法律的論文(優(yōu)秀)
無(wú)論在學(xué)習或是工作中，說(shuō)到論文，大家肯定都不陌生吧，借助論文可以有效提高我們的寫(xiě)作水平。你寫(xiě)論文時(shí)總是無(wú)從下筆？下面是小編收集整理的法律的論文，供大家參考借鑒，希望可以幫助到有需要的朋友。
法律的論文1
摘要:社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟作為中國特色社會(huì )主義法治體系中的重要組成部分，市場(chǎng)監管的現代化程度成為了能否保障社會(huì )活動(dòng)順利進(jìn)行、促進(jìn)經(jīng)濟快速發(fā)展的最大影響因素，尤其是在與公民密切相關(guān)的食品領(lǐng)域。盡管我國已經(jīng)構建了與食品安全有關(guān)的法律體系，但食品安全事故仍然層出不窮。這說(shuō)明我國食品市場(chǎng)監管方面仍存在很多的漏洞，需要引起我們足夠的重視。本文以食品安全為視角，通過(guò)對市場(chǎng)監管現代化相關(guān)理論的探究，并結合食品安全領(lǐng)域的現狀，探究在推進(jìn)市場(chǎng)監管現代化進(jìn)程當中所存在的法律問(wèn)題，并提出一系列完善的措施意見(jiàn)，以期更好地推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟的可持續性發(fā)展，實(shí)現市場(chǎng)監管的現代化和法治化。
關(guān)鍵詞:監管現代化;食品安全;市場(chǎng)監管
一、研究背景
20xx年1月，《“十三五”市場(chǎng)監管現代化規劃》正式印發(fā)，《規劃》指出，在市場(chǎng)現代化過(guò)程中，要貫徹落實(shí)依法依規監管、簡(jiǎn)約監管、審慎監管、綜合監管、智慧監管、協(xié)同監管的基本原則，為市場(chǎng)經(jīng)濟的高效運行提供了較為明確的指引。這無(wú)疑為推進(jìn)市場(chǎng)監管現代化大法治化進(jìn)程帶來(lái)了良好的契機，但解決市場(chǎng)監管的現代化法律問(wèn)題并非一揮而就，而是一個(gè)長(cháng)期的發(fā)展過(guò)程。比如食品市場(chǎng)出現的一件連著(zhù)一件的安全事故，無(wú)不為我們敲響了警鐘。盡管社會(huì )各界都在努力實(shí)現市場(chǎng)現代化并且也取得了相關(guān)的成就，但種種問(wèn)題的出現足以表明市場(chǎng)監管當中還存在著(zhù)大量的現代化法律問(wèn)題亟待解決。對此本文從食品安全的角度進(jìn)行分析，提出了現行市場(chǎng)監管體制當中所存在的問(wèn)題，并進(jìn)一步探索市場(chǎng)監管現代化的發(fā)展方向。
二、基本思路與基礎經(jīng)驗
就目前的市場(chǎng)監管現代化法律問(wèn)題而言，其基本理論可以包含市場(chǎng)監管主體、監管方式、監管責任、監管流程及操作等。在市場(chǎng)監管主體方面，必須具有明確的主體分工和職責劃分才能有效的落實(shí)各項監管措施。在政府簡(jiǎn)政放權的背景下，一元化的監管方式已經(jīng)不能很好的發(fā)揮市場(chǎng)調節的作用，現階段的市場(chǎng)監管主體已經(jīng)逐漸從政府監管向多元化主體共同監管的方向發(fā)展。因此，要將多元主體納入市場(chǎng)監管體系范圍，并通過(guò)相關(guān)立法對監管主體做出明確的規定和職責劃分，充分發(fā)揮市場(chǎng)自律功能。其次是在市場(chǎng)監管方式方面，目前市場(chǎng)監管方式呈現出多元化的狀態(tài)，不同地區均在積極推進(jìn)不同的監管方式和理念，比如深圳采取的分類(lèi)監管模式，可以更好地實(shí)現專(zhuān)業(yè)化監管;再比如天津在監管方式當中所采取的健康產(chǎn)品統一監管的方式，實(shí)現了對于有關(guān)人們健康領(lǐng)域的重點(diǎn)監管;此外還有浙江“倒金字塔”型的浙江模式。［1］其在加強專(zhuān)業(yè)管理的基礎上推進(jìn)綜合執法，優(yōu)化市場(chǎng)準入方式，強化事中、事后監管，注重對各個(gè)環(huán)節的合理銜接。這些都是在實(shí)現市場(chǎng)監管現代化當中的方式上的創(chuàng )新，盡管各有利弊，但對于探索更加完善的監管手段具有重要的研究?jì)r(jià)值。最后，在市場(chǎng)監管流程和操作方面，要明確構建多元化的監管機構并不是單純的簡(jiǎn)單分工，而是需要在整個(gè)監管流程中各職能部門(mén)相互配合、相互協(xié)作，并在此基礎上進(jìn)一步樹(shù)立以業(yè)務(wù)為中心、顧客滿(mǎn)意為核心的市場(chǎng)監管理念，［2］從而實(shí)現更高效的市場(chǎng)監管模式。
三、現存問(wèn)題與完善途徑
食品安全關(guān)系人民群眾根本利益，但該領(lǐng)域現狀卻不容樂(lè )觀(guān)。一些違法商家往往處于利益的驅使而使用各種有害人體健康的'手段行為，蘇丹紅鴨蛋、染色花椒、瘦肉精、假牛肉等問(wèn)題層出不群，僅依靠執法人員隨機走訪(fǎng)檢查等方式往往難以對問(wèn)題商家形成有效震懾。違法成本低、存在監管盲區、監管力度小、主體責任不明確等，都充分說(shuō)明了我國食品監管機制不完善，存在很多亟待解決的法律問(wèn)題。針對上述現狀，我認為可以采取以下措施來(lái)提高市場(chǎng)監管的現代化水平:首先是提高市場(chǎng)監管的法治化水平。在依法治國的大背景下，要想實(shí)現市場(chǎng)監管的現代化首先就要提高市場(chǎng)監管的法治化水平，從而增強市場(chǎng)監管的執行力和運行力。通過(guò)完善立法，在法律當中明確市場(chǎng)監管主體、監管范圍、不同主體之間的職能劃分、監管不善的相關(guān)問(wèn)責機制等，使權力機關(guān)做出的每一項行政行為都有法可依，增強權力機關(guān)執法的權威性。［3］其次是加強信息服務(wù)能力建設。在現今社會(huì )尤其要加強信息公開(kāi)和信息共享，信息公開(kāi)是為了充分保障公民的知情權和其他合法權益，信息共享則主要是為了方便各部門(mén)各主體之間的信息傳遞，提高辦事效率，兩者均可以進(jìn)一步提高市場(chǎng)監管水平，推動(dòng)市場(chǎng)監管向信息化發(fā)展。再者，要轉變市場(chǎng)監管理念，大力推進(jìn)誠信制度建設。要充分發(fā)揮誠實(shí)信用原則在經(jīng)濟領(lǐng)域的運用，可以通過(guò)信用激勵、信用記錄、信用公開(kāi)等多種方式約束市場(chǎng)經(jīng)濟主體的經(jīng)濟行為，最終構建一種新的市場(chǎng)監管機制，使信用約束與法律約束相結合，達到市場(chǎng)監管的可持續發(fā)展�？傊�，食品安全領(lǐng)域的市場(chǎng)監管現狀僅僅反映了我國市場(chǎng)監管現代化法律問(wèn)題的冰山一角，在其他領(lǐng)域也同樣存在著(zhù)像食品安全監管上的類(lèi)似的市場(chǎng)監管現代化法律問(wèn)題。并且伴隨著(zhù)經(jīng)濟的發(fā)展，還會(huì )不斷出現新的問(wèn)題，這就需要在不斷推進(jìn)現代化進(jìn)程當中進(jìn)一步完善市場(chǎng)監管體制，在法治中充分發(fā)揚社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)，弘揚誠實(shí)信用原則，促進(jìn)市場(chǎng)監管現代化的健康發(fā)展。
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法律的論文2
論文摘要：行政機關(guān)濫用職權或怠于履行職責有時(shí)候危害是社會(huì )公益。依照現行的行訴法相關(guān)規定，原告資格取得以與自身有法律上直接的利害關(guān)系為前提。但在公益受損害的案件中，與行政行為有直接利害關(guān)系的人往往是受益者，不會(huì )提起訴訟。為了社會(huì )公益的維護，支持公民對與自己權利無(wú)直接法律上利害關(guān)系的特定的行政行為提起行政訴訟，實(shí)屬必要。
一、行政公益訴訟定義
行政公益訴訟，是指公民認為行政主體行使職權的行為違法，侵害了公共利益或有侵害之虞時(shí)，雖與自己無(wú)直接利害關(guān)系，但為維護公益，而向特定機關(guān)提出起訴請求，并由特定機關(guān)依法向法院提起的行政訴訟。行政公益訴訟形式在中國目前還未被立法者所承認，但通過(guò)對西方法治國家行政公訴制度的考察和法理思考可知，在中國建立行政公益訴訟制度有理論之基礎，現實(shí)之需要，也是國際上訴訟制度發(fā)展的必然趨勢。
二、公益行政訴訟構建之必要性
(一)建立行政公益訴訟制度之法理分析
1、司法對社會(huì )公共性權利的保護和救濟
司法權是用于保護權益的，包括私權和公權。公權行使過(guò)程中侵犯公共利益從表面上分析對個(gè)人權益并沒(méi)有造成直接的損害，公民不能以個(gè)人名義對此提起訴訟。但無(wú)救濟便無(wú)權利，法律對公共權利的保護不應是一種真空狀態(tài)。
2、私權利對行政權的監督和制約
封閉的權力分立與制衡在使行政權日益無(wú)限擴大成為一個(gè)擁有自身利益的龐大系統時(shí)，也導致了效率低下、妨礙了公民行使管理國家、主張自身權益的權利。我們需優(yōu)化公權和私權的配置，借助私權，運用司法審查，制約公權。
3、傳統訴的利益觀(guān)之更新
法諺“無(wú)利益即無(wú)訴權”以“訴的利益”為擁有訴權的前提，但我國公民法制觀(guān)念不斷更新，理念的進(jìn)步也為行政公益訴訟制度的建立奠定好了觀(guān)念基礎，法律本應不斷更新以適應社會(huì )現實(shí)。
(二)建立行政公益訴訟制度的現實(shí)必要性分析
在中國建立行政公益訴訟，不僅具有可行性，而且具有緊迫的現實(shí)必要性。具體來(lái)說(shuō)，主要體現在三個(gè)方面：第一，保護環(huán)境公益的需要。環(huán)境公益主要包括各種自然環(huán)境利益、人文環(huán)境利益、教書(shū)環(huán)境利益、消費環(huán)境利益等，該類(lèi)公益受到侵害的事件已屢見(jiàn)不鮮。如教育環(huán)境方面，關(guān)于市場(chǎng)環(huán)境利益的案件更是層出不窮，有不服電信局縱容電信企業(yè)亂收費不作為的，也有不服鐵路主管部門(mén)、民航主管部門(mén)違法提高票價(jià)的等。這些爭議有的提起行政訴訟，有的提起民事訴訟，結果幾乎都是“無(wú)果而終”。其根本原因在于，我們沒(méi)有可靠的公益訴訟制度。第二，保護資源公共利益的需要。中國建立社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的一個(gè)重要目標是保持國民經(jīng)濟持續、快速、健康發(fā)展。但是在發(fā)展過(guò)程中，各地發(fā)生了不少掠奪性開(kāi)發(fā)、殺雞取卵式的開(kāi)發(fā)行為，對水、土地、礦藏資源造成了極大破壞。如果有公益訴訟制度的存在，事關(guān)如此眾多人民重大利益的事情，必定不會(huì )陷入像今天這樣的被動(dòng)局面。第三，保護公共設施等公共財產(chǎn)利益的需要。有些行政機關(guān)的首長(cháng)出于追求政績(jì)的需要，不惜重金大搞“形象工程”、“政績(jì)工程”，而對年久失修的橋梁、道路、歷史文物不及時(shí)進(jìn)行修繕維護，釀成一幕幕橋梁倒塌、道路廢棄、歷史文物毀滅的慘劇。要保護上述公共利益，沒(méi)有一套行之有效的健全的法律制度，是不現實(shí)的。為此，應盡快建立公益訴訟制度。
因為公益的保護，在兩型社會(huì )當中應該主要是靠人們對公益的自覺(jué)維護和對法律的自覺(jué)遵守來(lái)實(shí)現的。但是兩型社會(huì )也是社會(huì )主義的初級階段，這樣完全依靠自覺(jué)是無(wú)法實(shí)現公益的。我給公益訴訟的定位，它是行政管理和執法的一種有益補充。之所以定位為補充，因為中國在很長(cháng)一段時(shí)間內，沒(méi)有公益訴訟，但是公益通過(guò)管理或者執法等途徑得到維護。公益的訴訟保護實(shí)際上不僅與民事訴訟、行政訴訟有關(guān)，跟刑事訴訟關(guān)系也一樣大。
三、公益訴訟的起訴問(wèn)題
民事訴訟法修正案草案特別提到了環(huán)境公益訴訟，在界定原告資格時(shí)，主要規定了法律規定的機關(guān)和有關(guān)社會(huì )團體。根據這樣的規定，國家機關(guān)依據法律明確規定才能取得原告資格，有關(guān)社會(huì )團體提起公益訴訟，無(wú)需法律特別授權。以前理論界一直呼吁的公民和企業(yè)組織被排除在原告資格之外，體現了立法者對濫訴的一種擔心。公民沒(méi)有作為民事公益訴訟的原告，他還可以通過(guò)一定的方式參與進(jìn)來(lái)：一是通過(guò)向有起訴權的機關(guān)提出控告檢舉；二是對于損害公益的行為，受到影響的公民可以就其本人受到的損害提起訴訟；三是在法定機關(guān)或者有關(guān)團體提起的公益訴訟中，積極提供證據材料，證據或者作為證人出庭作證。檢察機關(guān)在民事訴訟法修正案草案中也沒(méi)有明確提到。但是，刑事訴訟法已經(jīng)授權檢察機關(guān)提起刑事附帶民事公訴，這也說(shuō)明檢察機關(guān)事實(shí)上已經(jīng)依據刑事訴訟法取得了部分民事公益訴訟權。
普遍被認同的一個(gè)觀(guān)念是，公益訴訟不僅具有糾紛解決、公共利益權利保護、不當行為糾正等功能，還可借以形成社會(huì )公共政策、制約公權。與此相應，目前比較突出的食品安全問(wèn)題、環(huán)境污染問(wèn)題的違法成本將大大增加——當生產(chǎn)企業(yè)向食品中添加非法添加劑時(shí)，向河水中排放高污染生產(chǎn)物質(zhì)時(shí)，將不得不有所顧慮，因為公益訴訟隨時(shí)可能找上門(mén)，并且讓他賠個(gè)底掉。但到底誰(shuí)有權利提出公益訴訟？學(xué)者普遍認為，檢察院、行政執法機關(guān)、社會(huì )團體、公民個(gè)人在一定條件下均可提起公益訴訟。但在相關(guān)法律條文中，一直未有明確規定。此次民訴法擬規定社會(huì )團體可提起公益訴訟，“這是非常大的進(jìn)步。以后社會(huì )組織提起公益訴訟將會(huì )更容易�！睂�(zhuān)家認為，公益訴訟主體的確立，將更有利于保護公共利益。以環(huán)境公益訴訟來(lái)說(shuō)，環(huán)境公益訴訟可更有效地抑制環(huán)境侵權行為和約束環(huán)境行政權力，防止行政不作為、濫作為以及行政權力違法尋租的現象，最終達到保護環(huán)境、保護公民環(huán)境權益的目的。
根據我國現行行政法規規定，我國公益社會(huì )組織分為社會(huì )團體、民辦非企業(yè)單位和基金會(huì )三類(lèi)。其中，社會(huì )團體和民辦非企業(yè)單位均是開(kāi)展非營(yíng)利性實(shí)際工作的組織形式，在實(shí)踐中，后者的活力與作用有目共睹。目前，我國的多數環(huán)保組織都屬于社會(huì )團體和民辦非企業(yè)單位。
四、行政公益訴訟受案范圍和特征
(一)提起公益訴訟的原告
有關(guān)國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì )團體和公民個(gè)人，可以是與被告有直接利害關(guān)系的人，也可以是與被告無(wú)直接利害關(guān)系的人。國內許多人主張提起公益訴訟的原告只能是人民檢察院，或者是包括人民檢察院在內的有關(guān)國家機關(guān)，有的人主張公民個(gè)人也應當是公益訴訟的當事人。筆者認為，公益訴訟的原告應當包括國家機關(guān)、檢察機關(guān)、政黨、社會(huì )團體、企事業(yè)單位、非政府組織、律師事務(wù)所、律師、普通公民。檢察機關(guān)應當成為國家利益和社會(huì )公共利益的法定代表機關(guān)。檢察機關(guān)既可以作為原告提起公益訴訟，也可以作為“公訴支持人”支持其他主體提起公益訴訟，這對于我國遏制日益嚴重的國有資產(chǎn)流失、社會(huì )公益無(wú)人代理的現象是極為必要的。律師和普通公民關(guān)注社會(huì )公益、提起公益訴訟的行為應當受到大力提倡、鼓勵和支持。近幾年國內引起全社會(huì )關(guān)注、促進(jìn)了公共利益、公共福利的許多公益案件，都是由律師和普通公民“挺身而出、拔刀相助”的。另外，無(wú)論政府支持的婦聯(lián)、殘聯(lián)、青聯(lián)、共青團、工會(huì )，還是以高�？蒲袡C構、工商登記企業(yè)形式出現的各類(lèi)環(huán)保組織、文化組織、人權組織，都應該向國外NGO組織學(xué)習，不斷促進(jìn)公益訴訟的發(fā)達。
(二)行政公益訴訟的.特征
通過(guò)以上對各法治國家行政公訴制度的考察可知，盡管海外公益訴訟的表現形式和稱(chēng)謂不盡一致，但卻有許多共同特征：第一，各國對于公民、法人或其他組織基于維護公益的需要提起行政訴訟雖然作了種種限制性的規定，且寬泛不一，但是擴大參與行政過(guò)程的利害關(guān)系人的范圍，其權益直接或間接受到行政行為影響的直接或間接相對人，甚至任何人，均可依法享有提起行政訴訟的權利，成為現代行政法發(fā)展的最重要的趨勢之一。第二，利害關(guān)系的不特定性。民眾訴訟中，違法行政行為侵犯的對象是公共利益，對于普通民眾訴訟往往只有不利影響，而無(wú)直接利益上的損失。允許在該相對人不愿、不敢或不便提起訴訟之時(shí)，普遍民眾為了公共利益之維持而向法院提起民眾訴訟。第三，可訴對象的雙重性。民眾訴訟中的“違法行政行為”，在國外并不僅僅指針對行政主體的具體行政行為，若是行政主體的抽象行政行為侵犯了公共利益，普通民眾訴訟亦可對此抽象行政行為起訴。第四，受案標準的嚴格性。民眾訴訟必須依法律有特別的規定為前提，嚴格民眾訴訟受案范圍，以防止原告濫用訴權，影響行政行為的效率。
(三)行政訴訟受案范圍制度構建
受案范圍需借助于一定的科學(xué)的方式予以明確的劃定，這種方式越科學(xué)，受案范圍的確定就越可卻。各國對行政公益訴訟受案范圍的確定方式不完全相同，有些國家以判例確立受案范圍，如英、美、法等國。但大多數國家是以制定法確定公益案件的受案范圍，其方式主要有兩種。一種是法律列舉的方式。一種方法是明確事項列舉的方式，我國法律應結合使用上述兩種方式確立我國行政公益訴訟的受案范圍。
1。概括性規定先是允許行政公益訴訟，然后規定只限于對法律明文規定的事項可以起訴
再在行政訴訟法及有關(guān)法律中逐個(gè)列舉可由法院受理的公益案件，這樣就可以讓行政公益訴訟的受案范圍在法律不斷完善、公民法治意識逐步提高、法治日益進(jìn)步的情況下逐步擴大。
2。列舉
應采用明確事項列舉的方式將目前在國有資產(chǎn)保護、環(huán)境資源、行政壟斷等作為或不作為領(lǐng)域中嚴重侵害公益情形：(1)國有資產(chǎn)流失。(2)社會(huì )、自然環(huán)境的污染和破壞。(3)自然資源的不合理開(kāi)發(fā)利用問(wèn)題。(4)行政壟斷或限制競爭行為。(5)涉及財政資金運用的侵害公益行為。(6)違反行政公開(kāi)制度侵犯公民知情權的行為。(7)被認為侵害公益的抽象行政行為。(8)法律法規允許起訴的其他侵害公益的行政行為。
法律的論文3
隨著(zhù)我國對外經(jīng)濟貿易的發(fā)展，信用證作為國際貿易中最安全的支付手段，在外貿活動(dòng)中的使用已相當普遍，而因信用證引起的糾紛也日益增多。目前，所有信用證業(yè)務(wù)都遵循國際商會(huì )制定的《跟單信用證統一慣例》（簡(jiǎn)稱(chēng)《UCP500》）。由于信用證業(yè)務(wù)的技術(shù)性、專(zhuān)業(yè)性較強，在信用證業(yè)務(wù)實(shí)踐中存在著(zhù)一些不規范及對《UCP500》理解不統一的地方。本文將就信用證關(guān)系中議付行的權利和責任談一些看法。
一、議付行的性質(zhì)
議付是指由被授權議付的銀行對匯票/單據付出對價(jià)。如果只審查單據而不支付對價(jià)并不構成議付。議付行是準備向受益人購買(mǎi)信用證下單據的銀行，議付行可以是通知行或其他被指定的愿意議付該信用證的銀行，一般是出口商所在地銀行。
開(kāi)證申請人、開(kāi)證行、受益人是信用證關(guān)系中的主要當事人，那么議付行在信用證關(guān)系中的作用是什么呢？根據信用證流程，受益人備齊所有單據后，向通知行提交信用證及全套單據，如果通知行不對信用證進(jìn)行議付的話(huà)，那么其僅僅是接受單據并將之轉遞開(kāi)證行。受益人要等到開(kāi)證行審單完畢，確認單證相符，并將信用證金額扣除必要費用的凈額付至通知行后，才能從通知行獲取貨款。如果通知行接受開(kāi)證行邀請，愿意對信用證進(jìn)行議付，就成為議付行。議付行審單確認單證相符，便留下單據，將信用證凈額（信用證金額扣去利息）交付受益人，即議付行實(shí)際是用自己的資金將單據買(mǎi)下，對受益人提供資金融通。議付行購買(mǎi)受益人的.單據和匯票是建立在開(kāi)證行保證償付的基礎上。
二、議付行審核單據的標準
根據《UCP500》第十三條“審核單據標準”規定，銀行（包括議付行）審單應遵循以下幾個(gè)準則：
�。�1）信用證交易為單據交易，銀行審單就是審查單據是否“單證相符”和“單單相符”。
�。�2）銀行只從“單據表面上”審查，即銀行不需要親自過(guò)問(wèn)單據是否是真的，是否失效，或貨物是否真正裝運。除非銀行知道所進(jìn)行的是欺詐行為，否則這些實(shí)際發(fā)生的情況與銀行無(wú)關(guān)。
�。�3）銀行審單應該不違反“合理性”、“公平性”和“善意性”，但并非每個(gè)字母、每個(gè)標點(diǎn)符號都相符。
�。�4）銀行對未規定單據不負責任。如果銀行收到這類(lèi)單據，他們將把單據退回給受益人或傳遞給開(kāi)證行，并不負任何責任。
�。�5）銀行審單不得超過(guò)七個(gè)營(yíng)業(yè)日，即銀行應于在接受單據之日第二天起不超過(guò)七個(gè)營(yíng)業(yè)日之內審核單據并決定接受或拒絕單據。
三、議付行在信用證關(guān)系中的法律責任
1、關(guān)于議付行在開(kāi)證行以單證不符為由拒付信用證時(shí)是否承擔責任的問(wèn)題
議付行審單完畢，確認單證相符，從受益人手中購入信用證及所附全套單據后，會(huì )將信用證及全套單據寄往開(kāi)證行要求償付。如果開(kāi)證行以單證不符為由，對信用證拒付，議付行在善意議付的情況下，不對該拒付結果承擔責任。
對于議付行審單不慎造成開(kāi)證行拒付信用證，有種觀(guān)點(diǎn)認為該拒付結果應由議付行自己承擔。筆者認為，這一觀(guān)點(diǎn)加重了銀行在金融中介業(yè)務(wù)中的責任，也使銀行承擔了商品交易的風(fēng)險。因為在自由議付和限制議付的情況下，議付行與開(kāi)證行之間都是委托代理關(guān)系，議付行不承擔最終付款的責任。所以當開(kāi)證行以單證不符為由對信用證表示拒付，除非有證據表明議付行參與欺詐行為，否則議付行在善意議付信用證的情況下，不承擔任何責任。議付行如認為開(kāi)證行拒付理由不成立，可以向開(kāi)證行進(jìn)行追索；或者向受益人行使追索權，要求受益人返還議付款項。
2、關(guān)于議付行對議付款的追索權問(wèn)題
如果開(kāi)證行以單證不符為由拒付信用證，則議付行可向受益人行使追索權。議付行對議付款的追索權可以從以下幾方面來(lái)證實(shí)。
�。�1）《UCP500》第九條對銀行追索權方面明確規定，開(kāi)證行、保兌行對信用證負有第一性的付款責任。保兌行付款后，只可向開(kāi)證行進(jìn)行追索，而對受益人或議付行沒(méi)有沒(méi)有追索權。筆者認為，該規定對銀行追索權是一種禁止性規定，對議付行等其它被指定銀行的付款追索權并未禁止。故開(kāi)證行、保兌行對其付款沒(méi)有追索權，除此以外的議付行等銀行，則對其議付款應有追索權。
�。�2）國際商會(huì )第371號出版物明確：對付款信用證，如通知行未在付款時(shí)作出保留，即喪失向受益人的追索權。對議付信用證，除非通知行已對信用證加以保兌，否則它是有追索權的。從中可以看出，如果信用證規定了議付，在通常情況下議付是有追索權的，例外是通知行或議付行已對信用證加以保兌，成為了保兌行，便喪失追索權。
�。�3）從票據關(guān)系來(lái)看，在議付信用證下，匯票是一種在法律意義上與信用證相分離的票據。如付款人拒絕付款，持票人可向背書(shū)人行使追索權，但未保兌信用證的議付行不承擔向受益人履行支付的義務(wù)，受益人不得直接迫使議付行議付匯票。如是自由議付信用證，議付行與開(kāi)證行之間根本不存在協(xié)議，而僅僅有開(kāi)證行向所有銀行授予的一般議付權利。而議付行接受單據，并向受益人支付議付款項，然后再向開(kāi)證行進(jìn)行追索，這實(shí)際是對受益人進(jìn)行資金融通。故若議付行持有即期匯票，在有效期內開(kāi)證行以單據不符為理由予以拒付時(shí)，議付行作為持票人即可行使追索權，向出票人（即受益人）追回墊款。
�。�4）在信用證議付業(yè)務(wù)中，受益人要求議付行對信用證進(jìn)行議付時(shí)，應提交《議付申請書(shū)》，如采用出口押匯議付方式，受益人還必須在《出口押匯總質(zhì)押書(shū)》上簽字。這兩種文本往往約定了受益人負責償還全部款額的保證條款。故議付行可據此追索。
3、議付行的持單后果
�。�1）議付行取得單據及匯票時(shí)，必須對信用證進(jìn)行議付，即必須付出對價(jià)。
�。�2）議付行行使追索權時(shí)，必須出示信用證及全套單據正本，證明其是合法的權利人。
�。�3）議付行行使追索權后，應將單據及匯票正本退還受益人，以便受益人憑以行使其權利。
法律的論文4
法律援助是文明、法治社會(huì )的重要標志。高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)本科生積極參加法律援助，是一項重要的實(shí)踐活動(dòng)，對于提升法律素養、掌握法律實(shí)務(wù)、鍛煉法律思維、積累實(shí)務(wù)能力大有裨益�；谧吭椒扇瞬诺呐囵B理念，針對目前我國高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生的法律援助活動(dòng)進(jìn)行調研分析，客觀(guān)評價(jià)其功能，具有重要的現實(shí)意義。
一、高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生參加法律援助活動(dòng)概述
近年來(lái)，各高校紛紛設立大學(xué)生法律援助中心等組織，為學(xué)生真正的參與社會(huì )實(shí)踐，融入現實(shí)生活提供了重要的平臺。法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生參與法律援助活動(dòng)，直接面對社會(huì )糾紛的當事人，試圖用所學(xué)習的法律知識解決現實(shí)矛盾，不僅能夠鍛煉其法律思維，而且能提高其學(xué)習法律的興趣。高校法學(xué)理論相關(guān)信息
案例教學(xué)法在中職《經(jīng)濟法》課程中應用的具體“假論文”背后有什么真問(wèn)題（共3篇）淺論學(xué)習型思想政治理論課教師的培養淺談和諧文化理論形成的歷史脈絡(luò )探析經(jīng)濟學(xué)信息范式理論的基本假設與辨析怎樣寫(xiě)研究性論文撰寫(xiě)方法（共3篇）運用政治理論指導企業(yè)思想政治工作關(guān)于區分法條競合與想象競合的意義試析受教育權理論發(fā)展綜述獨立學(xué)院實(shí)踐教學(xué)模式改革
專(zhuān)業(yè)大學(xué)生在推動(dòng)和普及法制宣傳、援助弱勢群體、維護司法正義、服務(wù)社會(huì )公眾等方面取得了一定的成績(jì)。
二、卓越法律人才培養目標對法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生的培養要求
近年來(lái)，中國高等法學(xué)教育快速發(fā)展，體系不斷完善，培養了一大批優(yōu)秀法律人才，為中國經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展特別是社會(huì )主義民主法治建設做出了不可替代的.重要貢獻。但中國高等法學(xué)教育還不能完全適應社會(huì )主義法治國家建設的需要，社會(huì )主義法治理念教育還不夠深入，培養模式相對單一，培養體系還不夠完善，學(xué)生實(shí)踐能力總體不強，應用型、復合型法律職業(yè)人才培養不足。實(shí)施“卓越法律人才教育培養計劃”，是提高中國法律人才培養質(zhì)量的重大舉措，是全面實(shí)施“依法治國”基本方略、貫徹落實(shí)教育規劃綱要、培養法律緊缺人才的迫切需要。十八屆四中全會(huì )以來(lái)，隨著(zhù)法治國家的不斷深入發(fā)展，社會(huì )對于法學(xué)生的要求也不斷提高，“卓越法律人才”培養要求的提出，要求高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)的學(xué)生在校期間不僅僅要學(xué)習相關(guān)的法律知識和法律條文，更要求他們在大學(xué)四年里能夠學(xué)習法律的分析方式以及作為法律人的基本素養。法律援助正好為學(xué)生們提供了這樣一個(gè)平臺，讓他們在學(xué)習法律專(zhuān)業(yè)知識的同時(shí)還能學(xué)習到這種不可多得的能力，適應市場(chǎng)的需求，成為真正的社會(huì )法律人，在眾多人才中才能脫穎而出。
三、高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生法律援助活動(dòng)的價(jià)值剖析
(一)高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生法律援助活動(dòng)能夠鍛煉學(xué)生法律思維
卓越法律人才培養模式改革的重要內容是加大實(shí)踐教學(xué)比重，確保法學(xué)實(shí)踐環(huán)節累計學(xué)分(學(xué)時(shí))不少于總數的15%。因此，如何在教學(xué)過(guò)程中貫穿實(shí)踐環(huán)節，是高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)人才培養的重要內容。法學(xué)專(zhuān)業(yè)的學(xué)生在法律援助實(shí)踐活動(dòng)中，能夠接觸到大量的實(shí)際生活中發(fā)生的案件，尤其是恰恰發(fā)生在身邊的案件。與書(shū)本上固有的案例不同的是，這些生活中的案例必須要通過(guò)自身的思考，運用所學(xué)習的法學(xué)專(zhuān)業(yè)知識去解決，真正實(shí)現學(xué)有所用，而不是紙上談兵，幫助社會(huì )上需要法律幫助的人。如成立于1997年的華東政法大學(xué)大學(xué)生社會(huì )法律援助中心就一直堅持“以我所學(xué)，服務(wù)社會(huì )”為宗旨，為經(jīng)濟困難的當事人提供一些切實(shí)的幫助。參與法律援助活動(dòng)的學(xué)生個(gè)體通過(guò)對法律案件的自我分析，經(jīng)過(guò)老師與同學(xué)一起討論，解決實(shí)務(wù)問(wèn)題，這是一種很好地學(xué)習法律的方法。真正做到了理論與實(shí)踐相結合，從而使得法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生在大學(xué)四年能夠學(xué)到真正有用的東西。高校通過(guò)組織學(xué)生參加法律援助，能夠培養他們的專(zhuān)業(yè)素養和對于法律案件的分析方法，為今后實(shí)務(wù)工作做好充分的準備。
(二)高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生法律援助活動(dòng)能夠激發(fā)學(xué)生學(xué)習熱情
參加法律援助實(shí)踐活動(dòng)有利于法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生深入了解法律的相關(guān)知識，更好的熟悉法律專(zhuān)業(yè)的學(xué)術(shù)氣氛，更快的投入法律專(zhuān)業(yè)的學(xué)習。特別是對于高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)的新生，他們對于法學(xué)專(zhuān)業(yè)在從前并沒(méi)有太多的了解。他們這樣一群剛剛接觸法律的新生，對于法律知識仍然處于懵懂階段，甚至連懵懂都不算，與一般的社會(huì )人并沒(méi)有太大的差別。剛剛接觸法律專(zhuān)業(yè)，在課堂學(xué)習過(guò)程中面對書(shū)本有時(shí)候學(xué)習得很迷茫，對于法律還沒(méi)有太多的感覺(jué)，對于老師上課的內容總覺(jué)得把握不住，好像什么都聽(tīng)懂了，但是一遇到現實(shí)案例就立馬束手無(wú)策。這就要求他們在課后投入時(shí)間到法律學(xué)習上。在法律援助過(guò)程中，學(xué)生們不僅能夠接觸到各種各樣的法律案件，還能夠基于解決現實(shí)案例需要而接觸到大量的法律專(zhuān)著(zhù)。通過(guò)介入實(shí)務(wù)活動(dòng)，學(xué)生能夠提前熟悉律師、法官、檢察官等職業(yè)的工作運行程序，不禁對他們參加司法考試有很大的幫助，而且能夠讓他們畢業(yè)后更好的適應社會(huì )的需求，增強職業(yè)使命感和責任心。
結 語(yǔ)
法律援助制度是現代法治國家法律體系中不可或缺的有機組成部分，并作為衡量一個(gè)國家法治是否健全、社會(huì )文明是否進(jìn)步的重要標志。法律援助作為一項保障弱勢群體合法權益的救濟制度，在我國司法體系中占有十分重要的地位。我國高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生參與法律援助的起步較晚，基于卓越法律人才培養為目標的法學(xué)專(zhuān)業(yè)人才培養過(guò)程，更應不斷增強法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生參與社會(huì )實(shí)踐的機會(huì )，鼓勵他們積極參加相關(guān)法律援助活動(dòng)，在實(shí)踐過(guò)程中提升自身的能力和運用法律的技巧，以此來(lái)提升專(zhuān)業(yè)水平，從而以滿(mǎn)足社會(huì )的現實(shí)需求。
法律的論文5
一、試驗步驟與方法
1.1評價(jià)方法評價(jià)結果是衡量與對比教學(xué)效果的重要依據，所采用的評價(jià)方法包括教學(xué)滿(mǎn)意度調查與成績(jì)考核兩方面。結束課程后，使用統一的教學(xué)滿(mǎn)意度調查統計表對對照組與實(shí)驗組的學(xué)生進(jìn)行調查，問(wèn)卷共發(fā)放512份，回收512分，有效率100%。在課程結束后，還需對兩組學(xué)生的學(xué)習成果進(jìn)行考核，以統一的試卷、統一的考試時(shí)間對學(xué)生的案例分析與理論知識進(jìn)行閉卷考核。
1.2數據統計為比較兩種教學(xué)方法的教學(xué)效果，需要對兩種教學(xué)所得的數據結果進(jìn)行分析，由于是對組間差異進(jìn)行比較，所以針對計量數據資料，統計分析方法選用t檢驗法[3]；針對計數數據資料，選用的統計分析方法為卡方檢驗，P＜0.05，處理方式使用SPSS11.0軟件進(jìn)行數據處理。
二、試驗結果
對兩組學(xué)生的教學(xué)方法滿(mǎn)意度進(jìn)行調查，結果為：對照組人數為256人，實(shí)驗組人數為256人，在激發(fā)學(xué)習興趣方面，實(shí)驗組滿(mǎn)意者占90.6%，不滿(mǎn)意者占9.4%，對照組滿(mǎn)意者占71.9%，不滿(mǎn)意者占28.1%；在提高自學(xué)能力方面，實(shí)驗組滿(mǎn)意者占85.9%，不滿(mǎn)意者占14.1%，對照組滿(mǎn)意者占68.8%，不滿(mǎn)意者占31.2%；在提高分析問(wèn)題的能力方面，實(shí)驗組滿(mǎn)意者占81.3%，不滿(mǎn)意者占18.7%，對照組滿(mǎn)意者占64.1%，不滿(mǎn)意者占35.9%；在提高解決問(wèn)題能力方面，實(shí)驗組滿(mǎn)意者占82.8%，不滿(mǎn)意者占17.2%，對照組滿(mǎn)意者占67.2%，不滿(mǎn)意者占32.8%。使用卡方檢驗分析，差異顯著(zhù)。
三、討論
3.1案例教學(xué)法的優(yōu)勢案例教學(xué)法，以實(shí)際的經(jīng)典案例為學(xué)生展現出了具體、生動(dòng)、直觀(guān)的衛生法律法規現實(shí)，是學(xué)生對相關(guān)方面規范、概念、原理的理解更加深入和確切，提高了學(xué)生的學(xué)習效率，調動(dòng)學(xué)生積極參與其中，培養了學(xué)生自主學(xué)習的能力。
3.2案例教學(xué)法在衛生法律法規教學(xué)中的應用在案例教學(xué)法的應用中，需要注意案例的'切入點(diǎn)，正確、合理、適時(shí)地切入案例，是案例教學(xué)實(shí)踐中的重要技巧，通過(guò)將案例與衛生法律法規理論的結合，打破了原有的枯燥抽象的教學(xué)模式，使教學(xué)具體化，易于理解和記憶。
四、總結
通過(guò)實(shí)驗組對照組試驗分析，得出了案例教學(xué)法比傳統教學(xué)法在教學(xué)成果與教學(xué)滿(mǎn)意度上都具有優(yōu)勢的結論。作為現代教育理論的實(shí)踐方法，案例教學(xué)法很好地體現出了以學(xué)生為教學(xué)主體的教學(xué)理念，利用其教學(xué)優(yōu)勢，可大大提高高職學(xué)生的職業(yè)能力，提升其就業(yè)競爭力。
法律的論文6
一、法律基礎課程教學(xué)存在的問(wèn)題分析
法律基礎課程顧名思義，其意義在于是學(xué)生學(xué)習法律知識基礎的重要組成部分，但很多學(xué)校忽略了法律基礎課程的重要性，只是注重法律理論知識的教學(xué)，如：刑法、民法、婚姻法、經(jīng)濟法等。同時(shí)因為中國目前的法律體制相較于國外建立時(shí)間較短，還存在一些不完善的地方，加上中國的社會(huì )主義發(fā)展國情，所以也不能單一的參考、復制他國的法律體系，所以忽略了法律基礎課程的教學(xué)，學(xué)生在未來(lái)從事法律相關(guān)工作或使用法律知識時(shí)，可能就會(huì )出現實(shí)踐能力和效果不理想，導致事倍功半的情況。另一方面是法律基礎課程教學(xué)的單一性問(wèn)題。部分教師在法律基礎課程教學(xué)中，只是按照教材把中國特色的社會(huì )主義法制、法律相關(guān)的理論講述給學(xué)生，但與其他各法律知識沒(méi)有緊密的聯(lián)系在一起，學(xué)生沒(méi)有深刻意識到屬于中國的社會(huì )主義和法律之間的聯(lián)系。這就令很多學(xué)生只是記住了相關(guān)的法律知識，但在實(shí)際中，即在中國的社會(huì )主義發(fā)展中如何有效的有針對性的運用法律知識，卻并不清楚。這也是中國從事法律相關(guān)工作人員，在工作初期需要長(cháng)時(shí)間的磨合期，才可以真正獨自處理法律問(wèn)題的原因之一。
二、以多樣性的教學(xué)方法提高法律基礎課程的實(shí)效性
在未來(lái)社會(huì )發(fā)展需求中，無(wú)論是法律相關(guān)人員還是其他的領(lǐng)域人才的需求，都傾向于多樣化的全面性人才。在法律基礎課程教學(xué)中，老師也應當采用更加多樣的教學(xué)方法，從各個(gè)方面提高法律基礎課程的實(shí)效性。首先在傳統的教學(xué)過(guò)程中，可加入啟發(fā)式的教學(xué)方法，讓學(xué)生在學(xué)習過(guò)程中學(xué)會(huì )自主思考法律相關(guān)知識，形成自己的法制觀(guān)點(diǎn)。比如：法律的本質(zhì)是什么？法律最初是如何產(chǎn)生？先是讓學(xué)生自己思考，老師從旁引導，最后結合社會(huì )主義與中國國情來(lái)綜合闡述法律基礎課程的核心意義，從根本上啟發(fā)學(xué)生對于社會(huì )主義中法律的研究欲望，提高學(xué)生的學(xué)習積極性。案例分析教學(xué)法，是更加直觀(guān)的.和更有針對性的教學(xué)方法。通過(guò)實(shí)際的案例分析教學(xué)，可以讓學(xué)生直觀(guān)的了解到法律基礎課程的意義所在，令學(xué)生清晰的知道該課程究竟在講什么。并且在案例分析中，老師可適當的加入國外的經(jīng)典案例，然后結合中國的國情進(jìn)行講解，從而使學(xué)生懂得如何以社會(huì )主義為基礎來(lái)應用法律知識。而無(wú)論是啟發(fā)式的教學(xué)、案例分析教學(xué)或其它教學(xué)過(guò)程中，為了進(jìn)一步促進(jìn)學(xué)生的參與意識和提高實(shí)際效果，老師都可結合辯論教學(xué)法進(jìn)行教學(xué)。在法律基礎教學(xué)過(guò)程中，讓學(xué)生針對一個(gè)觀(guān)點(diǎn)分為兩個(gè)小組進(jìn)行辯論，而在辯論之前先讓學(xué)生在小組內部進(jìn)行討論，整理自己辯論觀(guān)點(diǎn)所提出的問(wèn)題等。課堂辯論教學(xué)的觀(guān)點(diǎn)可在上一堂課結束時(shí)告知學(xué)生，讓學(xué)生有充足的時(shí)間找資料，同時(shí)需要注意分組可根據具體情況由老師負責分組，避免學(xué)生根據主觀(guān)個(gè)人因素來(lái)選擇觀(guān)點(diǎn)的辯論小組。
三、改進(jìn)教材豐富內容
目前很多學(xué)校的法律基礎課程的教材，其教育目標模糊不清，看似覆蓋了各個(gè)法理和法律知識，但沒(méi)有明確的起到社會(huì )主義思想政治教育的意義，并且忽略了國際化這一點(diǎn)，這與中國現代與未來(lái)發(fā)展的趨勢相左。所以在教材的選擇和創(chuàng )建上，首先要結合當代大學(xué)生的思想、思維模式，即學(xué)生們對于社會(huì )主義法制的理解和想法。因不同學(xué)生對于社會(huì )主義性質(zhì)的法律的認知有所不同，所以在這方面選擇的教材其目的可以說(shuō)是為培養學(xué)生擁有正確的法律運用意識，并且內容上不能單一的是中國國內的法律知識，還應加入國際性的法律知識。國內法律知識，則是以社會(huì )主義發(fā)展為基礎的法律相關(guān)理論知識和案例。在確定了國內法的內容后，加入相應的國際法，如：國際公法和國際私法。這樣一方面了解到了國際法律和氣發(fā)展，另一方面也可以讓學(xué)生通過(guò)中西結合完善法律知識、法律觀(guān)點(diǎn)和明確中國法律未來(lái)的發(fā)展，令學(xué)生可以真正的成為中國未來(lái)社會(huì )主義經(jīng)濟發(fā)展所需求的人才。
四、提高教師綜合素質(zhì)
在學(xué)生學(xué)習過(guò)程中，老師是直接與學(xué)生接觸，教授學(xué)生知識的最重要的一部分，并且老師需要針對不同學(xué)生的特點(diǎn)進(jìn)行分析，已制定適合所有學(xué)生的教學(xué)方式，這就需要法律基礎課程的老師擁有一定的較強的綜合素質(zhì)。而為了提高老師自身的綜合素質(zhì)，首先就要改變教學(xué)理念，轉變以往的以教材、課本為中心的應教育觀(guān)念，以及改變學(xué)生被動(dòng)的接受老師傳授知識的學(xué)習方式，強調以“學(xué)生的思考、思想”為教學(xué)的中心。第二要提高法律基礎課程老師在法律方面知識的全面性和專(zhuān)業(yè)性，提高自身的知識結構，令老師的教學(xué)內容更加的專(zhuān)業(yè)和有說(shuō)服力，避免或減少老師無(wú)法詳細解說(shuō)學(xué)生提出的涉及到但并不完全屬于該課程的問(wèn)題。第三，定期開(kāi)展教研活動(dòng)，而根據活動(dòng)的參與人員可分為全校性質(zhì)和專(zhuān)業(yè)科系性質(zhì)。法律專(zhuān)業(yè)的老師們可以進(jìn)行法律相關(guān)知識的研討會(huì )，及時(shí)更新和補充自己的專(zhuān)業(yè)知識，而全校性質(zhì)的教學(xué)研討會(huì )，老師們則可以交流彼此的教學(xué)經(jīng)驗和教學(xué)心得，共同討論新的、更加有效的教學(xué)方式。
五、結語(yǔ)
法律基礎課程教學(xué)，其目的是培養學(xué)生的社會(huì )主義法律應用意識，即以中國國情為基礎，社會(huì )主義發(fā)展為目標來(lái)建設完善的司法制度。其實(shí)效性則體現在學(xué)生未來(lái)利用社會(huì )主義性質(zhì)的法律來(lái)促進(jìn)和保障中國的發(fā)展，所以老師在教學(xué)時(shí)應更加注重關(guān)于中國法律未來(lái)發(fā)展方面的教學(xué)，不能單一的教授現代已有的法律基礎課程相關(guān)的內容。
作者:張坤 單位:湖南汽車(chē)工程職業(yè)學(xué)院
法律的論文7
摘 要：目前，關(guān)于設立中公司的理論研究有待深入，實(shí)踐立法過(guò)于粗糙。設立中公司可認定為以取得法人資格為目的，從設立人訂立設立公司的協(xié)議時(shí)起，至公司登記完畢取得營(yíng)業(yè)執照（或設立失敗后進(jìn)行設立清算時(shí)）時(shí)止的一種具有過(guò)渡性的非法人團體組織。其具有目的性、過(guò)渡性、非法人團體性等法律特征。通過(guò)對兩大法系的比較分析，發(fā)現設立中公司的法律地位宜認定為一種非法人團體組織，其法律責任基于發(fā)起人直接以設立中公司名義實(shí)施的行為、發(fā)起人以成立后公司名義實(shí)施的行為、發(fā)起人為了設立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名義實(shí)施的行為而有所差異。
關(guān)鍵詞：設立中公司；法律屬性；法律地位；法律責任
公司制度作為現代市場(chǎng)經(jīng)濟重要的企業(yè)形式，正如韓國學(xué)者李哲松所強調的那樣，“正是公司制度造就了當今資本主義產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，公司制度為資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟中的企業(yè)的規�；砷L(cháng)提供了能夠最為合理且能夠保障其迅速、高效成長(cháng)的企業(yè)形態(tài)”。在我國社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟中發(fā)揮著(zhù)重要的作用，然而公司從開(kāi)始設立到公司成立，從動(dòng)態(tài)的角度看來(lái)是需要一個(gè)設立過(guò)程的，并非一蹴而就，基于成立公司的目的，其在設立過(guò)程中就不可能不存在市場(chǎng)經(jīng)濟活動(dòng)。而一旦進(jìn)行經(jīng)濟活動(dòng)，便不可避免地要發(fā)生交易行為，這時(shí)候的交易主體問(wèn)題就凸現出來(lái)了，設立中公司便是在公司設立過(guò)程中客觀(guān)存在的“團體”，其直接維系著(zhù)成立后公司的健康運行及持續發(fā)展。在大陸法系和英美法系，對于設立中公司的相關(guān)法律問(wèn)題的理論研究由來(lái)已久，且在立法、司法判例中都創(chuàng )設了相關(guān)的規則制度，對于實(shí)踐中解決設立中公司的相關(guān)法律問(wèn)題有著(zhù)重要的指導作用。相比之下，我國當下的公司立法對設立中公司僅規定了發(fā)起人的相關(guān)的權利義務(wù)設置，而對設立中公司的相關(guān)規定則相當缺乏，由此產(chǎn)生的糾紛在司法實(shí)踐中也存在適用的問(wèn)題，因此對設立中公司的相關(guān)法律問(wèn)題，尤其是其法律地位與法律責任等重要問(wèn)題加以研究是完全有必要而且是迫切的。
一、設立中公司的概念界定
要對設立中公司的法律地位與法律屬性等問(wèn)題進(jìn)行分析探討，首先要搞清楚的是設立中公司的法律屬性問(wèn)題，具體言之包括設立中公司的概念與法律特征等方面，下面詳細論述之。
對于設立中公司這一概念，源于大陸法系的學(xué)者，在英美法系國家，學(xué)者們絕大多數將其稱(chēng)之為“萌芽公司”或“胚胎公司”，并不存在“設立中公司”這一概念。即使在大陸法系國家和地區，對于設立中公司這一概念的界定，也是眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。其中比較有代表性的觀(guān)點(diǎn)包括柯芳枝認為：“設立中公司，謂自訂立章程起至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司”；趙旭東認為：“設立中公司系指自訂立公司章程起至公司登記成立前進(jìn)行公司設立事項的組織體”；童兆洪認為：“所謂設立中公司，是指從公司的設立合同的訂立生效開(kāi)始，至在工商登記部門(mén)獲準登記成立時(shí)止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的過(guò)渡性組織”；周友蘇認為：“從設立人訂立設立公司的協(xié)議至設立登記完畢領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照的期間，公司雖未正式成立，但它卻又是作為一個(gè)實(shí)體而存在的，在公司法理上稱(chēng)之為設立中公司”�？v觀(guān)以上學(xué)者關(guān)于設立中公司概念的闡述，可以發(fā)現其不同點(diǎn)或爭議之處主要在于對設立中公司的法律屬性的認識分歧。
基于上述學(xué)者觀(guān)點(diǎn)的介紹與評析，筆者認為對設立中公司概念的厘清應著(zhù)眼于整個(gè)公司法體系乃至整個(gè)商法系統，對于其概念的界定應與整個(gè)公司法體系相兼容，不能只顧一點(diǎn)而舍棄其他，即使對設立中公司概念的界定十分之精準與明確，但如果這種界定不能與整個(gè)公司法融為一體，退一步講至少能夠與公司法整體相兼容的話(huà)，那么這種界定也是沒(méi)有多少實(shí)踐價(jià)值的。因此，從整個(gè)公司法體系來(lái)看，著(zhù)眼于設立中公司的法律屬性、地位與責任，設立中公司可認定為以取得法人資格為目的，從設立人訂立設立公司的協(xié)議時(shí)起，至公司登記完畢取得營(yíng)業(yè)執照（或設立失敗后進(jìn)行設立清算時(shí)）時(shí)止的一種具有過(guò)渡性的非法人團體組織。
二、設立中公司的法律屬性特征
大多數學(xué)者認為設立中公司的根本特征在于它的過(guò)渡性，比如趙旭東、龍衛球、施天濤等人就持此種觀(guān)點(diǎn)，都認為設立中公司是為達到公司成立目的之過(guò)渡階段的產(chǎn)物。毛健銘先生認為目的.性特征也是設立中公司的一個(gè)根本性特征，因為設立中公司存在的基本目的即依法完成一系列的設立行為從而促成公司的有效成立。還有學(xué)者，如趙旭東先生，曾世雄先生認為設立中的公司具有依附性，是依附于未來(lái)經(jīng)登記成立的公司法人而存在的，只有未來(lái)的公司法人經(jīng)登記成立，設立中的公司在法律上才是有意義的。筆者認為設立中公司具有以下幾方面的特征。
第一，以取得法人資格為目的。設立中公司的根本目的是為了取得法人資格，即使其發(fā)生設立失敗，進(jìn)行清算，但仍不能否定其作為根本特征的目的性。設立中公司所進(jìn)行的一切行為與經(jīng)濟活動(dòng)基本都是圍繞著(zhù)取得法人資格展開(kāi)的，因此以取得法人資格為目的是設立中公司的根本特征。
第二，設立中公司具有過(guò)渡性。如前所述，設立中公司是一個(gè)中間的過(guò)渡實(shí)體，屬于公司正式成立前的預備狀態(tài)，其存續有一定的時(shí)間性，因此具有過(guò)渡性正是因為設立中公司屬于一個(gè)中間過(guò)渡實(shí)體，法律并未賦予其法人資格，但它卻在為爭取并最終獲得這種資格而進(jìn)行著(zhù)不懈的努力。
第三，設立中公司是一種非法人團體。設立中公司作為公司成立前的一種預備狀態(tài)，可以肯定其不能作為法人團體來(lái)活動(dòng)，否則公司的成立便失去其意義，但設立中公司以取得法人資格為目的，因此對其宜認定為一種非法人團隊或者準法人團隊。有人主張賦予設立中公司以法人資格的地位，這斷然是不能成立的，這也是筆者一直強調的這種觀(guān)點(diǎn)與整個(gè)公司法的基本理念與制度相背離，無(wú)法兼容。另有人主張，可賦予法官以自由裁量權，根據司法實(shí)務(wù)中的具體情況，如果賦予設立中公司以法人資格能夠更好地解決糾紛則賦予其法人資格，反之，如果讓設立人承擔責任能夠更好地滿(mǎn)足糾紛的解決，則由設立人承擔責任。這種想法有值得肯定的地方，其出發(fā)點(diǎn)是好的，但基于中國的現實(shí)在，這種觀(guān)點(diǎn)注定只能是一種美好的設想，在當下中國缺乏可行性。 此外，設立中公司還具有動(dòng)態(tài)性、依附性等法律特征，需要指出的是這些特征基本都是有其取得法人資格的目的性所生發(fā)的。
三、關(guān)于我國設立中公司法律責任的理論分析
上文所討論的設立中公司的概念界定、法律性質(zhì)、法律地位等相關(guān)問(wèn)題都直接關(guān)系著(zhù)設立中公司的民事責任體系，可以說(shuō)探討上述設立中公司的法律性質(zhì)、法律地位的相關(guān)問(wèn)題，就是為了解決設立中公司的民事責任承擔問(wèn)題。由于公司成功設立是公司設立的常態(tài)，而公司設立失敗為非常態(tài)，所以實(shí)踐中產(chǎn)生的法律糾紛大多是涉及在公司設立階段簽訂的合同對成立后公司的效力及責任歸屬問(wèn)題。因此下文將在公司成功設立這一常態(tài)下討論設立中公司的民事責任問(wèn)題。
發(fā)起人為了設立中公司的的利益而從事民事行為可能采取以下三種方式：一是發(fā)起人直接以設立中公司的名義實(shí)施行為；二是發(fā)起人以成立后公司的名義實(shí)施行為；三是發(fā)起人為了設立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名義實(shí)施行為。筆者將在下文就上述三種情況下設立中公司的民事責任的歸屬問(wèn)題進(jìn)行探討。對這一問(wèn)題，筆者認為，雖然發(fā)起人以個(gè)人名義實(shí)施行為是為了設立中公司的利益，但是第三人無(wú)從得知設立中公司的存在，更無(wú)從得知發(fā)起人是為設立中公司的利益從事（下轉第58頁(yè)）（上接第55頁(yè)）該行為，同時(shí)發(fā)起人以個(gè)人名義對外實(shí)施行為產(chǎn)生的公示效力即是由發(fā)起人承擔該行為的后果，因此，一般情況下，原則上應由發(fā)起人承擔該行為的責任。然而，因為發(fā)起人以個(gè)人名義實(shí)施行為確實(shí)是為了設立中公司的利益，若是成立后的公司實(shí)際上也享受了發(fā)起人該行為所產(chǎn)生的利益，那么根據權利義務(wù)相一致的原理，公司也得為該行為產(chǎn)生的責任負連帶責任；當然，若是公司在事后對發(fā)起人的該行為進(jìn)行確認，也就是說(shuō)公司愿意取代發(fā)起人的行為人地位，并享受行為產(chǎn)生的利益，那么依然根據權利義務(wù)一致性的原理，公司即當然要為該行為負責任。
對這一問(wèn)題，筆者認為，雖然發(fā)起人以個(gè)人名義實(shí)施行為是為了設立中公司的利益，但是第三人無(wú)從得知設立中公司的存在，更無(wú)從得知發(fā)起人是為設立中公司的利益從事該行為，同時(shí)發(fā)起人以個(gè)人名義對外實(shí)施行為產(chǎn)生的公示效力即是由發(fā)起人承擔該行為的后果，因此，一般情況下，原則上應由發(fā)起人承擔該行為的責任。然而，因為發(fā)起人以個(gè)人名義實(shí)施行為確實(shí)是為了設立中公司的利益，若是成立后的公司實(shí)際上也享受了發(fā)起人該行為所產(chǎn)生的利益，那么根據權利義務(wù)相一致的原理，公司也得為該行為產(chǎn)生的責任負連帶責任；當然，若是公司在事后對發(fā)起人的該行為進(jìn)行確認，也就是說(shuō)公司愿意取代發(fā)起人的行為人地位，并享受行為產(chǎn)生的利益，那么依然根據權利義務(wù)一致性的原理，公司即當然要為該行為負責任。
四、結語(yǔ)
目前，作為在市場(chǎng)經(jīng)濟活動(dòng)中客觀(guān)存在的非法人團體——設立中公司的相關(guān)理論研究還有待深入，實(shí)踐立法還顯得比較粗糙，在中國特色社會(huì )主義法律體系基本形成之后，對立法也提出了更高的要求，社會(huì )發(fā)展需要更為精致、更為細膩的實(shí)踐立法。因此，對于設立中公司相關(guān)理論問(wèn)題的研究要持續深入下去，以期能為實(shí)踐立法提供理論支持與立法參考。
法律的論文8
互聯(lián)網(wǎng)金融在本質(zhì)上并非完全新生的金融形態(tài)，而是傳統金融業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)碰撞、融合的新興業(yè)態(tài)，相對于傳統金融業(yè)而言，其主要業(yè)務(wù)通過(guò)虛擬網(wǎng)絡(luò )完成，交易對價(jià)脫離現金，交易場(chǎng)所位不局限與網(wǎng)點(diǎn)柜而，運營(yíng)成本大大降低，效率大大提高，是金融業(yè)發(fā)展的新階段、新形態(tài)。故互聯(lián)網(wǎng)金融被定義為以依托于支付、云計算、社交網(wǎng)絡(luò )以及搜索引擎等互聯(lián)網(wǎng)工具，實(shí)現資金融通、支付和信息中介等業(yè)務(wù)的一種新興金融。
一、互聯(lián)網(wǎng)金融的產(chǎn)生與發(fā)展
互聯(lián)網(wǎng)金融是伴隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的興起而逐漸產(chǎn)生的。統計數據表明，截至20xx年12月，我國網(wǎng)民規模達6. 18億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為45.8%，龐大的網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)給互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng )造了充足的客戶(hù)源，而隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )支付平臺等互聯(lián)網(wǎng)高科技的成熟及普遍應用，互聯(lián)網(wǎng)金融迎來(lái)了蓬勃發(fā)展的大好機遇，互聯(lián)網(wǎng)金融的產(chǎn)生水到渠成。
互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)生后，由于借助虛擬網(wǎng)絡(luò )技術(shù)所帶來(lái)的金融產(chǎn)品的多樣性、交易的便捷性、收益的直觀(guān)性及交易的時(shí)尚性，很快聚集了大量的客戶(hù)，如以余額寶為代表的“寶”類(lèi)金融產(chǎn)品在極短的時(shí)間內便匯集千億元的巨額資金流，已經(jīng)對商業(yè)銀行的存款業(yè)務(wù)產(chǎn)生了一定的威脅，互聯(lián)網(wǎng)金融呈現出不可阻擋的發(fā)展勢頭。
二、互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展存在的問(wèn)題
1、互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統金融存在博弈
我國互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統金融業(yè)仍處于融合階段，必然存在激烈的沖突、碰撞。
(1)資金博弈。各種“寶”類(lèi)網(wǎng)絡(luò )產(chǎn)品的出現，極大的分流了商業(yè)銀行的存款業(yè)務(wù)，大量的資金進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)，銀行資金流動(dòng)性趨緊。這種狀況倒逼了傳統金融業(yè)的改革，利率市場(chǎng)化改革加速，“寶”類(lèi)產(chǎn)品的收益優(yōu)勢不斷減弱，對資金流的吸收力也不斷降低。
(2)小微信貸業(yè)務(wù)的爭奪。傳統商業(yè)銀行信貸業(yè)務(wù)的主要對象是大客戶(hù)群體，對龐大的小微客戶(hù)群體并不重視，而互聯(lián)網(wǎng)金融依托龐大的網(wǎng)絡(luò )客戶(hù)源，利用互聯(lián)網(wǎng)的便捷性，迅速占領(lǐng)了小微信貸業(yè)務(wù)的市場(chǎng)份額，隨著(zhù)微眾網(wǎng)絡(luò )銀行的設立，互聯(lián)網(wǎng)金融將成為傳統商業(yè)銀行小微信貸業(yè)務(wù)產(chǎn)生更大的威脅。為了重回小微信貸業(yè)務(wù)市場(chǎng)并擴大占有份額，各商業(yè)銀行紛紛開(kāi)通小微企業(yè)快速信貸業(yè)務(wù)，在安全性、資金量、服務(wù)模式等方而與網(wǎng)絡(luò )信貸平臺競爭，并加大與政府機關(guān)及高校的合作，拓寬信貸渠道，迅速積累起了巨大的優(yōu)勢。
2、互聯(lián)網(wǎng)金融存在監管空白。與我國互聯(lián)網(wǎng)金融快速發(fā)展極不相稱(chēng)的是對其監管治理的缺位，互聯(lián)網(wǎng)金融門(mén)檻很低，也沒(méi)有明確的政策指導，往往不具備銀行的合規機制，當然也缺乏有效的風(fēng)險防控能力，龐大的資金流長(cháng)期處于“失控”中，互聯(lián)網(wǎng)金融的各個(gè)環(huán)節均存在監督失位，而監管部門(mén)及職責的模糊也加劇了互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險，影響著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)金融的進(jìn)一步發(fā)展
3、互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)法律法規不健全。近年來(lái)，我國逐步出臺了一些法律法規對互聯(lián)網(wǎng)金融予以規范，但也局限在傳統金融業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)范圍，而傳統的金融法律無(wú)法適應互聯(lián)網(wǎng)金融的新情況，造成立法的空白、滯后，對互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展極為不利。
三、互聯(lián)網(wǎng)金融法律規制問(wèn)題
互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中存在的上述問(wèn)題均是法律規制的缺乏所致，只有將互聯(lián)網(wǎng)金融納入法律規范，明確其法律地位，才能實(shí)現其依法、有序、高效的發(fā)展。
(1)完善互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權益保護法律框架�；ヂ�(lián)網(wǎng)金融消費群體龐大，由于網(wǎng)絡(luò )的虛擬性其權益也更易受到侵害，如果不能對這類(lèi)消費群體的權益加以有效保護，必將影響網(wǎng)絡(luò )消費者對互聯(lián)網(wǎng)金融的信心。新《消費者權益保護法》于20xx年3月15日施行，對互聯(lián)網(wǎng)金融提出了更高的'要求，制定了更為嚴格的規定，但這些規定仍然是模糊的，籠統的，應針對互聯(lián)網(wǎng)金融的特點(diǎn)，制定專(zhuān)門(mén)的法律法規，設計細致具體的操作規范，形成完善的法律框架。
(2)加強互聯(lián)網(wǎng)金融法律法規立法。目前我國金融立法多針對傳統金融業(yè)，許多規定無(wú)法適用于新興的互聯(lián)網(wǎng)金融，導致互聯(lián)網(wǎng)金融的法律規制處于失控狀態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)金融主體屢屢打擦邊球，給市場(chǎng)帶來(lái)極大的不穩定因素。我們應在及時(shí)修改現行法律的同時(shí)，加快互聯(lián)網(wǎng)金融法律法規的立法工作，明確互聯(lián)網(wǎng)金融主體的性質(zhì)、地位、職能，將其市場(chǎng)準入、風(fēng)險監控、資金管理等各方而納入法律規制范圍。
(3)加強互聯(lián)網(wǎng)金融的刑法規制�；ヂ�(lián)網(wǎng)金融的爆發(fā)式增長(cháng)帶來(lái)金融業(yè)新發(fā)展的同時(shí)，也引發(fā)了許多互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪問(wèn)題。非金融機構從事金融活動(dòng)的法律紅線(xiàn)已被突破，如何明確互聯(lián)網(wǎng)金融等民間融資行為罪與非罪的界限，必然對我國刑法的改革及刑法理念的轉變產(chǎn)生重要的推動(dòng)作用，實(shí)現對我國金融業(yè)發(fā)展的有效刑法保障。
法律的論文9
摘要：
司法過(guò)程是法學(xué)史上一個(gè)備受關(guān)注的領(lǐng)域，它的復雜性使得法官在裁判的過(guò)程中會(huì )遇到很多難題，法律解釋中“服從”與“創(chuàng )造”矛盾便是其一法官在法律解釋過(guò)程中應該扮演一個(gè)什么樣的角色？法官應嚴格服從法律還是可以創(chuàng )造性地解釋法律，這是長(cháng)久以來(lái)困擾我們的問(wèn)題。在司法過(guò)程中，對法官而言，服從法律是其職責所在，法治的一些基本原則都從不同角度多方面地表達了對法官服從法律的要求。本文試圖從服從法律還是創(chuàng )造法律不同的視角來(lái)解答這個(gè)問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：
法律解釋; 服從性解釋; 創(chuàng )造性解釋
1 服從性法律解釋的局限性及其影響
法官對法律的忠誠和服從是法治理念的重要內容，傳統的客觀(guān)性理論構成了法官服從法律在司法領(lǐng)域中的理論支撐，沒(méi)有傳統客觀(guān)性理論的指導和具體解釋方法的運用，法官無(wú)法實(shí)現并表達對法律的忠誠和服從，法治也就不可能在司法過(guò)程中得以實(shí)現。其實(shí)，當我們選擇了法治作為社會(huì )運行方式，在現實(shí)生活中我們就很少討論法律為什么要被遵守，因為法治理論中己經(jīng)預設了法律需要被遵守的前提，在維護法治方面，法官對法律的服從性解釋以及作為其理論和方法支持的傳統的客觀(guān)性理論具有不可替代的優(yōu)勢。
嚴格的服從理論雖保證了法律的穩定性和確定性，但這些尚不足以為我們提供一個(gè)行之有效的、富有生命力的法律制度，傳統客觀(guān)性理論的弊端更多地暴露出來(lái)。法治時(shí)期，法官被要求在對具體案件的裁決過(guò)程中，嚴格遵循先例，根據形式邏輯來(lái)裁判案件，這種思想發(fā)展到極端即成為了形式主義法學(xué)。以弗蘭克、盧埃林等人為代表的現實(shí)主義法學(xué)公開(kāi)申明了對傳統法學(xué)的批評態(tài)度，也批判了傳統的形式主義的判決方式，主張人們不應該認為法官的工作僅僅是將規則機械地運用于案件并由此得出判決，法官在創(chuàng )制法律的過(guò)程中應該起重要作用。
法律的客觀(guān)性無(wú)處可尋，那么個(gè)人式的事實(shí)發(fā)現方法比單純的規則運用要更加優(yōu)越。這些不同學(xué)派對傳統的客觀(guān)性理論的批判雖然有些偏頗，但是也反應出人們對于要求法官?lài)栏穹䦶姆傻目陀^(guān)性理論也不再一味尊崇。人們日益清晰地認識到，在實(shí)現法律穩定性的同時(shí)，法官?lài)栏穹䦶姆梢矔?huì )帶來(lái)法律的僵化和停滯，有時(shí)甚至會(huì )付出失去個(gè)體正義的代價(jià)，而且很多時(shí)候要求法官?lài)栏穹䦶姆筛臼菬o(wú)法實(shí)現的，因為無(wú)論是成文法還是判例法，都不可能是完備無(wú)缺的。
2 創(chuàng )造性解釋的優(yōu)勢與局限及影響
布蘭代斯法官說(shuō)：‘改變意味著(zhù)發(fā)展，這是法律的生命�！苯^對的穩定意味著(zhù)法律永遠停滯不前，對司法過(guò)程中的'創(chuàng )造性應得到肯定。我們知道，對于法律漏洞的認定往往不僅是認知行為，更是法官的評價(jià)行為。而且，法律漏洞的補充也是充滿(mǎn)了價(jià)值考量的。當某種答案的得出一旦涉及到主觀(guān)的評價(jià)，它就變得神秘而難以預測了。因此，司法主觀(guān)主義對法律解釋中的客觀(guān)性、確定性等價(jià)值是直接否認的，認為解釋的過(guò)程就是法官主觀(guān)活動(dòng)的結果，法律解釋的結果也是由一些很不確定的主觀(guān)因素在起決定性作用，主觀(guān)性才是法律解釋的根本屬性。通過(guò)創(chuàng )造性解釋的運用，法官在司法過(guò)程中發(fā)揮著(zhù)主導作用，一旦法官的地位在事實(shí)上超越了實(shí)在法，法官也就掌握了法律的命運，因為“在解釋者的權威高于解釋對象的地方，往往可能喪失解釋的氛圍�！�。無(wú)論是誰(shuí)，只要他有絕對權威解釋任何成文法或成言法，那么，就是他而非先寫(xiě)先說(shuō)的人，才是真正表達所有意圖和目的的立法者。
3 在服從中創(chuàng )造
在司法過(guò)程中，面對“服從”還是“創(chuàng )造”問(wèn)題法官該如何選擇？這種矛盾雖然并不總是表現得很尖銳，但它卻是活生生存在并且影響著(zhù)法官的裁判，因此我們必須探尋協(xié)調二者關(guān)系的路徑。在司法實(shí)踐中，服從法律是法官的當然職責。法官是國家司法權力的產(chǎn)物，盡管法律并不能保證正義在每個(gè)個(gè)案中都能得以實(shí)現，但法官應該尊重法治社會(huì )中法律應有的至上權威。為了獲得法律的安定性，只要這些規范適用于案件時(shí)并沒(méi)有導致明顯的不合情理和不正義，我們就必須運用這些規則。如果法官在這些方法的運用過(guò)程中過(guò)于依賴(lài)司法直覺(jué)和司法經(jīng)驗，這種司法的創(chuàng )造性便可能發(fā)展成為極端的司法主觀(guān)主義，而司法主觀(guān)主義既與法律確定性這一公共利益不相符合，亦與同等情形應當平等對待的正義要求相違背。這對法治來(lái)說(shuō)將是非常危險的。因此，如果希望法律解釋中的創(chuàng )造性成果能夠得到現行法律秩序的承認，法官的這種創(chuàng )造就必須依循一定的方法，它必須經(jīng)得起理性的追問(wèn)。
首先，法官的創(chuàng )造性法律解釋只能運用于實(shí)在法的缺口之處。法官應尊重立法者所立法規范的優(yōu)先地位，只有在現行法律本該覆蓋卻未能覆蓋的領(lǐng)域，法官才能發(fā)揮其創(chuàng )造力�！皬母旧现v，司法機關(guān)并不是專(zhuān)為造法之目的而設立的機構。司法機關(guān)的主要職能是根據某一先已存在的法律解決爭議;由于這種先已存在的法律具有必然的不完善性和頻繁出現的模棱兩可性，所以司法機關(guān)根本就不可能將自己只局限于其基本職能之中，而且總是發(fā)現有必要對現行法律進(jìn)行擴充和補充，當然這種擴充和補充是經(jīng)由人們恰當地稱(chēng)之為法官造的法律來(lái)實(shí)現的，但是即使如此，法官的這種造法職能仍必須被認為是其基本職能所附帶的一種職能。對于法官來(lái)說(shuō)，創(chuàng )制新的法律只是一種最后手段，即當現行的實(shí)在法淵源或非實(shí)在法淵源不能給他以任何指導時(shí)或當有必要廢除某個(gè)過(guò)時(shí)的先例時(shí)他所必須訴諸的一個(gè)最后手段�！�
現在正處于這樣一個(gè)時(shí)期。筆者認為，我們與其動(dòng)輒修改法律或進(jìn)行立法，不如認可法官可以在司法過(guò)程中創(chuàng )造性地解釋法律，因為要追求既存法的完備無(wú)缺是永遠都不可能實(shí)現的，而面對紛繁復雜的社會(huì )現實(shí)，法律要獲得發(fā)展，正義就有必要在盡可能多的個(gè)案中得以體現。在法律解釋權內，平衡服從與創(chuàng )造之間的張力需要法官靈活掌握并運用各種具體的法律方法。對法官而言，服從法律當然職責，但這種服從不是機械死板的服從，而應是融入創(chuàng )造精神的服從，是一種“有思考的服從”。
法律的論文10
一、引論：目的觀(guān)念的內在矛盾
德國法學(xué)家耶林從“概念法學(xué)”向“目的法學(xué)”轉變的所謂“大馬士革經(jīng)歷”乃是法學(xué)界人所共知的典故。而該典故的核心就在于強調了“目的解釋”相對于一般僵化的概念解釋的優(yōu)越性。在德國司法與學(xué)理探討中也不乏引用目的對法律解釋的成功案例。但是如果我們將我們的眼光投向中國，投向我們古代甚至當代那些為時(shí)下法律學(xué)者所批評的判例，我們會(huì )發(fā)現，這些判決同樣可以在某種意義上被視為“目的解釋”。如孫笑俠教授所舉的所謂“東漢沛郡守何武判富翁遺書(shū)案”。該富翁養有一男一女兩個(gè)孩子。女兒女婿都很無(wú)賴(lài)，兒子年幼。富翁病重，寫(xiě)下遺書(shū)：所有財產(chǎn)歸女兒女婿，只留下一把劍給幼子。后來(lái)太守何武推定立囑人目的是為保護幼子，才將所有財產(chǎn)歸女兒女婿，否則會(huì )引起謀財害命。因此最后何武判決所有遺產(chǎn)轉歸兒子。孫笑俠教授在分析此案時(shí)指出“法官在這里對繼承法顯然是從實(shí)質(zhì)目的上作解釋?zhuān)皇菑睦^承法字面上去適用�！辈贿^(guò)，孫笑俠教授顯然不看好這種思維方式，他在該文最后指出“現代中國法官仍然存在著(zhù)這種實(shí)質(zhì)性思維方式，這對于當代中國法治具有一定的危害性�！�
但這里我們必須提出的問(wèn)題是：為什么德國使用目的解釋就是法治的進(jìn)步，就是對于概念法學(xué)弊端的克服，而中國用同樣的“目的解釋”卻會(huì )危害法治?筆者認為，這里困惑產(chǎn)生的根本原因就在于我們對于“目的”這個(gè)概念的理解僅僅停留在常識階段，缺乏學(xué)術(shù)上的層次。正如錢(qián)穆先生所指出的：我國學(xué)界喜歡“照搬西方的范疇概念”但對于概念本身卻缺乏深入的理解。但這里的弊端倒不在于“中國國情”這類(lèi)表面的理由，而在于我們對于西方的范疇概念根本缺乏歷史感———不能理解這些范疇概念從何種觀(guān)念發(fā)展而來(lái)，而只能用當下的、常識性的思想去理解這樣的觀(guān)念。但是，對于常識，我們須牢牢記住黑格爾的一句名言：“熟知非真知”———像“目的”這樣的概念，在日常生活中大家誠然會(huì )覺(jué)得已經(jīng)非常熟悉，甚至可以心照不宣了，但我們必須明白學(xué)術(shù)思考不同于日常生活。正因為如此，康德才要求我們在進(jìn)行思考前必須對思考之工具做一番反思———而本文之目的也正在于對于法律中的“目的”概念做一番學(xué)術(shù)上之反思以澄清上文提出的問(wèn)題。
二、對于“目的”概念的`形而上學(xué)思考
古希臘哲學(xué)中的“目的”概念的典型表達：《斐多篇》古希臘哲學(xué)中關(guān)于“目的”概念的理論應當說(shuō)是比較多的。但其中最典型的表達出“目的”概念自身矛盾的，莫過(guò)于柏拉圖的對話(huà)錄《斐多篇》中的蘇格拉底的一段經(jīng)典論述�！鹅扯嗥肥前乩瓐D最著(zhù)名的對話(huà)錄之一，蘇格拉底曾在這篇對話(huà)錄中明確表達了對于靈魂不死的信仰。但我們這里說(shuō)的則是另一段即蘇格拉底對于阿那克薩戈拉的質(zhì)疑。阿那克薩戈拉是古希臘著(zhù)名哲學(xué)家，其代表觀(guān)點(diǎn)可以歸結為兩點(diǎn)：一是種子說(shuō)，即萬(wàn)事萬(wàn)物都是由種子構成;二是努斯說(shuō)，認為存在著(zhù)一種絕對的心靈———努斯———支配一切。蘇格拉底對他的批評是這樣的：“阿那克薩戈拉……書(shū)上斷言產(chǎn)生秩序的是心靈，它是一切事物的原因。這種解釋使我感到高興。在某種意義上它似乎是正確的，心靈應當是一切事物的原因”。但是“當我讀下去的時(shí)候，我發(fā)現心靈在這個(gè)人手中變成了無(wú)用的東西。他沒(méi)有把心靈確定為世界秩序的原因，而是引進(jìn)了另一些原因�！�
蘇格拉底對于阿那克薩戈拉最大的失望在于：他十分欣賞的將心靈(目的)作為一切的原因的觀(guān)點(diǎn)在阿那克薩戈拉那里不過(guò)是一個(gè)空殼———在他解釋自然時(shí)，完全看不到心靈(目的)的位置。而蘇格拉底的要求是：既然提出了心靈(目的)是一切事物的原因就必須用心靈(目的)加以解釋。由此，蘇格拉底式的“自知其無(wú)知”才能得到正確理解：蘇格拉底毋寧是認為一切都應該歸于心靈(目的)。但對于自然的目的解釋是很困難的，是人無(wú)法做到的，因此他只涉及倫理的研究，保持對于“天上地下各種事物”的無(wú)知。如果不是這樣，其實(shí)蘇格拉底的“自知其無(wú)知”是根本無(wú)法理解的。因為作為一個(gè)片段的自然是十分容易研究的———研究每天日出的時(shí)間的變化，總比研究“什么是善”容易的多———可是蘇格拉底恰恰認為前者更為困難，其原因就在于蘇格拉底的意圖是將整個(gè)自然目的化：“萬(wàn)物實(shí)際上是受到善或者道德義務(wù)的約束才結合在一起的�！闭缡┤R爾馬赫所指出的： “對于蘇格拉底而言，自然哲學(xué)(Physik)的科學(xué)開(kāi)端就是其目的論�！钡覀円部梢跃痛丝闯鰞煞N對于目的概念截然不同的處理方式。第一種是阿那克薩戈拉式的處理，即將自然事物與目的對立起來(lái)———有時(shí)用自然原因，有時(shí)則用目的對于世界加以解釋;第二種，就是蘇格拉底所要求的，將一切目的化，用心靈去解釋一切。后者其實(shí)正是以后無(wú)論柏拉圖哲學(xué)還是亞里士多德哲學(xué)的一個(gè)重要的研究方向。
三、結語(yǔ)：目的創(chuàng )造法律
耶林在其名著(zhù)《法律的目的》中指出：“目的是法律的造物主”。而黑格爾恰好有一段對于造物主和被造物關(guān)系的經(jīng)典論述，他指出：上帝創(chuàng )造了世界，上帝正在創(chuàng )造世界，上帝永遠將創(chuàng )造世界。而我們同樣可以套用這一論述對這篇文章做一總結：目的創(chuàng )造了法律，目的正在創(chuàng )造法律，目的永遠將創(chuàng )造法律。這就是說(shuō)：一切現存的法律都是歷史上的目的的結果，這里的目的不僅僅是一般所謂“立法者的目的”還包括對于安定性的追求乃至正義。因此我們要認識到嚴守法律文義本身就是最重要的法律目的的體現——— “法的安定性”。其次，每一次法律解釋其實(shí)都是主體參與到詮釋學(xué)循環(huán)的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，主體要發(fā)揮自身的能動(dòng)來(lái)盡力協(xié)調各種解釋要素。最后，這種協(xié)調并沒(méi)有一個(gè)固定的終點(diǎn)———真理本來(lái)就不是一個(gè)固定點(diǎn)，它乃是一條道路。因此對于“法官是自動(dòng)售貨機”這樣的說(shuō)法，我們可以這樣答復：人不是機器，他乃是萬(wàn)物之靈。
法律的論文11
一、問(wèn)題提出: 信息的自由流動(dòng)與信息控管之間的張力
以互聯(lián)網(wǎng)為代表的高新信息技術(shù)，推動(dòng)電子郵件、博客、微博、微信等信息流動(dòng)新形式層出不窮，信息流動(dòng)方式的分散化、信息傳播主體多元化促成信息流動(dòng)量日益加快。影響信息傳播與主權關(guān)系復雜的因素是多樣的，如國家間意識形態(tài)、政治經(jīng)濟體制、利益訴求與信息技術(shù)等方面的差異。國家與公民在信息空間中的互動(dòng)關(guān)系，因雙方對信息技術(shù)的不同主張而異于現實(shí)空間中的互動(dòng)關(guān)系。面對高新信息技術(shù)的崛起，國家和公民的立場(chǎng)和主張并不完全一致。公民主張信息是自由流動(dòng)的，而國家傾向于對信息進(jìn)行控制、管理和共享，國家和公民之間的矛盾因雙方的不同主張在信息空間中被凸顯。
第一，國家主張利用信息技術(shù)控制、管理和共享信息。信息技術(shù)似乎給每個(gè)公民戴上了“居蓋斯之戒”，但事實(shí)上，信息技術(shù)使國家收集、分析和利用信息的能力大為提高，1982 年美國16 個(gè)政府部門(mén)共擁有35 億份美國公民的檔案文件。國家能夠實(shí)現對信息的控制、管理和共享，其中需借助的重要手段便是強制性技術(shù)。國家從信息技術(shù)中獲益，也越來(lái)越依賴(lài)信息技術(shù)，將信息技術(shù)應用于強制性技術(shù)。以信息監控技術(shù)為代表，國家通過(guò)衛星系統、遠程監控照相技術(shù)、電子定位設備、血液呼吸監控設備、生化監控設備、電子指紋、聲音鑒別系統等監督個(gè)人信息或商業(yè)信息。 對于一種整體的強制性技術(shù)系統來(lái)說(shuō)，強制性技術(shù)的變化創(chuàng )建一個(gè)更復雜的指揮、控制、通訊、智能和武器系統，并能使其具有更廣泛的跨國性和國際互聯(lián)性特征。
信息技術(shù)的高速發(fā)展并不能夠成為國家強化對內主權的證據，高新信息技術(shù)提升國家收集、分析和利用信息能力的同時(shí)，也為非國家行為體和公民獲取日益增多的信息提供了便利。第二，公民主張利用信息技術(shù)促進(jìn)信息的自由流動(dòng)。由于信息技術(shù)為信息的自由傳播提供了技術(shù)條件，公民順勢成為信息傳播的主體之一，國家對信息的控制、管理和共享能力因此受到?jīng)_擊。高新信息技術(shù)開(kāi)辟了一個(gè)社會(huì )公眾控制信息的新時(shí)代，信息正逐漸從公共領(lǐng)域轉移到私有領(lǐng)域，以前在公共領(lǐng)域的信息可以免費得到，現在私有領(lǐng)域必須有足夠的費用才能得到。
信息技術(shù)成為了公民之間信息交流的中介，無(wú)論是來(lái)自一國內的亦或國界外的信息在公民之間頻繁交流。即便將信息技術(shù)應用于強制性技術(shù)，并不能必然地加強國家對信息控管的能力，這是源于: 在國際上，其他國家和非國家行為體同樣能夠獲得相關(guān)強制性技術(shù)。信息的高效傳播促使信息空間日益突破國家地理邊界的限制，卷入全球通訊系統并成為其組成部分，沖擊了國家控制、管理信息跨國界流動(dòng)的能力; 在一國內，國家使用相關(guān)強制性技術(shù)受到來(lái)自諸如人民主權說(shuō)等政治學(xué)說(shuō)的挑戰。信息監控技術(shù)的廣泛利用明顯加強了國家對信息的控管能力，卻忽略了公民更清晰地感受到國家對信息控管的事實(shí)。國家對信息流動(dòng)新形式進(jìn)行管理舉步維艱，尤其以信息安全問(wèn)題為代表。第三，信息主權有助于調和信息自由流動(dòng)與信息控管之間的張力。國家行使主權的方式在國內和國際兩個(gè)層面存在差異，且國家行使主權的客觀(guān)能力與主觀(guān)需求之間存在一定距離，因此需要將國家行使主權的能力進(jìn)一步細化，具體包括能力、對內自治、對外自治和主觀(guān)自治。 信息技術(shù)的高速發(fā)展提升了信息跨國流動(dòng)的效率，對信息空間中國家能力及其對內、對外自治和主觀(guān)自治產(chǎn)生了影響。由于國家和公民面對信息技術(shù)的高速發(fā)展，各自的主張存在一定的張力，因此，信息技術(shù)對主權的影響是模糊不清的: 一是國家利用信息技術(shù)應用于強制性技術(shù)，以信息監控技術(shù)為代表，提升了控管信息流動(dòng)的技術(shù)條件; 二是在國際上，國家即便將最先進(jìn)的信息技術(shù)應用于強制性技術(shù)，也可能面臨其他國家掌握該項技術(shù)的風(fēng)險; 三是在一國內，國家在領(lǐng)土主權的范圍內，面臨著(zhù)公民借助信息技術(shù)不斷突破國家對信息控管的趨勢; 四是信息技術(shù)與強制性技術(shù)的結合，表面上符合傳統主權理論的要求，卻使其難以獲得公民的普遍認同。
可見(jiàn)，信息技術(shù)與強制性技術(shù)之間的關(guān)系，呈現出日益復雜的趨勢，這不代表公民維護信息權利的能力提高，也不意味國家控管信息能力的強化。事實(shí)上，公民和國家對信息自由流動(dòng)與控管的范圍和程度均受到限制，這源于在越來(lái)越一體化的`全球政治、經(jīng)濟和信息技術(shù)體系中，國家和公民僅僅是巨大鏈條上的一環(huán)。信息技術(shù)為公民獲取、使用和傳播信息提供便利，卻未改變連接國家與公民之間的民主機制。信息技術(shù)無(wú)法改變既有的國內政治制度和國際政治關(guān)系，也無(wú)法創(chuàng )立一種國家壟斷或公民肆意妄為的信息控管機制。
二、信息主權的法律規制: 連接信息主權的政治現實(shí)與道德追求
為了應對信息的自由流動(dòng)與信息管制之間矛盾，主權理論被豐富、發(fā)展為信息主權，將國家行使信息主權的能力進(jìn)行分類(lèi)，足以發(fā)現信息主權本身并非一種任意妄為的權力。國家控管信息的邊界、公民信息自由的維度、國內外信息糾紛如何解決和信息主權的正當性事由等一系列問(wèn)題均需要探討。信息主權的法律規制需要法律規則與信息技術(shù)相匹配，既要對信息空間中權力博弈的政治現實(shí)進(jìn)行考量，同時(shí)也應秉持著(zhù)法律規制本身追求的道德追求。
( 一) 信息主權的政治現實(shí)
信息主權是信息時(shí)代主權的自然延伸，根源于社會(huì )分工，以此為基礎形成的物質(zhì)基礎和心理依托成為其存續事由�；舨妓�、洛克、盧梭等古典政治哲學(xué)家均假設了社會(huì )契約，以此為理論前提來(lái)證明主權的來(lái)源。社會(huì )契約論即便在推理、論證方面甚是縝密，卻無(wú)法掩蓋其理論假設的本質(zhì)。正如涂爾干指出“社會(huì )契約的概念在今天已經(jīng)不堪一擊”。信息主權的出現亦是順應信息時(shí)代的潮流，其產(chǎn)生是伴隨信息技術(shù)的發(fā)展，通過(guò)社會(huì )分工而形成的。在物質(zhì)層面，基于掌握的力量、財富、聲望、權威等資源差異，信息主權是人類(lèi)在信息空間中對主權依賴(lài)的結果，有助于信息空間良好秩序的形成。在心理層面，信息主權是由習慣生成的，受到本國公民和國際社會(huì )的認同。因對信息資源控管的非對稱(chēng)化，而形成人們對信息主權的認同，并逐漸轉變?yōu)橐蛄晳T而產(chǎn)生的認同。
同時(shí)，由于個(gè)人反抗既有秩序的成本很高，挑戰信息主權的幾率較低，對信息主權認同的心理因素成為信息主權維系的重要因素。盡管主權本身并不是某種具體的權力或權利，但其內核卻是權力和權利的復合。權力表征著(zhù)一個(gè)行為體對于另一個(gè)行為體施加影響的可能性信息主權是主權在信息空間中的自然延伸。當信息主權作為不受約束的權力并肆意妄為時(shí)，造成“赤裸”生命的可能是不容忽視的。在一國具有管轄權的信息空間內，控管信息的權力促使國家能夠發(fā)布政策，而公民必須遵守政策，繼而接受以“命令-服從”為特征，“信息權力-信息權利”線(xiàn)形格局的政治現實(shí)。信息主權一旦進(jìn)入國際信息空間中，隨即失去了“命令-服從”的權力結構特征。通過(guò)追溯信息主權的形成歷程，并分析信息主權的對內、對外面向，足以發(fā)現信息主權的政治現實(shí)是無(wú)涉價(jià)值或法律的，具有非社會(huì )契約性、非絕對性的特征。
三、結論
圍繞著(zhù)“自由”與“秩序”兩種法的價(jià)值，對信息主權進(jìn)行法律規制乃是題中之義。通過(guò)比較美、英、法為代表的相對寬松的規制模式與德、韓為代表的相對嚴格的規制模式，發(fā)現各國在處理信息的自由流動(dòng)與信息控管關(guān)系的兩種態(tài)度，或強調自由或強調秩序，體現出自由價(jià)值與秩序價(jià)值在各國信息權力( 利) 立法中的博弈關(guān)系。以信息權力( 利) 立法作為信息主權法律規制的起點(diǎn)，因吸收自由與秩序兩種法的價(jià)值，拉近了信息主權的政治現實(shí)與道德追求之間的間隙，有效弱化了信息的自由流動(dòng)與信息控管之間的張力，在維持信息空間中良好秩序的同時(shí)，為信息的自由流動(dòng)提供了必要空間。
法律的論文12
根據一份調查報告顯示，我國共設立法學(xué)院系 634 所，但是法學(xué)院畢業(yè)生的就業(yè)率卻是倒數第一。這個(gè)調查結果的背后顯示出我國所培養出來(lái)的法學(xué)系專(zhuān)業(yè)畢業(yè)生處于社會(huì )認同的最底端，盡管就業(yè)率不能作為衡量我國法學(xué)教育價(jià)值的唯一標準，但是也顯示出該學(xué)科教學(xué)所存在的問(wèn)題。法律專(zhuān)業(yè)不同于其他學(xué)科，有著(zhù)很強的社會(huì )實(shí)踐性，學(xué)生在畢業(yè)后需要直接運用所學(xué)知識進(jìn)行實(shí)際問(wèn)題的處理，因此實(shí)踐性教學(xué)是法律學(xué)科的特點(diǎn)和內在要求之一。
一、現階段法律教學(xué)實(shí)踐性缺失問(wèn)題分析
1、法律實(shí)踐教學(xué)范圍的界定不清晰
一方面，過(guò)于重視實(shí)踐教學(xué)，將教學(xué)中的許多內容都放在實(shí)踐教學(xué)當中，意圖提高學(xué)生的實(shí)踐應用能力，但沒(méi)有考慮教學(xué)內容的本質(zhì)特征，以及其是否適合運用實(shí)踐教學(xué)方法，如常見(jiàn)的課堂討論和論文等，這些教學(xué)內容有的沒(méi)有與社會(huì )實(shí)踐相聯(lián)系的方面，有的只需要老師指導就可以，屬于研究課程，尤其是法學(xué)論文的'寫(xiě)作，是純粹的學(xué)術(shù)研究，根本不適合運用實(shí)踐教學(xué)方法。再有，應該運用實(shí)踐教學(xué)方法的教學(xué)內容卻沒(méi)有運用這種教學(xué)方法。
2、實(shí)踐課形式化，走過(guò)場(chǎng)現象嚴重
法律實(shí)踐教學(xué)不能只停留在口頭上，而應該落實(shí)到實(shí)踐當中，要想進(jìn)行實(shí)踐教學(xué)，就必須在實(shí)踐當中進(jìn)行實(shí)習。當前主要存在的問(wèn)題是學(xué)校的模擬法庭和實(shí)習。學(xué)校的模擬法庭，在學(xué)生剛剛開(kāi)始接觸時(shí)興趣很高，法庭上的所有角色都由學(xué)生親自擔當，發(fā)言也很積極，在活動(dòng)初期可以收到很好的效果，但如果時(shí)間長(cháng)了，學(xué)生就會(huì )厭煩，法庭上的一切都是安排好的，學(xué)生會(huì )感覺(jué)真實(shí)性很差。實(shí)習對于學(xué)生來(lái)說(shuō)，可以真實(shí)接觸到社會(huì )，但學(xué)生的實(shí)習時(shí)間一般都在大四的上半年，在那個(gè)時(shí)間內，學(xué)生們普遍急于找工作，真正用于實(shí)習的時(shí)間很少，再由于指導老師的疏忽管理，所以很多學(xué)生都在實(shí)習中沒(méi)有收獲。
3、相關(guān)配套制度、措施不完善，效果不佳
主要包括下面這些方面：第一，缺乏專(zhuān)業(yè)實(shí)踐教學(xué)教師，如果運用沒(méi)有執業(yè)經(jīng)驗的教師去指導模擬法庭，則不可能收到好的教學(xué)效果；第二，學(xué)生的日常學(xué)習中沒(méi)有接受過(guò)相關(guān)素質(zhì)訓練，如學(xué)生的口才與辯論能力，很多法學(xué)院在課程設置當中沒(méi)有關(guān)于這方面能力訓練的內容；第三，缺乏用于實(shí)踐教學(xué)的硬件設備，沒(méi)有必要的實(shí)踐教學(xué)費用，缺乏具備真實(shí)性的教學(xué)場(chǎng)所等。
二、對策
1、堅持職業(yè)化與實(shí)踐化教學(xué)理念
法學(xué)教育不應該只傳授給學(xué)生一些法律知識，而應該重在法律方法和法律思維等一些技能的培養，要求學(xué)生在遇到真實(shí)案件時(shí)，可以將案件內容與法律條款結合在一起，將眾多法律條款內化為自己的知識體系，可以準確熟練地運用各種法律�，F階段，法律教學(xué)雖然注重學(xué)生的實(shí)踐應用能力的培養，但學(xué)生真正將所學(xué)知識用于實(shí)踐的程度仍然較低，為了解決這一現象，學(xué)校推出了模擬法庭和實(shí)習等教學(xué)手段，但收到的效果卻不是很好。
2、構建法律實(shí)踐教學(xué)體系
�。�1）專(zhuān)業(yè)學(xué)習與實(shí)習相結合
學(xué)生的實(shí)習一般分為見(jiàn)習和實(shí)習兩部分，但兩者基本上是相同的，所以應該將他們合并在一起進(jìn)行。第一，由于實(shí)習當中難于管理分散學(xué)生，所以在安排學(xué)生實(shí)習時(shí)要集中，學(xué)校為學(xué)生確定實(shí)習場(chǎng)所，學(xué)生自己能夠聯(lián)系實(shí)習單位的，或者有的同學(xué)將實(shí)習與畢業(yè)后工作放在一起進(jìn)行的，需要學(xué)生提供實(shí)習單位開(kāi)據的證明材料，但依然需要定期向指導老師匯報實(shí)習情況。第二，在實(shí)習時(shí)間安排上，可以將實(shí)習時(shí)間延長(cháng)一些，上延到大三的暑假時(shí)間就可以進(jìn)行實(shí)習，大四上半年也可以進(jìn)行，可以分批向實(shí)習單位輸送學(xué)生，也有利于實(shí)習單位安排實(shí)習崗位，有其他意向的學(xué)生可以選擇在大三暑假進(jìn)行實(shí)習；第三，加強學(xué)生實(shí)習期間的管理工作，要求學(xué)生必須做好定期匯報工作，向老師請教實(shí)習方法等。第四，學(xué)校應與實(shí)習單位積極溝通，使學(xué)生 具備優(yōu)良的實(shí)習環(huán)境，同時(shí)注意學(xué)生實(shí)習單位的選擇盡量多樣化，不但選擇和法律專(zhuān)業(yè)直接相關(guān)的單位，也可以安排學(xué)生到一些社會(huì )團體和企業(yè)當中去，可以使學(xué)生更好地適應社會(huì )。
�。�2）開(kāi)設模擬法庭
學(xué)校設置模擬法庭，可以讓學(xué)生扮演法庭當中的許多角色，體驗法庭各種角色的作用，不但要讓學(xué)生學(xué)會(huì )處理法律問(wèn)題，而且要讓學(xué)生學(xué)會(huì )根據實(shí)際情況去處理問(wèn)題。在學(xué)生模擬過(guò)程中強調個(gè)性化語(yǔ)言，在選擇案例時(shí)也要考慮學(xué)生的接受能力，一般要選擇真實(shí)案例，證據也要具備真實(shí)性，學(xué)生可以模擬法庭當中的所有角色，不但包括法律工作者，而且也可以扮演證人、警察等人員，在模擬結束后進(jìn)行評價(jià)，評定學(xué)生成績(jì)。在教學(xué)過(guò)程中，要經(jīng)常運用模擬法庭教學(xué)法，對模擬法庭教學(xué)方法不斷完善和改進(jìn)，這種方法不應只包括法庭上的一些程序，而且應該著(zhù)眼于事件的全過(guò)程。要求學(xué)生自己撰寫(xiě)法律文書(shū)，具有自己獨特的觀(guān)點(diǎn)，使學(xué)生學(xué)以致用。
3、價(jià)值體系的構建與實(shí)施
在法學(xué)教學(xué)中，不但要重視實(shí)踐性教學(xué)，而且也應注重培養學(xué)生高尚的道德觀(guān)念，樹(shù)立崇高的人生觀(guān)與世界觀(guān)。雖然當前法學(xué)教學(xué)中實(shí)踐性教學(xué)較少，但只培養學(xué)生的法律運用技能是明顯不足的，就如同一個(gè)醫生一樣，雖然具備高超的醫術(shù)，但缺乏道德修養，也很少有人去找他看病。所以，在重視實(shí)踐教學(xué)過(guò)程中，也要重視價(jià)值教育，使學(xué)生具備高尚的職業(yè)道德，只有做到這一點(diǎn)，才能培養具有時(shí)代特色的高級法律人才。
法律的論文13
摘要：20世紀以來(lái)，聯(lián)合國、國際勞工組織等國際組織為保護兒童權益制定過(guò)一系列公約和法律。而在我國，伴隨著(zhù)城鎮二元化體制而產(chǎn)生的一個(gè)新的群體即農村留守兒童，然而，目前的法律對其內涵并沒(méi)有予以界定。由于缺少法律上的規范、政策上的規制、教育上的重視，對這一群體合法權益的保護仍然有待于完善。因此，在立法上要予以具體化、詳細化，在政策的制定上要予以革新，加強監督，讓更多社會(huì )力量參與到“保護農村留守兒童”這一事業(yè)中，在學(xué)校的教學(xué)內容以及教育方式上要予以全面化、創(chuàng )新化，從而實(shí)現對農村留守兒童法律權益進(jìn)行全方位地保護。
關(guān)鍵詞：農村留守兒童;法律權益;完善建議
本文為河北省20xx年社會(huì )科學(xué)基金項目《國際法視角下我國人權司法保障的完善》(項目號HB15FX030)的階段研究成果。國際社會(huì )很早就開(kāi)始注重對兒童權益的保護，在1919年舉行的第一次國際童工大會(huì )上，國際勞工組織通過(guò)了《最低年齡公約》，規定14歲為工業(yè)雇用兒童的最低年齡。這是國際上第一次管理兒童參與勞動(dòng)的努力。到目前為止，國際社會(huì )頒行了很多關(guān)注兒童權益的相關(guān)公約等。我國作為國際社會(huì )上重要的發(fā)展中國國家，盡管對兒童權益的保護情況有所提升。然而，由于我國城鄉發(fā)展不平衡，許多貧困地區的百姓離開(kāi)農村到城市發(fā)展，“農村留守兒童”這一特殊群體成為這一現象的副產(chǎn)品。目前，這一群體的生命健康權、受教育權、發(fā)展權等基本權益并不能得到充分有效地保障。例如，20xx年6月9日，在畢節市七星關(guān)區田坎鄉4名留守兒童在家中疑似農藥中毒，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。因此，有必要完善保障農村留守兒童法律權益之措施，與國際社會(huì )對兒童權益保障原則等接軌。
一、農村留守兒童范圍的具體內涵
當前，對“農村留守兒童”并沒(méi)有一個(gè)明確的法律上的定義。在《全國農村留守兒童狀況研究報告》中，“農村留守兒童是指父母雙方或一方從農村流動(dòng)到其他地區，孩子留在戶(hù)籍所在地農村，并因此不能和父母雙方共同生活的17周歲及以下的未成年人�！边@一概念在某種程度上忽視了與《中華人民共和國民法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法》)對“成年人”界定的銜接，《民法》第11條規定，“十八周歲以上的公民是成年人……可以獨立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿(mǎn)十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人�！币虼�，“17周歲”有些籠統，應該結合民法定義，對之進(jìn)行細化。另一方面，“孩子留在戶(hù)籍所在地農村”并不應作為界定“農村留守兒童”這一群體的一個(gè)因素，對于跟隨父母進(jìn)城，但是不能得到與城市未成年人同樣待遇的、戶(hù)籍沒(méi)有遷移到城市、父母不能給予悉心照管的未成年人，以及被留在祖父母或其他親屬所在的村莊，但并不是戶(hù)籍所在地的未成年人，毫無(wú)疑問(wèn)，他們也屬于“農村留守兒童”。唯有對“農村留守兒童”的范圍予以具體化，由此，對之提供權利保障，才可以讓這一群體的每一個(gè)成員過(guò)上有尊嚴的生活，享受到與其他同齡人同等的受教育權等基本權益!
二、農村留守兒童權益保護不力的原因
農村留守兒童，這是一個(gè)經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。隨著(zhù)城市經(jīng)濟水平的發(fā)展速度在飛快增長(cháng)，城鄉之間在經(jīng)濟方面的差距越來(lái)越趕，這一現象促使許多經(jīng)濟落后村落的中青年到城市尋求致富之路，因此，不得不離開(kāi)生活條件艱苦的鄉村，把孩子遺留在鄉下。另外，他們所從事工作取得的收入并不能完全支撐孩子在城市接受教育所需要的昂貴費用，即使可以，培養孩子勢必會(huì )花費他們的時(shí)間和精力，甚至會(huì )對他們求得一份職業(yè)造成不利的影響，如此便與他們在城市攢得一些積蓄的愿望相悖。這也成為孩子們得不在農村和祖父母或者其他親屬生活在一起的一個(gè)緣由。
既然這一群體是時(shí)代發(fā)展必然造就的，則應該采取措施對他們的權益予以保護，但是，現實(shí)生活中依然存在著(zhù)許多不足之處，使得這一群體的許多合法權益經(jīng)常遭到侵害。
(一)缺少健全的法律體系
雖然修訂后的《未成年人保護法》規定了對農村留守兒童的委托監護制度，國務(wù)院《關(guān)于解決農民工問(wèn)題的若干意見(jiàn)》也要求各地做好農民工托留在農村子女的教育問(wèn)題，強調加強農村留守兒童的工作。但是，目前，中國依然缺少一套完整的、具體的對農村留守兒童合法權益予以全面保護的法律。因此，從具體糾紛發(fā)生時(shí)，只能參照民法、婚姻法或者其他相關(guān)法律法規，顯然這些法律法規對保障兒童權益的規定都是一些抽象性的原則，缺乏明確性、針對性、可操作性;另一方面，這些法律并不是近幾年才予以頒布的，而“農村留守兒童”的產(chǎn)生是近些年的現象，因此，當前的法律法規具有滯后性，產(chǎn)生了法律上的空白。
(二)缺少完整的教育機制
楊振武曾道，“家長(cháng)既要負責孩子身體的發(fā)育，又要負責孩子的心理教育;既要重視孩子智力的開(kāi)發(fā)，又要重視孩子各方面能力的培養;既要教會(huì )孩子怎樣學(xué)會(huì )知識，又要教會(huì )孩子怎樣做人�！比欢�，農村留守兒童由于父母不在身邊，他們絕大部分跟隨祖父母或其他親屬，因而，他們得不到父母對之全面的教育，而祖父母或其他親屬在很大程度上更加注重孩子的身體健康而忽視了對孩子們心理的培養。而健康的心理離不開(kāi)和諧的環(huán)境、正確的疏導和科學(xué)的診治。因此，留守兒童容易形成扭曲的世界觀(guān)、人生觀(guān)、價(jià)值觀(guān)。另外，一些農村留守兒童早早就輟學(xué)在家務(wù)農，即使接受學(xué)校教育，農村學(xué)校在教學(xué)理念上相較于心理教育更加注重學(xué)生們學(xué)習成績(jì)的提高。然而，正心以為本，修身以為基。
健康的心靈，是幸福的`源泉。心理和生理是構成自然人健康的兩個(gè)重要方面，它們相互依附、彼此制約、有機統一、缺一不可。因此，農村留守兒童在一定程度上很難得到心理和生理等全面的教育。
(三)缺少先進(jìn)的政策制度
農村留守兒童當前面臨著(zhù)一些政策困境，例如，我國于1990年加入的《聯(lián)合國兒童權利公約》第20條規定：暫時(shí)或永久脫離家庭環(huán)境的兒童，或為其最大利益不得在這種環(huán)境中繼續生活的兒童，應有權得到國家的特別保護和協(xié)助。但是，我國并沒(méi)有為無(wú)法在穩定的家庭環(huán)境下生活的農村留守兒童提供社會(huì )保障體系，以確保他們獲得基本的衣食住行、接受教育的權益。其次，我國現在實(shí)行的城市和鄉村不同的戶(hù)籍制度，使得農村的孩子無(wú)法得到城市的相關(guān)待遇，甚至到城市學(xué)校讀書(shū)還需要付額外的借讀費等。
三、完善農村留守兒童權益保護的對策
農村留守兒童權益保護需要以保障留守兒童權益的最大化為宗旨，以全社會(huì )共同參與為目標，以法治思維、法治方式為主要方略予以開(kāi)展。在法律的制定、修訂上予以改善，在學(xué)校的教學(xué)內容、管理方式上予以改良，以實(shí)現“多維度保護農村留守兒童權益”這一目的。
(一)完善相關(guān)法律
首先，關(guān)于法定監護人的責任應該予以進(jìn)一步分類(lèi)。由于對于農村留守兒童這一群體，法定第一監護人父母雙方不在身邊，或只有一方在身邊，或者即使在，也沒(méi)有足夠的時(shí)間、精力予以全面照顧。因此，對這三類(lèi)不同的情況，應該采取不同的法律規定，明確監護人的具體職責，切實(shí)保障農村留守兒童健康快樂(lè )成長(cháng)。其次，當父母雙方均不在身邊時(shí)，面對這種情況，需要委托監護，對這種監護的受托監護人的監護資格、監護職責、監護程序都應予以嚴格規定，以充分保障農村留守兒童能夠得到與其他同齡非留守兒童同樣的待遇。同時(shí)，要合理設置對受托監護人的監督機制，對沒(méi)有依法合理履行監護職責的監護人給予適度懲罰。再次，當前我國并沒(méi)有建立國家監護制度。農村留守兒童權益是人權保障不容忽視的重要部分，尊重人權和保障人權已進(jìn)寫(xiě)入我國憲法，因此，國家應該注重對農村留守兒童的監護，建立國家監護制度，讓國家承擔兜底責任。同時(shí)，設立主體監督制度，由于“通過(guò)從法律方面純抽象的保護這些生存條件還不夠，它們必須為主體所主張�！�
(二)改善學(xué)校教學(xué)
第一，有關(guān)部門(mén)應該注重改變學(xué)校的教學(xué)理念，扭轉以學(xué)習成績(jì)?yōu)槲ㄒ辉u判學(xué)生以及老師標準的觀(guān)念，而耍強調對學(xué)生身體以及心理等全方位的培育，比如建立專(zhuān)門(mén)的心理輔導課程;第二，在教學(xué)方式上，要注重學(xué)生的參與度，增強學(xué)生獨自思考能力以及對學(xué)習的興趣，避免學(xué)生們厭學(xué)、輟學(xué)現象的發(fā)生，另外也可以采用“教師對學(xué)生針對性、有計劃地進(jìn)行心理或教學(xué)上的輔導”等具有獨特性的教學(xué)模式;第三，在師資力量上，可以積極倡導有關(guān)人員前去指教，比如吸引大學(xué)生在假期對留守兒童給予學(xué)習上的幫助，心靈上的撫慰等;第四，在教學(xué)經(jīng)費上，要實(shí)現多方籌資，包括政府、社會(huì )民眾、其他愛(ài)心組織等，為農村留守兒童所在院校給予物質(zhì)保障;第五，要設置第三方獨立地對學(xué)校地教學(xué)予以監督，督促學(xué)校與家長(cháng)、監護人聯(lián)系，真正注重對留守兒童的教育、管理!
(三)鼓勵大眾參與
社會(huì )大眾的參與度的提高，一方面可以減輕國家負擔，另一方面可以促進(jìn)人與人之間的溝通，提升整個(gè)社會(huì )的關(guān)愛(ài)、善良之氛圍。因此，在有關(guān)政策上應該為慈善組織等從事公益事業(yè)的組織、人員給予一定的優(yōu)惠。另外，在有關(guān)法律制度上，要進(jìn)行廣泛普及，讓更多的民眾了解維護農村留守兒童權益的相關(guān)法制途徑，壯大保護農村留守兒童權益的社會(huì )隊伍。
四、結語(yǔ)
農村留守兒童權益的保護，我國應該進(jìn)一步注重對所加入的與保障兒童權益公約精神相關(guān)的公約精神的落實(shí)，在堅持國際人權法體現的“最大利益保護原則”的基礎上，需要政府、學(xué)校、社會(huì )各方的共同參與，需要循序漸進(jìn)，需要不斷創(chuàng )新，唯有此，才可以逐步完善農村留守兒童權益的保障機制，才可以體現我國注重保障人權的形象!
參考文獻：
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[2][德]魯道夫·馮·耶林.為權利而斗爭[M].鄭永流譯，北京：法律出版社，20xx.
(劉義青：河北經(jīng)貿大學(xué)，副教授。研究方向：行政法學(xué)。武青：河北經(jīng)貿大學(xué)，國際法研究生。宋風(fēng)波：河北司法警官職業(yè)學(xué)院，副教授。)
法律的論文14
一、我國金融監管存在的問(wèn)題
(一)相關(guān)金融法規規則不清、供給滯后。
1990年后我國相繼出臺了《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《擔保法》、《票據法》、《證券法》、《保險法》、《信托法》、《銀行業(yè)監督管理法》等金融法律,在一定程度上緩解了金融監管無(wú)法可依的狀態(tài)。但這些法律卻存在原則性和包容性太強,部分概念界定不清或相互抵觸,部分內容與實(shí)際不符等問(wèn)題。此外,法律作為上層建筑的一部分,相對于經(jīng)濟發(fā)展水平,總有一定的滯后性。往往是某種社會(huì )現象累計到一定程度時(shí)才會(huì )啟動(dòng)立法程序。我國金融監管中的很多現實(shí)問(wèn)題目前還處于立法空白,比如存款保險制度的建立問(wèn)題,私募基金、產(chǎn)業(yè)基金的法律地位問(wèn)題,金融機構市場(chǎng)退出制度等,亟待出臺相應的法律法規進(jìn)行調整。
(二)金融監管理念落后。
1993年底,國務(wù)院出臺《金融體制改革的決定》規定了金融業(yè)實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng),從那時(shí)開(kāi)始,金融業(yè)逐漸進(jìn)入分業(yè)經(jīng)營(yíng)的時(shí)代。然而,隨著(zhù)商業(yè)銀行、證券公司、保險公司進(jìn)入全國銀行同業(yè)拆借市場(chǎng),隨著(zhù)銀行與券商之間的合作不斷展開(kāi),隨著(zhù)保險公司資金進(jìn)入證券市場(chǎng),這種分業(yè)經(jīng)營(yíng)的界限早已被悄然逾越。在傳統的行業(yè)監管理念指導下,出現了大量監管競爭和監管空白的問(wèn)題。金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營(yíng)的現實(shí)情況,要求一種全新的金融監管理念。
(三)金融監管機構不協(xié)調。
我國處在分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監管的模式下,中國人民銀行負責宏觀(guān)方面的調控和系統性風(fēng)險的防范,“三會(huì )”則分別對銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)進(jìn)行監督管理。一方面這種分業(yè)監管的模式有利于各自發(fā)揮其專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢;另一方面“三會(huì )”之間屬于平級關(guān)系,互不隸屬造成信息的分割和不對稱(chēng),一旦監管理念出現差異,就陷入“誰(shuí)也不聽(tīng)誰(shuí)”的僵局,會(huì )議不具備決策職能,也無(wú)法使各方統一意見(jiàn),往往各自以部門(mén)利益為導向,進(jìn)而導致監管效率低下、資源浪費等現象。此外,各個(gè)監管機構之間信息不暢通、分工協(xié)作效率低下。這些狀況已無(wú)法滿(mǎn)足金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營(yíng)、混業(yè)監管的需要。
二、我國金融監管建設的法律思考
(一)加強金融監管的立法工作。
在借鑒其他國家成功經(jīng)驗的基礎上,根據我國金融監管的目標和方向,統籌規劃我國金融監管的法律體系建設。當前我們的工作是:第一,加快金融立法的步伐,把金融業(yè)務(wù)納入法制化的軌道上。要盡快填補法律監管的空白領(lǐng)域,比如金融機構市場(chǎng)的退出機制;分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監管方面的法律法規建設。第二,對我國現行的金融監管法律、法規進(jìn)行系統性清理,修訂不夠完善的法律,廢止不能適應時(shí)代發(fā)展的法律,同時(shí)協(xié)調新舊法律間的矛盾之處。
(二)引入新型的金融監管理念。
功能性金融監管的概念最先是由哈佛商學(xué)院羅伯特·默頓提出來(lái)的,它是一種基于金融體系基本功能而設計的更具連續性和一致性,并能實(shí)施跨產(chǎn)品、跨機構、跨市場(chǎng)協(xié)調的監管。相對于行業(yè)監管理念,功能監管理念的優(yōu)勢表現在:功能性金融監管體制更適應混業(yè)經(jīng)營(yíng)對監管體制的要求:功能性金融監管以金融產(chǎn)品所實(shí)現的基本功能為依據確定相應的監管機構和監管規則,從而能有效地解決混業(yè)經(jīng)營(yíng)條件下金融創(chuàng )新產(chǎn)品的監管歸屬問(wèn)題,避免監管“真空”和多重監管現象的出現;功能性金融監管體制能夠更有效地防范金融風(fēng)險:功能性金融監管針對混業(yè)經(jīng)營(yíng)下金融業(yè)務(wù)交叉現象頻出的趨勢,強調要實(shí)施跨產(chǎn)品、跨機構、跨市場(chǎng)的監管,主張設立一個(gè)統一的監管機構來(lái)對金融業(yè)實(shí)施整體監管,可使監管機構不局限于各自行業(yè)的金融風(fēng)險,以達到維護金融業(yè)安全的'目標;功能性金融監管體制更有利于促進(jìn)我國金融創(chuàng )新。
(三)加強監管機構的協(xié)調機制
1、設立金融監管協(xié)調委員會(huì )。在“一行三會(huì )”的基礎上,根據20xx年國務(wù)院下達相關(guān)文件精神,我國已經(jīng)建立了金融監管的部級聯(lián)席會(huì )議制度。但由于實(shí)施細則尚未頒布,詳細的監管協(xié)調機制的運作與職責分工并不明確,因此該方案只是確立了我國金融監管協(xié)調工作的基本方向。在目前的框架下,筆者認為,可以在中國人民銀行下設金融管理協(xié)調委員會(huì ),以應對金融監管機構間分工不清、責任不明的現實(shí)困境。主要做法是由中國人民銀行負責貨幣政策的制定和執行,維護金融系統的穩定,由金融管理協(xié)調委員會(huì ),協(xié)調銀監會(huì )、證監會(huì )、保監會(huì )之間關(guān)系,以實(shí)現信息資源的共享。
2、加強對金融控股公司的監管力度。金融控股公司的監管是金融監管中的重要問(wèn)題。20xx年國務(wù)院通過(guò)了《中國銀監會(huì )、證監會(huì )、保監會(huì )在金融監管方面分工合作的備忘錄》,針對金融控股公司給出如下規定:“對金融控股機構實(shí)行主監管制度,即對集團層面按其主業(yè)性質(zhì)歸屬相應的監管部門(mén)監管;對于子公司按業(yè)務(wù)性質(zhì)實(shí)行分業(yè)監管”。由于金融控股公司業(yè)務(wù)難以界定,跨行業(yè)的產(chǎn)品和交易頻繁且復雜,風(fēng)險難以察覺(jué),監管難度較大,我們可以借鑒美國的監管經(jīng)驗,將金融控股公司的母公司劃為金融監管協(xié)調委員會(huì )監管,對于交叉性金融業(yè)務(wù)及創(chuàng )新產(chǎn)品納入金融監管協(xié)調委員會(huì )的監管范圍,將子公司按其業(yè)務(wù)性質(zhì)劃歸相應的行業(yè)監管,實(shí)現金融監管的全方位覆蓋。
法律的論文15
摘要：:我國作為全球性農業(yè)大國，始終將農業(yè)視為國民經(jīng)濟體系之中最為重要的基礎性產(chǎn)業(yè)。農業(yè)對于我國社會(huì )經(jīng)濟的持續發(fā)展以及人民群眾生活質(zhì)量的提升具有十分重大的推動(dòng)作用，極其豐富的農產(chǎn)品資源及其潛在的發(fā)展能力是農產(chǎn)品地理標志受到關(guān)注的重要原因，這就需要不斷推進(jìn)農產(chǎn)品地理標志法律保護工作。本文在概述農產(chǎn)品地理標志的基礎上，探討了實(shí)施農產(chǎn)品地理標志法律保護的迫切性，分析了當前我國農產(chǎn)品地理標志法律保護中的突出問(wèn)題，并提出了強化我國農產(chǎn)品地理標志法律保護工作的幾點(diǎn)對策。
關(guān)鍵詞：:農產(chǎn)品;地理標志;法律保護
農產(chǎn)品是保持中國社會(huì )穩定的一種基礎性的產(chǎn)品，在中國經(jīng)濟貿易發(fā)展史中具有極為重要的地位，也是進(jìn)一步提升我國在世界經(jīng)濟一體化時(shí)代國際地位的一大抓手。由于全球范圍內的市場(chǎng)競爭正在變得越來(lái)越激烈，實(shí)施農產(chǎn)品地理標志已經(jīng)成為我國農產(chǎn)品質(zhì)量的一項重要判斷指標，當前我國對法律視野下的農產(chǎn)品地理標志問(wèn)題尚未進(jìn)行全面而深入的研究，具有一些不足之處，這就需要法律行業(yè)專(zhuān)業(yè)人士強化對該問(wèn)題的探究，從而得以進(jìn)一步改進(jìn)與完善我國的農產(chǎn)品地理標志法律保護相關(guān)工作。
一、農產(chǎn)品地理標志概述
所謂農產(chǎn)品地理標志，主要是指通過(guò)標示某一農產(chǎn)品源自于某個(gè)特定的區域，而農產(chǎn)品的質(zhì)量和聲譽(yù)或者別的特點(diǎn)則取決于這一地域之中的自然、人文等因素。農產(chǎn)品地理標志通常具備了以下三個(gè)特點(diǎn):首先是農產(chǎn)品地理標志的保護對象為本地的農產(chǎn)品。所以有學(xué)者覺(jué)得，在別的國家并無(wú)專(zhuān)門(mén)的知識產(chǎn)權法律如同我國的地理標志法或者商標法之中的地理標志那般點(diǎn)對點(diǎn)地服務(wù)于農民群眾，旗幟鮮明地吧農產(chǎn)品地理標志列到知識產(chǎn)權體系之中加以切實(shí)保護;其次是農產(chǎn)品一般均具備了來(lái)源于產(chǎn)地的突出品質(zhì)，而且還會(huì )受到本地如氣候與土壤等各類(lèi)特殊地理因素所產(chǎn)生的影響，而地理因素又會(huì )對農產(chǎn)品的地理標志發(fā)揮具有決定性影響力的重要作用。最后是農產(chǎn)品地理標志被充分應用在初級農產(chǎn)品之中。應用自然、人文等因素的長(cháng)時(shí)間積淀，并通過(guò)地區性產(chǎn)業(yè)價(jià)值的持續累加，從而體現出農產(chǎn)品地理標志的兩個(gè)重要功能:其一是標示了所附著(zhù)農產(chǎn)品所具有的十分特殊的地理來(lái)源;其二則是對這一農產(chǎn)品具備的地緣性品質(zhì)或者信譽(yù)加以表彰，特別后者屬于農產(chǎn)品地理標志迥然不同于別的產(chǎn)品標志的根本因素。
二、實(shí)施農產(chǎn)品地理標志法律保護的迫切性
農產(chǎn)品地理標志不但具備了非常突出的經(jīng)濟利用價(jià)值，而且還是我國傳統文化十分重要的載體，對于如同我國這類(lèi)體量巨大的農業(yè)大國而言具備了十分重大的實(shí)際意義。中國具有十分豐富的自然資源、非常悠久的農產(chǎn)品文明，在新形勢對農產(chǎn)品地理標志所實(shí)施的保護必然能夠讓我國農產(chǎn)品資源具備的比較優(yōu)勢得到全面發(fā)揮。然而，我國的農產(chǎn)品生產(chǎn)一直以來(lái)就具備經(jīng)營(yíng)較為分散、整體生產(chǎn)規模較為小、產(chǎn)品綜合質(zhì)量不高、大規模標準化生產(chǎn)無(wú)法得到全面推廣等突出瓶頸，從而極大地影響到我國農產(chǎn)品行業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。就數量而言，中國農產(chǎn)品商標注冊只達到全球農產(chǎn)品商標注冊總量不到10%的比例，和我國農業(yè)人口超過(guò)60%的比例比較起來(lái)，顯得處在嚴重失調的狀態(tài)下。我國農產(chǎn)品地理標志保護工作和農產(chǎn)品資源的'占有率比較起來(lái)尚有相當大的距離。尤其是近些年來(lái)，我國農產(chǎn)品貿易出口需要面對的市場(chǎng)競爭環(huán)境變得愈加復雜化，國外的農產(chǎn)品市場(chǎng)進(jìn)入標準也在逐漸提升。為更好地適應于當前的市場(chǎng)競爭環(huán)境，我國在加入世界貿易組織之初就按照國際條約以及別國先進(jìn)經(jīng)驗，明確了對農產(chǎn)品地理標志實(shí)施商標保護的方式，并隨著(zhù)我國立法進(jìn)程的健全而不斷進(jìn)行完善。就全球范圍內的商標領(lǐng)域立法來(lái)說(shuō)，健全的商標法機制不但能保護農產(chǎn)品地理標志所具有的私權性，而且還能夠通過(guò)集體商標等形式以吸收具備極其濃郁的公法特性，而且還十分有利于對國際商標和普通商標的保護加以協(xié)調。然而，世界上并無(wú)十全十美的制度，特別是在中國這么一個(gè)在農產(chǎn)品地理標志領(lǐng)域的后起國度，并無(wú)地理標志的基礎，要想推進(jìn)這項工作的開(kāi)展，應當依據中國農產(chǎn)品地理標志開(kāi)發(fā)狀況，積極建設以商標法保護為前提，以各相關(guān)部門(mén)間的彼此監管與協(xié)調為基礎的農產(chǎn)品地理標志法律維護機制，以更高起點(diǎn)來(lái)支持與推動(dòng)我國農產(chǎn)品品牌發(fā)展戰略的實(shí)施，進(jìn)而切實(shí)保護好我國農產(chǎn)品地理標志的應有權利。
三、當前我國農產(chǎn)品地理標志法律保護中的突出問(wèn)題
一是我國農產(chǎn)品地理標志的全球化銜接較為落后。中國農產(chǎn)品的地理標志法律保護工作和國外進(jìn)行銜接的進(jìn)程還不夠快。自從中國加入了WTO以后，農產(chǎn)品被看作是中國開(kāi)展進(jìn)出口貿易的重要產(chǎn)品，在促進(jìn)中國農業(yè)經(jīng)濟發(fā)展與提升在全球地位上也存在一些值得關(guān)注的問(wèn)題。在以往相當長(cháng)的時(shí)間當中，中國的農產(chǎn)品貿易受到了國際貿易壁壘以及反傾銷(xiāo)舉措的極大威脅，導致中國的農產(chǎn)品行業(yè)在非常長(cháng)的一個(gè)時(shí)期當中頻繁產(chǎn)生貿易逆差問(wèn)題。在開(kāi)展對外貿易之時(shí)，我國農產(chǎn)品地理標志在法律保護上經(jīng)常會(huì )處在相當被動(dòng)的狀態(tài)之下，無(wú)法做到從自己的實(shí)際出發(fā)，出臺富有針對性的法律保護方面的舉措，對于WTO規則的利用做得也不夠好，在農產(chǎn)品地理標志的法律保護上缺乏足夠的強度，因而導致中國的農產(chǎn)品在全球貿易體系之中顯得相當地被動(dòng)，以至于在對外貿易談判之中缺乏應有的掌控權。二是我國農產(chǎn)品地理標志注冊體系不夠健全。當前我國農產(chǎn)品地理標志在注冊體系上還存在不足之處，尤其是注冊領(lǐng)域的法制化水平不高。目前我國農產(chǎn)品地理標志的法律體系包含了《商標法》、《農產(chǎn)品地理標志管理辦法》等，在內容、規定等各個(gè)方面都不夠系統，具有一相當大的片面性，很容易出現各類(lèi)資源被重復利用的狀況，以至于在相當大的程度上會(huì )產(chǎn)生諸多行政管理機構彼此管理的亂象。當然，我國農產(chǎn)品地理標志在注冊機構的履職上還無(wú)法加以全面落實(shí)，以至于工作效果不夠理想。農產(chǎn)品地理標志是我國知識產(chǎn)權體系之中極為重要的組成部分，具備了十分顯著(zhù)的特點(diǎn)，但是卻缺少專(zhuān)業(yè)注冊管理組織機構�，F實(shí)之中，還存在少數農產(chǎn)品地理標志管理工作者素質(zhì)較低、管理流程出現紕漏的情況，導致未能建立起統一化的注冊標準體系，因而也就無(wú)法全面體現出農產(chǎn)品地理標志所具有的經(jīng)濟效益以及社會(huì )效益。三是我國農產(chǎn)品地理標志的市場(chǎng)監管強度不夠大。因為農產(chǎn)品地理標志自身所具備的特殊屬性，其中涵蓋了非常大的經(jīng)濟以及社會(huì )價(jià)值。雖然中國特色市場(chǎng)經(jīng)濟的持續發(fā)展為農產(chǎn)品地理標志打下了很好的市場(chǎng)開(kāi)發(fā)環(huán)境，但同時(shí)也造成了極大的競爭性，導致部分非法利用者為了一些經(jīng)濟利益而采取假冒偽劣的方式對農產(chǎn)品地理標志加以仿造，運用地理標志所具有的高信譽(yù)度來(lái)非法獲取利益，從而導致我國農產(chǎn)品的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序顯得相當紊亂，在非常大的程度上嚴重傷害了我國農產(chǎn)品地理標志所具有的美譽(yù)度，導致我國農產(chǎn)品的國際形象被打上了折扣。因為對農產(chǎn)品市場(chǎng)實(shí)施監管的強度還有所不足，缺少強而有力的監管機制，有關(guān)監管機構未能全面履行好自身職責，造成了當前的市場(chǎng)秩序相當地復雜，而行業(yè)協(xié)會(huì )也不夠健全，無(wú)法做到精準預測市場(chǎng)信息，自然也就無(wú)法避開(kāi)市場(chǎng)失靈之陷阱。
四、強化我國農產(chǎn)品地理標志法律保護工作的幾點(diǎn)對策
一是促進(jìn)和國外地理標志法律保護之間的相互銜接。要大力推動(dòng)我國農產(chǎn)品地理標準法律保護工作和國外之間的相互銜接。要從WTO規則抓起，更好地適應于全球貿易發(fā)展現狀，從當前我國農產(chǎn)品地理標志的具體法律保護狀況抓起，積極創(chuàng )設出具備我國特色的新型農產(chǎn)品地理標志法律保護體系，進(jìn)一步運用WTO規則來(lái)建設內容更加國際化、形式更為新穎化的現代農產(chǎn)品地理標志法律保護機制。要全面借鑒別國經(jīng)驗，形成和其加以對應而且更有成效的法律保護機制，確保有關(guān)立法制度具備更強的效果。要積極推動(dòng)和國際法律之間的相互接軌，持續提升我國農產(chǎn)品地理標志在全球市場(chǎng)之中的地位，從而做到在對外談判之中得到更加大的主動(dòng)權。當然，我國農產(chǎn)品在占據了國內市場(chǎng)之中比較大的份額之后，還需持續拓展全球化市場(chǎng)，進(jìn)而建立起更有成效的法律保護體系，更加關(guān)注農產(chǎn)品地理標志所具有的特殊性，讓其以知識產(chǎn)權的身份在全球各國均能得到充分認可。二是要健全我國農產(chǎn)品地理標志注冊體系。要進(jìn)一步健全我國農產(chǎn)品地理標志的注冊體系，這就需要從注冊主管部門(mén)與健全注冊審批標準等兩個(gè)方面加以落實(shí)，從而為我國農產(chǎn)品實(shí)施地理標志領(lǐng)域的法律保護奠定良好的基礎。應當更加明確我國負責農產(chǎn)品地理標志注冊與管理的組織機構，因為我國的農產(chǎn)品地理標志管理牽涉到諸多部門(mén)，而管理機構在具有相當大的交叉性以及重復性，因而也就非常容易產(chǎn)生資源上的浪費以及重復，從而十分不利于對資源實(shí)施更為合理的安排，以至于在實(shí)效性上非常欠缺。所以，我國農產(chǎn)品地理標志注冊管路部門(mén)必須具備極強的專(zhuān)業(yè)能力，能夠精通農產(chǎn)品地理標志的各項業(yè)務(wù)，而且對農產(chǎn)品地理標志所具有的地域特性也應當了如指掌。當然，注冊管理組織機構還需要具備一定的獨立性，能夠把技術(shù)與政策在具體工作之中實(shí)施全面結合與更好應用。要健全注冊審批的工作標準，在對地理標志予以立法之時(shí)，應當對其知名度、人文以及自然環(huán)境等實(shí)施系統化、綜合化評判，進(jìn)而保障地理標志具備鮮明的特色。三是要加大對農產(chǎn)品地理標志實(shí)施市場(chǎng)監督管理的力度。要積極創(chuàng )建高質(zhì)量的農產(chǎn)品地理標志市場(chǎng)發(fā)展環(huán)境，形成良性運轉的農產(chǎn)品地理標志開(kāi)發(fā)秩序。政府部門(mén)應當全面運用宏觀(guān)調控方面的工作職能，全面應用行政、監督等方式來(lái)強化對地理標志所實(shí)施的市場(chǎng)監管工作。國家應當致力于對各類(lèi)不正當經(jīng)營(yíng)方式實(shí)施全面打擊，運用強大的監管方式來(lái)強化對市場(chǎng)所實(shí)施的監管工作，切實(shí)有效地穩定我國農產(chǎn)品市場(chǎng)的良好發(fā)展秩序。在此基礎上，還應全面發(fā)揮出地理標志行業(yè)協(xié)會(huì )所具有的作用，切實(shí)整合各類(lèi)社會(huì )資源，對相關(guān)信息予以辨別與處理，從而和政府監管產(chǎn)生良性互補，進(jìn)而造就現代農產(chǎn)品地理標志市場(chǎng)監管新體系。
五、結束語(yǔ)
綜上所述，農產(chǎn)品地理標志已經(jīng)成為我國知識產(chǎn)權體系中極為重要的組成部分，成為當地農業(yè)文化以及勞動(dòng)群眾智慧的產(chǎn)物。以農產(chǎn)品為主體實(shí)施法律保護，其主要保護對象為初級生產(chǎn)農產(chǎn)品或者初加工農產(chǎn)品。因為受到自然環(huán)境的影響相當大，所以強化農產(chǎn)品地理標志法律保護工作是落實(shí)新時(shí)代中國特色社會(huì )主義農業(yè)思想，保障農民群眾合法權益的重要措施，具備了顯著(zhù)的人文與法律特點(diǎn)，能全面展示出農產(chǎn)品地理標志所具有的重要價(jià)值。
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