致行為人未遂的原因，有的學(xué)者認為僅指客觀(guān)情況的意外變化，有的學(xué)者認為還包括有礙犯罪既遂的主觀(guān)因素。筆者認為一般可以將“意志以外的原因”定位在與行為人實(shí)行和完成犯罪的意志相違背的界限上。
的一般構成要件可以分析為若干方面：首先，在客觀(guān)上基本要求：本罪的犯罪對象是財物，但不應狹隘地理解為現金、具體物品，而應看其是否含有財產(chǎn)或其他利益成分。這種利益既可以當即實(shí)現，也可以在將來(lái)實(shí)現，因此，作為犯罪對象的財物，必須是具有物質(zhì)性利益的，并以客觀(guān)形態(tài)存在的一切財物。另外，對人而言，其所追逐利益的著(zhù)眼點(diǎn)，既可以是該財物的價(jià)值，也可以是該財物的使用價(jià)值。其次，客觀(guān)方面表現為利用職務(wù)上的便利，實(shí)施權錢(qián)交易的行為。最后，在主觀(guān)上是故意實(shí)施的利用職務(wù)行為與收取賄賂交易的故意行為[1]695-696。
二、既遂與未遂標準的學(xué)理判斷
我國刑法學(xué)界和司法實(shí)踐部門(mén)一般都認為，存在未遂的犯罪形態(tài)，但由于的客觀(guān)構成要件較為復雜，對于該罪的既遂與未遂的劃分標準我國刑法學(xué)界和司法實(shí)踐部門(mén)有若干不同的理解，總體來(lái)說(shuō)存在下列觀(guān)點(diǎn)。
(一)承諾說(shuō)
收受財物型行為人承諾為他人謀取利益，或者索取財物型行為人完成索取財物的行為，是區分既遂與未遂的界限。在收賂的形式下，只要人作出利用其職務(wù)便利為他人謀取利益而收受他人賄賂的承諾時(shí)，即構成既遂;在索取賄賂的形式下，完成索賄行為即為既遂。其主要理由是：行為人承諾為他人謀取利益或實(shí)施向他人索取財物的行為，均侵犯了的客體，破壞國家的廉政制度。
(二)實(shí)際說(shuō)[1]695-696
行為人收受了他人財物或索取了他人財物是區分既遂與未遂的界限。以人是否實(shí)際收賂作為區分既遂與未遂的標準。只要人收了人的財物，無(wú)論其是否為他人謀取了利益，均構成既遂;因行為人意志以外的原因而沒(méi)有收受人財物的，屬于未遂。
(三)謀取利益說(shuō)
行為人是否為他人謀取了利益是區分既遂與未遂的界限。只要人為他人謀取了私利，無(wú)論其是否已經(jīng)索取到他人的財物或收受了他人的財物，均構成的既遂;因行為人意志以外的原因而未能為他人謀取利益的，才構成的未遂。
上述觀(guān)點(diǎn)主要是基于對構成要件的不同理解而形成的不同看法，這幾種觀(guān)點(diǎn)均有值得商榷之處。
首先，承諾說(shuō)以侵犯的客體即國家工作人員的職務(wù)廉潔性作為理論根據，單純地以承諾行為的法律屬性為出發(fā)點(diǎn)，去探求的既遂與未遂的區分標準，這種做法顯然無(wú)視的客觀(guān)方面的基本要求。存在收賂和索取賄賂兩種形態(tài)，其客觀(guān)方面表現為收受、索取賄賂和為他人謀取利益。而這里的為他人謀取利益只要求行為人有利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的真實(shí)意思表示即可。如果行為人先承諾，承諾以后未來(lái)得及收賂就案發(fā)，這種情況完全符合犯罪未遂的特征。把承諾行為作為的既遂處理，顯然有些嚴格。其次，收受行為標準說(shuō)或稱(chēng)賄賂取得標準說(shuō)的結論沒(méi)有什么問(wèn)題，但其論證過(guò)程中所闡述的理由值得商榷。
中國刑法理論對犯罪既遂與未遂的區分標準主要有犯罪目的說(shuō)、犯罪結果說(shuō)、犯罪構成說(shuō)三種觀(guān)點(diǎn)，其中犯罪構成說(shuō)為通說(shuō)。以行為人的目的是否實(shí)現為根據來(lái)論證的既遂與未遂標準，顯然失當。再次，謀取利益說(shuō)以人是否為人謀取了利益作為既遂與未遂的區分標準之所以不妥，是因為“謀取利益”并不屬于該罪完備的標志。人為人謀取了利益，但尚未收到財物，不能認定為犯罪既遂。人基于的犯罪故意，已收到了賄賂，認定為犯罪既遂，但尚未開(kāi)始實(shí)際實(shí)施為人謀利益的行為，如果對這些案件以是否為人謀取了利益為標準來(lái)區分既遂與未遂，就會(huì )違背犯罪既遂與未遂劃分的原則和犯罪構成要件的要求[2]。
三、既遂與未遂的綜合標準
根據刑法第383、385、386條的規定，有基本犯和情節嚴重、情節特別嚴重的加重犯之分。前述觀(guān)點(diǎn)均忽視了我國刑法關(guān)于加重構成無(wú)未遂的基本理論[2]。所謂基本犯，是指僅具備某一犯罪的基本構成要件，而適用該罪一般刑罰幅度的犯罪。關(guān)于無(wú)加重情節的基本犯的既遂與未遂的界限，筆者認為應當采取我國刑法學(xué)界絕大多數學(xué)者所贊成的犯罪構成要件齊備說(shuō)，主張以是否收到賄賂作為區分基本犯既遂與未遂的界限。
從刑法理論來(lái)看，這種觀(guān)點(diǎn)堅持了區分犯罪既遂與未遂的標準——是否齊備犯罪構成要件的基本理論。區分既遂與未遂的標準，是是否得逞。而是否得逞的認定，應以行為是否已經(jīng)齊備了的法定構成要件為準。根據我國刑法對的具體規定，在主觀(guān)上是出于故意，故意的內容就是利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，而在客觀(guān)方面，無(wú)論是索賄還是，行為的目的就是使賄賂到達行為人手中。因此，只有行為人索取或者非法收受了賄賂，才能認為已經(jīng)齊備了的構成要件。
如果客觀(guān)上實(shí)施了利用職務(wù)之便為他人謀取利益的行為，但行為人并未從中收受財物，那么這種情形就不能認為已經(jīng)齊備了的構成要件，因而也不能以的既遂論處。至于是否已經(jīng)為他人謀取了利益，不影響的成立。
從的發(fā)展過(guò)程上看。犯罪可分承諾謀利益、收賂、行為人謀取了利益三個(gè)階段。承諾為他人謀取利益與收賂行為是一種連體的復合行為，二者缺少其一就失去刑法關(guān)于的行為上的意義。如缺少為他人謀取利益行為，即便是收賂也不構成。同樣道理，即便是有為他人謀取利益或謀取不正當利益的行為，但缺少收賂行為也不構成。因此，是否完成“為他人謀取利益或謀取不正當利益”的行為，是罪與非罪的問(wèn)題，而不是既遂與未遂的問(wèn)題。為人謀取利益是的交換條件，唯有接受到賄賂，才是人追求的直接結果。因此，收受了賄賂，即意味著(zhù)實(shí)現了犯罪的目的，從而構成犯罪既遂。
四、加重犯的既遂形態(tài)
我國刑法分則中存在著(zhù)大量的關(guān)于情節加重犯的條款，就是其中之一[4]。所謂特別情節或情節加重犯，是指具備某一犯罪的基本要件，由于同時(shí)具有某種嚴重或特別嚴重的情節，按照法律的特別規定，而使其罪責加重的情形。
簡(jiǎn)言之，即因具備特別嚴重或嚴重情節而依照加重于基本犯的刑罰予以處罰的情形，犯罪的嚴重或特別嚴重情節是犯罪行為危害嚴重或特別嚴重，以及與犯罪相關(guān)的各種主客觀(guān)因素的綜合評價(jià)。根據我國刑法關(guān)于加重構成無(wú)未遂的基本理論，嚴重或特別嚴重情節加重犯，只有嚴重情節或特別嚴重情節是否構成之分，而沒(méi)有既遂與未遂之別。因此，只要犯罪行為具有嚴重或特別嚴重情節，就不應再區分既遂與未遂等犯罪形態(tài)，也不能因其基本犯罪未遂予以從輕或者減輕處罰，而是依照較重的法定刑進(jìn)行懲處。
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