法律論證視野下涉外民事法律選擇的正當化問(wèn)題討論論文
一、引言
法律選擇的正當化問(wèn)題關(guān)涉的是法官如何證明其法律選擇行為的“正確性”問(wèn)題。傳統上，在涉外民事裁判中，法律選擇主要采用的是司法三段論的推理形式。法官的作用只在于通過(guò)對沖突規范的機械適用，依照大前提( 沖突規則) —小前提( 案件事實(shí)) —結論的模式得出準據法。在這種觀(guān)念的支配下，相應地，人們在研究法律選擇問(wèn)題時(shí)，將更多的精力投入到各種法律選擇方法研究中，對法律選擇的正當化問(wèn)題則關(guān)注不夠。例如，應當如何選擇可適用的沖突規則條文? 如何依法對案件事實(shí)予以定性? 如何證明這些選擇、理解及定性的過(guò)程是正確的? 諸如此類(lèi)的問(wèn)題在傳統的國際私法理論研究中往往處于受輕視的地位;或者這些問(wèn)題被作為與法律選擇方法無(wú)關(guān)的問(wèn)題分別予以研究，以至于最終將法律選擇僅僅理解為形式邏輯規則在法律選擇領(lǐng)域中的運用。法律選擇似乎成了嚴格依循形式邏輯規則，實(shí)現從前提到結論的轉化。
然而，“司法三段論表面上的嚴謹往往只是一種假象。對前提的選擇在很大程度上取決于法學(xué)家的直覺(jué)，這會(huì )使結論變得不確定�！彼痉ń�(jīng)驗表明，對前提的選擇實(shí)際上是非常關(guān)鍵的步驟�？梢哉f(shuō)，法律選擇中推理形式的有效與否是一回事，推理前提的選擇是另一回事。三段論的功能只是表明某個(gè)法律選擇過(guò)程是正確的，而不是確定這一過(guò)程結果的真理性，即實(shí)質(zhì)有效性或可接受性。一個(gè)三段論不管表面上看起來(lái)多么具有邏輯性，實(shí)際上它只不過(guò)是其大小前提及其邏輯關(guān)系而已。至于前提本身則未予充分考慮。例如，在具體案件適用“侵權的損害賠償適用侵權行為地法”這一沖突規范時(shí)，到底是應該選擇侵權行為實(shí)施地法還是侵權行為結果地法，這不是邏輯推理所能解決的問(wèn)題。因此，研究法律選擇中法官為什么需要證明其法律選擇過(guò)程，如何進(jìn)行法律選擇正當化，如何評價(jià)法律選擇正當化過(guò)程就是當前國際私法研究的重點(diǎn)問(wèn)題。正是帶著(zhù)這樣的疑問(wèn)，本文試圖借鑒法律論證理論的最新成果，將法律論證理論運用到部門(mén)法的研究中，重新探究法律選擇的本質(zhì)，審視法律選擇的內涵，探究法律選擇正當化的結構以及評價(jià)標準，以期對我國當前的國際私法理論研究和司法實(shí)踐提供有益的幫助。
二、法律選擇過(guò)程為什么需要正當化?
法律選擇正當化問(wèn)題是在對傳統法律方法反思的基礎上提出來(lái)的。實(shí)際上，傳統法律選擇方法注意到的，只是法律選擇過(guò)程的最后行為，即涵攝，而它使得所有在涵攝之前的一切程序都陷入迷霧混沌不清之中。其實(shí)，法律選擇過(guò)程的科學(xué)性不在于把這個(gè)過(guò)程化約為涵攝的邏輯推論，相反地，它的科學(xué)性只在于澄清這個(gè)過(guò)程的復雜性，而且合理地反思所有在該過(guò)程中不是以形式邏輯得出的一切事物。正如考夫曼所言，法律發(fā)現的過(guò)程依其本質(zhì)并非邏輯的推論，而是一種比較、等置。法律發(fā)現絕非單純只是一種邏輯的三段論法，而是一種逐步進(jìn)行的，從存在的領(lǐng)域探索進(jìn)至當為的領(lǐng)域，以及從當為的領(lǐng)域探索前進(jìn)至存在的領(lǐng)域，是一種在事實(shí)中對規范的再認識，以及在規范中對事實(shí)的再認識之過(guò)程�？挤蚵倪@一觀(guān)點(diǎn)對于我們重新思考法律發(fā)現過(guò)程的真實(shí)結構具有很重要的啟示作用。在法律選擇方法的研究中，一直存在兩種不同的主張，傳統法律選擇方法傾向于關(guān)注法律選擇的演繹重構，而不考慮法律選擇中的對話(huà)過(guò)程; 而美國現實(shí)主義法學(xué)者所提出的各種法律選擇方法則強調法律選擇的裁量性，涉及對可選擇方案的合理評價(jià)，并由此批判那種試圖強行將法律選擇過(guò)程當作邏輯演繹的結構做法。上述兩種不同主張在邏輯與論辯兩個(gè)方向不斷發(fā)展的同時(shí)也造成了二者的對立�，F在擺在我們面前的問(wèn)題是能否找到一種方法將二者兼容起來(lái)，以消解彼此間的對立。對于這一難題，我們似乎可以從阿列克西等人的觀(guān)點(diǎn)中找到解決問(wèn)題的答案。阿列克西認為法律適用中有兩種基本性的運作，即涵攝( subsumption)和平衡( balancing) 。在過(guò)去的幾十年里，涵攝已在很大程度上被人研究，而對于后者，依然還有很多問(wèn)題有待解決。阿列克西認為，法律適用并未被邏輯演繹窮盡，這有兩個(gè)原因: 一是，經(jīng)常有可能適用另一個(gè)規范主張的另一種解決方法; 二是，涵攝公式關(guān)系到的并非導致不同結果的不同邏輯演繹之間的關(guān)系，而是這種邏輯演繹本身的結構。為了對某一判斷進(jìn)行證立，僅僅對合乎邏輯得出這些判斷的某些前提予以展示是不夠的，這些前提本身尚需進(jìn)行證立。表明可以對法律判斷之證立的兩個(gè)階段或層次( 即內部證成和外部證成) 進(jìn)行區分。
更重要的是，確有一些論者試圖通過(guò)區分法律判斷的內部證成( 主要旨在從連貫的法律公理進(jìn)行演繹) 和對此公理的外部證成( 非形式的論辯程序在此起到關(guān)鍵作用) ，來(lái)避免邏輯和論辯的對立和沖突。在上述背景下，如今人們對三段論推理的理解發(fā)生了深刻的變化。簡(jiǎn)言之，即從將其作為法律發(fā)現的最后階段，轉變?yōu)閷Υ�、小前提的確定; 從對確定性結論的探求，轉變?yōu)閷Ω鼮榫碌耐评斫Y構和過(guò)程的關(guān)注。傳統的形式邏輯學(xué)三段論作為一種論證圖式，依其自身的邏輯推理結構，即便能實(shí)現其所欲保障的推理過(guò)程的合法性和確定性，但是這種論證圖式因其刻板的形式，實(shí)際上過(guò)分簡(jiǎn)化了實(shí)際進(jìn)行的論證，隱蔽了論證的復雜性。因此，現今的法律方法論應該將法律推理從形式邏輯學(xué)的框架中釋放出來(lái)，引入20 世紀以來(lái)強調的論辯和對話(huà)的修辭學(xué)、商談理論等思想資源，以此來(lái)處理外部證成的法律難題�？梢哉f(shuō)，外部證成并非傳統法律論證的研究對象，它是論證理論拓展之后新開(kāi)發(fā)的研究區域，以前的法律論證理論強調推導邏輯結果的三段論，將前提陳述視為理所當然的無(wú)需驗證的內容，外部證成所關(guān)注的是法律推理中的前提部分。因此，在法律方法理論視閾中，我們不僅區分法的“發(fā)現的過(guò)程”( context of discovery) 與“證立的過(guò)程”( context of justification)，而且將“證立的過(guò)程”進(jìn)一步區分為內部證成和外部證成。法的“發(fā)現的過(guò)程”與“證立的過(guò)程”的區分是當今法律方法研究所產(chǎn)生的重要理論成果，同時(shí)也為我們重新認識法律選擇方法的結構奠定了理論基礎。在此基礎上，筆者認為，當代法律選擇方法的重構亦可依此思路展開(kāi)，即將法律選擇過(guò)程區分為準據法的發(fā)現過(guò)程和法律選擇的正當化過(guò)程。傳統法律選擇方法認為，“規則”將保證法律選擇的客觀(guān)性，故不會(huì )對法律選擇結果的正當化產(chǎn)生任何疑問(wèn)。與此相對，美國現代法律選擇方法則認為，法律選擇不僅是一項發(fā)現的過(guò)程，而且還是一項對結果有待實(shí)施進(jìn)一步正當化的過(guò)程。由此引發(fā)出本文所設定另一個(gè)課題，即既然法律選擇屬于一項“發(fā)現過(guò)程”，那么，由發(fā)現所獲得的準據法何以被認為是“正確”的呢? 換言之，如何針對法律選擇的結果實(shí)施證立? 對此，本文認為法律選擇方法同法律論證理論具有某種內在聯(lián)系性，并獲得以下命題，即法律選擇過(guò)程同時(shí)是論證的過(guò)程，反之，論證的過(guò)程也是法律選擇的過(guò)程。所謂法律選擇是一種對話(huà)、論證的過(guò)程，并且在對話(huà)、論證的過(guò)程中實(shí)施法律選擇，其間，對話(huà)、論證承擔著(zhù)使法律選擇具備正當化的功能。
三、法律選擇正當化是如何進(jìn)行的?
如上所述，法律發(fā)現只是為個(gè)案準備一個(gè)可證立的法律判斷，驗證這一判斷的正確性，并將其轉化為最終的結論，則必須補強一個(gè)法律選擇的正當化過(guò)程。在法律選擇中，準據法首先是法律適用活動(dòng)的一種結果，而法律皆以規范的形態(tài)存在，因而對法律選擇結果的論證是一種規范論證。沖突規范作為一種應然命題，它是對法官法律選擇行為的一般性規定。所以規范論證不是對真相或真理的證明，而是為規范或法官個(gè)別行為是否正確或妥當提出合理的依據。因此，法官欲證明一個(gè)法律判斷的正確性和有效性，則“必須至少引入一條普遍性的規范”，而“法律判斷必須至少能從一條普遍性規范連同其它規定中邏輯地推導出來(lái)”，并且“必須盡可能多地展開(kāi)邏輯推導步驟，直至無(wú)人質(zhì)疑: 相關(guān)陳述的確適用于系爭案件”。但沖突法體系卻都程度不一地為不確定性和不完滿(mǎn)性——規范語(yǔ)義模糊、規范沖突、法律漏洞———所困，加之事實(shí)問(wèn)題又形式多樣且變動(dòng)不居，因此事實(shí)和沖突規范之間并不是總能找到邏輯上的契合或對應關(guān)系。換言之，裁判者針對個(gè)案檢索不到適切的準用沖突規范，或者無(wú)法從現有沖突規范中直接推導出所欲證成的法律判斷。然而法官又不能拒絕裁判或懸置判斷，于是各國法官都會(huì )依托各自所處的法律文化和司法傳統，針對個(gè)案所需考量的事實(shí)因素和參照沖突規范，運用法律解釋、法律推理和法律論辯等法律方法，以邏輯的、修辭的或對話(huà)的論證方式展開(kāi)法律選擇過(guò)程論證。在涉外民事法律選擇中法律選擇的正當化可以采取兩種基本論證進(jìn)路:一種是沖突法的內部證立。沖突法的內部證立是一種“公理取向”的證明論證，它強調“必然地得出”，預設沖突法是或者應當被看作是一個(gè)完備的體系，它可以構成一個(gè)幾何學(xué)般的公理體系，運用邏輯演繹的方法可以從中必然地得出系爭案件的法律結論( 準據法) ，因而這一論證呈一種“權威——命令式”風(fēng)貌。近代西方法典化的第一目標，就是編撰一部涵蓋生活世界、囊括法律公理的法典。但即便公理性命題也只是證明性論證的前提之一，為獲取結論之真實(shí)性，還必須引入一個(gè)有效的推理形式，這就是形式邏輯中演繹三段論。演繹推論分為兩部分，一部分是規定下來(lái)的，另一部分與這一部分不同，是推出來(lái)的，它們之間的推論關(guān)系是“必然的”，因此從公理性命題出發(fā)的演繹推論，能夠證明結論的真實(shí)性和有效性。演繹推論的三段論形式是:大前提: 如果P，那么Q 所有的人都會(huì )死小前提: 出現條件P 蘇格拉底是人得出結論: Q 蘇格拉底是會(huì )死的與此相應，一個(gè)法律選擇上典型的演繹三段論是:沖突規則( 大前提) : 侵權的損害賠償適用侵權行為地法事實(shí)( 小前提) : 張三實(shí)施了侵權行為裁定( 結論) :
法官應適用侵權行為地有關(guān)侵權損害賠償的實(shí)體法作為準據法所有的沖突規則都隱含了行為模式和法律評價(jià)，可以將其轉述為“如果……那么……”的命題句。因此演繹推論可以用來(lái)重構法律選擇的論證過(guò)程，以證明或者檢驗其法律選擇的合法性和形式有效性。此外，由于演繹三段論強調前提和結論間存在著(zhù)“必然地得出”的關(guān)系，能提供“終極的說(shuō)服力”，因此對突出大前提沖突規則的權威性，進(jìn)而對落實(shí)形式法治來(lái)說(shuō)，有著(zhù)舉足輕重的意義。另一種是沖突法的外部證立。沖突法的外部證立是一種“論題取向”論辯論證，它旨求“有條件地成立”，認為局限于一國沖突法體系之內的單純邏輯涵攝是一種誤入歧途的做法，法律選擇問(wèn)題只能經(jīng)由“論題學(xué)”方式得到結論，即經(jīng)由一種“特殊的問(wèn)題討論程序”，為結論找出一些“足以”使其正當化的觀(guān)點(diǎn)與依據，因而該種論證活動(dòng)較富“論辯——對話(huà)”的色彩。論題在論證過(guò)程中的作用，可用“椅子腿”和“織成布料的絲線(xiàn)”的比方來(lái)描繪，即證明一開(kāi)始從單個(gè)論題出發(fā)，這一論題的證明力可能很弱，但在積聚其它支撐性的論題后，力量逐漸變強。因而從論題出發(fā)的推理和論證，是一個(gè)開(kāi)放的言說(shuō)過(guò)程，整體上完全不同于從限定的命題出發(fā)的演繹推論，即便在言說(shuō)過(guò)程中的某些階段會(huì )用到演繹推論。相應地，論辯性論證并非嚴格意義上的“證明”，它不追求“必然地得出”，而只尋求有條件的成立。沖突法外部證立的結構，呈一種層層遞進(jìn)、交互論證的枝型構造。我們可以借用圖爾敏( Toulmin) 的論證圖式加以說(shuō)明。[8]在貝科克訴杰克遜夫婦案中，根據圖爾敏的論證圖式，沖突法外部證立構造的主張形成步驟可解析如下:
( 1) 提出一個(gè)具體“主張”( Claim，C) ，如本案應適用紐約州法;
( 2) 提出支持這一主張的“事實(shí)根據”( Ground，G) ，相對于法律上的證據，如雙方的住所在紐約州;
( 3) 當某人質(zhì)問(wèn)如何能根據G 得出C 時(shí)，論證者必須補充一個(gè)前提或命題，例如一條法律規則或原則，是謂“保證”( warrants，W) ，如紐約州法是當事人的屬人法。這三個(gè)步驟構成了一個(gè)最為基本的論證形式，但如果W 的可接受性受到質(zhì)疑，還需補充支持W 的“基礎依據”( backing，B) ，如傳統上世界各國在對待雙方都具有同一國家國籍的人的事務(wù)上一般都依其共同的本國法來(lái)處理。在某些場(chǎng)合，論證還會(huì )涉及作為例外情況出現的“抗辯”( rebuttal，R) ，如安大略省是事故的發(fā)生地，以及“限定”( qualifier，Q 用來(lái)進(jìn)一步說(shuō)明W 在多大程度上可以適用于系爭個(gè)案) ，如除了雙方當事人是紐約州人外，車(chē)輛的保險地也在紐約州。因此，就本案而言，法官適用紐約州法是比較合理的。沖突法內部證立與外部證立區分的重要意義在于，在法的發(fā)現和法律選擇正當化二分的基礎上，進(jìn)一步將法律選擇的正當化這個(gè)環(huán)節加以區分，由此使得法律選擇具備一個(gè)完整的、與法律實(shí)踐更相契合的分析結構。這對傳統法律選擇方法明顯是一種超越。傳統國際私法理論要么將法律選擇單純理解為一個(gè)三段論推理的過(guò)程，要么就是法官的直覺(jué)、靈感起決定作用。內部證立和外部證立的區分，并未完全拋棄三段論推理在法律選擇或法律判斷中的合理價(jià)值; 相反，三段論推理在法律選擇中實(shí)際上具有不可替代的作用，這一區分本身即肯定了三段論在法律選擇中的意義和作用。更重要的是，這個(gè)區分體現了我們將法律選擇過(guò)程清晰化與精致化的理論努力。
四、法律選擇正當化的評價(jià)標準問(wèn)題
僅僅了解法律正當化的方法還是不夠的，還必須設定相應的評價(jià)標準，這些標準既是衡量法官正當化其法律選擇的標準，也是評品法律選擇理由質(zhì)量的維度。結合涉外民事法律適用的特點(diǎn)，本文認為涉外民事法律適用中法官在法律選擇正當化過(guò)程中應遵循以下四個(gè)標準:第一，合法性準則。法律選擇的合法性準則旨在設定法律選擇依據的有效淵源，以實(shí)現沖突規范對法律選擇過(guò)程的約束或指引作用。法律選擇合法性的制度前提，是存在一個(gè)系統的、權威的、實(shí)證化了的沖突法法典或規范體系，以及一個(gè)實(shí)現了法官獨立、法律活動(dòng)專(zhuān)門(mén)化的司法體制。但這兩個(gè)前提亦構成了一種二律悖反，在法律的權威性、約束性與法官的獨立性和創(chuàng )造性之間，歷來(lái)存在著(zhù)一種緊張關(guān)系。這種關(guān)系在過(guò)去和現在一直處于國際私法理論研究的討論中心。法律選擇的任務(wù)，是通過(guò)對沖突規范的適用來(lái)確定準據法，因而準據法皆應源自沖突規范，這一點(diǎn)在理論上殊無(wú)爭議。不過(guò)，準據法均以一條或數條沖突規范為前提，并不意味著(zhù)準據法只需在沖突規范中進(jìn)行發(fā)掘、演繹即可得出。因此從規范評價(jià)到法律選擇結論，尚須銜接一個(gè)具體化、現實(shí)化的過(guò)程。
在其間如何維護法律規范的中堅地位，即為合法性準則所要處理的問(wèn)題。為了將法官的法律選擇行為約束在沖突法體系之中，合法性準則要求上述具體化、現實(shí)化過(guò)程，除了須尊重沖突規范的字面含義之外，還須遵守法律方法上業(yè)已系統化了的解釋方法或曰解釋準則。解釋準則所指引的法律范圍，可以減少法官選擇的可能性和任意性，因而可以增強沖突規范對法官法律選擇的約束力。不過(guò)沖突規范的合法性指引也是有限度的，因為法官為何優(yōu)先采取某種解釋方法、如何依該種解釋方法得出準據法，本身也需要解釋( 證立) 。由于不存在法律解釋方法上的優(yōu)先法則，法官可以在法律選擇過(guò)程中自由選擇解釋方法，并得出不同的規范解釋結果，所以說(shuō)解釋準則并不能保證將法官服帖地約束在規范體系之中。但是，承認法官的某種程度的自由，并不意味著(zhù)他可以像立法者那般運用自己的評價(jià)標準從事法律適用與法律續造。法外的評價(jià)標準必須與現有規范產(chǎn)生關(guān)系，并經(jīng)由規范的意義脈絡(luò )才能進(jìn)入到法律選擇的依據范圍中來(lái)。一如菲肯切爾所言，在形成及發(fā)展個(gè)案規范時(shí)，裁判者始終須接受法律所確定的目的、法律所包含的評價(jià)、法律的體系以及法律思考模式( “在某一特定的個(gè)案里什么是合法的”) 的約束。
由此觀(guān)之，法律選擇活動(dòng)的創(chuàng )造性是可以與法的約束性相并存的。不過(guò)，即使承認法官和立法者一樣都在制定、塑造和發(fā)展沖突規則，但因為受法律選擇合法性準則的制約，司法性法律創(chuàng )制和立法者法律創(chuàng )制還是有明顯區別的。
第一，立法過(guò)程中的法律制定者，是在為未來(lái)設定規則，因此他可以自由地依據理智啟示設定目標，并沿著(zhù)自己認為是最好的路線(xiàn)行進(jìn)。但法官不是從自身理智或合宜性出發(fā)去發(fā)現法律選擇依據或法律選擇材料的，相反，他應當在法律體系或法律體系所認可的程序、規范中去發(fā)現它們。換言之，法官不是沿著(zhù)自己認為是最好的路線(xiàn)行事，相反，他應當沿著(zhù)法律體系所預定的路線(xiàn)、或者至少是所認可的路線(xiàn)行事。其次，合法性準則要求法官承認或預設沖突法體系大致上是合理、完備的，因此法律選擇過(guò)程中司法造法的空間是有限制的，就像霍姆斯所說(shuō)的那樣，可以毫不猶豫地承認，“法官在從事立法，并且他們必須這樣做，但他們只有在填補法律縫隙時(shí)才能這樣做，并且他們活動(dòng)的范圍局限于如同從克分子到分子那樣的運動(dòng)”。
第二，合理性準則。在很多涉外民事案件中，法官顯然不能僅依憑沖突規范的援引就可以獲得準據法。遇有不確定性法律概念、概括性條款和法律原則場(chǎng)合，法律往往只界定了一個(gè)一般性“框( Rahmen) ”，框架內有若干種解釋、選擇的可能性，法官須結合個(gè)案另行探究、評價(jià)，才能得出確切的準據法。然而，一旦涉及到評價(jià)，法律選擇就有主觀(guān)、恣意和片面的可能。因此，為了防微杜漸，法官不能光找出一條或幾條支持法律選擇的理由或依據就完事，他應當在考慮所有相關(guān)理由之后，再從中為個(gè)案擬定一個(gè)最合理的解決方案。法律選擇的合理性問(wèn)題由于涉及到主觀(guān)評價(jià)，因而被認為無(wú)法依客觀(guān)的標準作事后審查。但法律選擇又無(wú)法回避或懸置評價(jià)，法律概念和沖突規范間接地、仿佛“編成密碼”似地包含了評價(jià)，法律原則更是明白地代表了評價(jià)，并且只有在具體化后才能轉化成法律選擇的依據和標準。情勢要求，法官必須合理化其評價(jià)和法律選擇過(guò)程，國際私法理論亦須理性地考量非理性的事物。合理性按其不同的實(shí)體取向，又可再分為目的合理性和價(jià)值合理性。這兩種合理性在法律選擇中的投影，即為法律選擇依據上的目的性依據和正當性依據。目的性依據的準用性或說(shuō)服力源自這一事實(shí)，即當法官提出這種依據時(shí)，能夠預測到法律選擇的結果將對一個(gè)有益的社會(huì )目的產(chǎn)生功效，諸如促進(jìn)貿易，鞏固家庭關(guān)系，或者增進(jìn)民主。正當性依據則是指一些社會(huì )或團體規范，這些規范涉及到平等、公正、善意、合理信賴(lài)等觀(guān)念，并一直得到相關(guān)成員的普遍遵從和認可。
由于合法性定向的法律選擇有一個(gè)局限，即當一些實(shí)質(zhì)性因素應當被考慮進(jìn)來(lái)時(shí)，卻無(wú)法將它們考慮在內，因此法官須審時(shí)度勢，結合個(gè)案中可資利用的目的性依據和正當性依據，為法律選擇行為提供合理性支持。鑒于合理性是一種實(shí)質(zhì)性考量，因此探究“什么是合理的”，離不開(kāi)設問(wèn)時(shí)的語(yǔ)境或背景。自此必須強調，如果不參照相關(guān)沖突規范及沖突法體系，是無(wú)法正確地決定什么時(shí)候，以及在多大程度上，可以將個(gè)案中的各種實(shí)質(zhì)性因素考慮進(jìn)來(lái)。如前所述，在遇有不確定法律概念、概括性條款和法律原則場(chǎng)合，沖突法仍然規定了一個(gè)一般性“框”，法官的評價(jià)必須在這個(gè)框架內展開(kāi)。而從另一方面來(lái)講，框內到底包容了何種個(gè)案評價(jià)標準，其規范意圖又作何解，也惟有通過(guò)個(gè)案事實(shí)、生活事實(shí)與通行的社會(huì )評價(jià)，才能予以把握。換言之，規范意圖必須經(jīng)過(guò)個(gè)案的“洗滌”才能呈現，個(gè)案評價(jià)惟有通過(guò)法范疇的“篩選”方能生效。與此相應，合理化個(gè)案法律選擇的實(shí)質(zhì)性依據與評價(jià)標準，必須接受三個(gè)維度的審查:
( 1) “向上”審查，看其是否傳達了法律秩序、尤其是憲法規范中的理念與價(jià)值;
( 2) “向下”審查，驗證其是否見(jiàn)容于具體沖突規范的規范意圖;
( 3) “向外”審查，檢視其是否符合國際社會(huì )通行的正義觀(guān)和價(jià)值取向。
第三，客觀(guān)性準則。法律選擇的客觀(guān)性問(wèn)題分兩個(gè)方面:
( 1) 法律適用上的客觀(guān)性問(wèn)題，即對于“何為適用于當下個(gè)案的沖突規范”這一問(wèn)題，是否存在“客觀(guān)上”準確( 或錯誤) 的答案;
( 2) 法律選擇是否能以一種客觀(guān)的方式解決爭議。傳統的國際私法理論認為沖突法體系是一個(gè)客觀(guān)、自主的體系。對于法律選擇的自主性，法官只要依據沖突規范的援引，演繹推理就可以確定準據法。在這其中，法官應當始終保持中立，不應有自己的價(jià)值判斷和利益衡量。就像拉德布魯赫張的那樣，“法律似如船，雖由領(lǐng)航者引導以出港，但在海洋上則由船長(cháng)指導，循其航線(xiàn)，自主航行，固不受領(lǐng)航者之支配�！碑斎�，這種法律選擇的客觀(guān)性一直受到美國現實(shí)主義法學(xué)者的質(zhì)疑，而隨著(zhù)美國“沖突法革命”的興起，質(zhì)疑變成了釜底抽薪式的挑戰。美國現實(shí)主義法學(xué)者從四個(gè)方面對傳統法律選擇的客觀(guān)性進(jìn)行了批判。美國現實(shí)主義法學(xué)者認為沖突規范的作用是有限的，法律選擇不得不考量政治、社會(huì )理想、價(jià)值甚至成見(jiàn)，法律選擇也就不免淪落為一塊遮蓋司法自由裁量的遮羞布，而不是作出決定的一種指導。
那么，能否理解法律選擇的客觀(guān)性就不存在呢? 筆者認為，絕不能據此斷言，就法律選擇而言，談?wù)摽陀^(guān)性只能是一種語(yǔ)境錯位:
( 1) 只要拋開(kāi)主客體二分的認識模式，并將客觀(guān)性與實(shí)在主義脫鉤，轉而從知識論和對話(huà)意義上來(lái)界定客觀(guān)性，那么法律選擇的客觀(guān)性還是可以證成的。在裁判領(lǐng)域，并且根據慣性原理或者因襲主義，規則、約定及慣例是可以為客觀(guān)性提供支持的，而不必求助于神秘的自在之物。
( 2) 社會(huì )科學(xué)與法律中的客觀(guān)性，并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的是否與事實(shí)對應的問(wèn)題，而是一個(gè)是否如實(shí)反映某種社會(huì )意義與規范意義之結構的問(wèn)題。法律選擇之客觀(guān)性并不否定法官的評價(jià)因素，法官的評價(jià)并不等同于主觀(guān)偏見(jiàn)或中立性喪失，評價(jià)的登場(chǎng)也并不意味著(zhù)規范的出局。例如，有些沖突規范包含一些主觀(guān)性連接點(diǎn)或不確定的連結點(diǎn)，這時(shí)法官就存在利益衡量和價(jià)值判斷，但法官的這種判斷不是任意發(fā)揮的�！翱陀^(guān)的評價(jià)”這一觀(guān)念，可以容納法官的創(chuàng )造性活動(dòng)。但創(chuàng )造不是自由發(fā)揮:
( 1) 法官必須超越自己的主觀(guān)偏好，法律選擇過(guò)程應當是非個(gè)人化的、不偏不倚的。
( 2) 法律選擇必須從一般性的角度考慮評價(jià)或價(jià)值問(wèn)題，并且法官除考慮當下法律選擇的可能結果外，還須考量判決對可能出現的同類(lèi)案件所產(chǎn)生的影響。
( 3) 法官必須尊重相關(guān)的客觀(guān)資料，并且在評判資料的相關(guān)性和重要性時(shí)，還須受一系列職業(yè)和學(xué)科規則( 例如合法性準則) 的約束。
( 4) 法律選擇結果不能抵觸行業(yè)共同體( 或曰解釋共同體) 的一般性意見(jiàn)。于此必須強調: 法律選擇不是抽象的，是有目標的，是法官試圖向敗訴一方、向有可能接受“意見(jiàn)”的其他人、也向行業(yè)共同體證明他的選擇。作出該結論的理由，必須可讓這一共同體視為客觀(guān)、合法的判決前提來(lái)接受。因此，法律選擇不能像文學(xué)創(chuàng )作或藝術(shù)表演活動(dòng)那樣，可以完全是一種個(gè)人化的行為。法律選擇具有社會(huì )證明的因素，并且可以對其進(jìn)行客觀(guān)性檢驗。進(jìn)而言之，法律選擇中即便有評價(jià)或價(jià)值觀(guān)的介入，那么，它們也不是作為個(gè)人偏好而介入的，這些價(jià)值觀(guān)必定對它們所適用的社區( 社會(huì )) 有某種意義，并且個(gè)人價(jià)值觀(guān)并不意味著(zhù)它不能同時(shí)被其他人所廣泛持有。第四，融貫性準則�！叭谪�( conherent) ”是任何說(shuō)理性行為皆須遵守的一般性準則，其含義簡(jiǎn)要地講，就是論證應盡可能以來(lái)源更廣、數目更多的依據為基礎，并且論證過(guò)程以及論據之間必須盡可能地排除矛盾，做到協(xié)調一致和前后連貫。⑤在法律選擇上，以里斯教授為代表的美國學(xué)者提出了最密切聯(lián)系原則。為解決之前美國學(xué)者提出的“優(yōu)先選擇原則”“政府利益分析說(shuō)”以及“比較好的法”等實(shí)質(zhì)主義法律選擇方法所存在的缺乏一個(gè)客觀(guān)的衡量標準問(wèn)題，最密切聯(lián)系原則采取了一種融貫性和整體性的立場(chǎng)，堅信法官能夠對各種彼此沖突的法律原則作出正確選擇，從而在沖突法內部為疑難案件找到與案件有最密切聯(lián)系的法律。在最密切聯(lián)系原則的理論視域中，融貫不僅僅是認識論意義上的目標，同時(shí)，作為一種證成理論，融貫也是判斷最密切聯(lián)系地法的衡量標準和證成方法。如前所述，在運用最密切聯(lián)系原則確定準據法時(shí)，法官常需籍由評價(jià)來(lái)確定與案件有最密切聯(lián)系地的法，因而與案件有聯(lián)系的法律不只一個(gè)，可能有多個(gè)。這時(shí)，法官選擇最密切聯(lián)系地法的理由和根據就是可變的，因而也是可反駁的、可爭辯的。由于最密切聯(lián)系原則具有這種可反駁性，因此據此展開(kāi)的法律選擇和推論，也呈現為一種可反駁的論證。這種論證至少包含了下列三個(gè)有趣的特征:
( 1) 跳躍性( jump) : 一個(gè)被認為正確的法律判斷，往往不是經(jīng)由嚴格的邏輯推導而來(lái)，而是基于一批論據的論證支持而來(lái)。換言之，判斷并非是邏輯推論的結果，而是帶有從前提“直接跳躍到”結論的性質(zhì)。
( 2) 可權衡性( outweighability) : 由于法律判斷往往不是邏輯演繹的結果，因此在論證過(guò)程中，必然會(huì )出現指向反面結論的論據，法官于此必須作出權衡。因此具有可反駁性的法律判斷，也具有可權衡性，即“可以透過(guò)權衡予以反駁”。( 3) 可轉變性( convertibility): 原本無(wú)法經(jīng)由演繹推論
得出的法律判斷，一旦加入新的前提，就可以將其轉變?yōu)榭山?jīng)由演繹推論得出的判斷，論證也籍此在形式上獲得了高度的正確性。倘若這個(gè)新的前提被接受，那么法官就等于建構了一個(gè)非跳躍性的論證�？疾旆蛇x擇的融貫性可從兩方面入手:
( 1) “規范上之融貫性( normative coherence) ”，分析作為法律選擇依據的沖突規范與最密切聯(lián)系地法相互間是否連貫一致。
( 2)“事實(shí)上之融貫性”，審查法律選擇的事實(shí)依據是否能從證據事實(shí)中合理地推導出來(lái)。鑒于運用最密切聯(lián)系原則進(jìn)行法律選擇時(shí)具有可變性和可反駁性，因此規范上之融貫性，可進(jìn)而分三個(gè)層次: 第一個(gè)層次是遵守沖突規范與判例，不過(guò)這個(gè)層次的融貫是明顯不夠的，因為準據法通常不可能單憑沖突規范與判例就可獲得; 第二個(gè)層次是沖突法體系內的融貫，即從沖突法體系的視角來(lái)把握和發(fā)現個(gè)案的最佳沖突規范; 第三個(gè)層次是沖突法體系外的融貫，倘若不同國家沖突規范之間以及沖突規范與實(shí)體法規則之間的沖突在沖突法體系之內無(wú)法解決、協(xié)調，就必須求諸于法律外的標準，例如效益最大化的功利原則，籍此來(lái)尋求更高層次的融貫。就最密切聯(lián)系原則本身來(lái)講，融貫就是各個(gè)依據或命題之間能夠相互支持，并構成一個(gè)連貫的“論證循環(huán)”。在運用最密切聯(lián)系原則確定準據法時(shí)，應從“數量”和“質(zhì)量”兩個(gè)方面來(lái)把握最密切聯(lián)系地的確定。
五、結語(yǔ)
將法律論證的結構進(jìn)一步運用到涉外民事法律選擇中正當化問(wèn)題研究上，我們可以得知沖突法內部證立和外部證立是相互關(guān)聯(lián)和相互依賴(lài)的。其中，在內部證立中，某個(gè)解釋是根據所接受的推理規則和前提推導出來(lái)的，前提和推論規則的有效性被認為是理所當然的。在沖突法外部證立中，被證立或需要證立的則是各個(gè)前提和推理規則自身的有效性問(wèn)題。在法律選擇正當化過(guò)程中，法律發(fā)現獨立于沖突法內部證立過(guò)程，內部證立是法律發(fā)現的一個(gè)理性建構和重構的過(guò)程。在沖突法內部證立中，人們對于前提的選擇、法律選擇的結論能否從實(shí)質(zhì)性前提中推出、推論規則的有效性以及價(jià)值選擇等諸多問(wèn)題的質(zhì)疑是沒(méi)有任何意義的，因為前提、規則和價(jià)值等往往是事后建構起來(lái)的。這些都是由外部證立過(guò)程加以解決的，即當人們對內部證立的有效性提出質(zhì)疑時(shí)，就需要通過(guò)外部證立來(lái)加以解決。與建立在三段論邏輯基礎之上的內部證立不同，外部證立的過(guò)程乃是一個(gè)理性商談的過(guò)程，也是一個(gè)以對話(huà)形式展開(kāi)的論證過(guò)程，需要遵循對話(huà)的恰當程序，也需要理性論辯的相關(guān)條件來(lái)加以保障。內部證立所依據的三段論推論規則乃是建立在邏輯推論有效性基礎之上的，目標在于從前提推導出一個(gè)必然的結論。外部論證的目標乃是一種以說(shuō)服為目的的證立，目標在于通過(guò)論辯使人信服和接受。研究法律選擇正當化對于當前我國國際私法理論研究和司法實(shí)踐具有十分重要的意義。
隨著(zhù)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布和實(shí)施以及涉外民事司法改革的不斷推進(jìn)，只有從全面的視角來(lái)發(fā)展法律選擇方法理論，建構全面的法律選擇正當化體系，才能進(jìn)一步推動(dòng)法律選擇正當化和可接受性的完整實(shí)現，才能恰當地展現涉外民事法律選擇過(guò)程的特性，才能有助于推進(jìn)涉外民事司法裁判的正當化進(jìn)程，實(shí)現司法公正。
【法律論證視野下涉外民事法律選擇的正當化問(wèn)題討論論文】相關(guān)文章：
職稱(chēng)檔案信息化建設探討論文12-11
稅收優(yōu)先權法律位序研討論文12-18
法律論證咨詢(xún)服務(wù)合同12-19
法律的論文10-18
經(jīng)濟管理轉型下的科技創(chuàng )新意義探討論文07-02
法律的論文(優(yōu)秀)10-19
關(guān)于法律的論文12-23
法律與道德論文07-17
建筑工程管理的現代化管理模式探討論文10-24