探析法律漏洞分類(lèi)的研究

　　法律是否存在著(zhù)漏洞，三大法學(xué)系從不同的角度進(jìn)行詮釋?zhuān)�法律的漏洞存在分�?lèi)，下面小編為大家獻上法律漏洞的分類(lèi)，歡迎各位法律系的同學(xué)借鑒哦!

　　摘 要:制定法作為十九世紀人類(lèi)理性的產(chǎn)物,法律漏洞從法典制定時(shí)就已存在,但對法律漏洞的定義及法律漏洞的分類(lèi)并沒(méi)有科學(xué)地予以界定,只有對其進(jìn)行科學(xué)的分類(lèi),才能為法律漏洞的研究提供科學(xué)的方法,筆者嘗試結合中國法律的現狀,對法律漏洞進(jìn)行適當的分類(lèi)。

　　關(guān)鍵詞:制定法;法律漏洞;法律規則

　　法典的編纂是以人類(lèi)的理性為前提的,從《普魯士邦法》的一萬(wàn)多條的鴻篇巨制到《法典民法典》的“法官不得以法律沒(méi)有依據而拒絕裁判。”無(wú)不反映了人類(lèi)對自己理性的過(guò)于自負,在法典編纂后法學(xué)家都從法典里引典論據,試圖解決一切問(wèn)題,于是解釋學(xué)成為研究的主要方法。但成文法所固有的模糊性、不周延性、滯后性,人類(lèi)理性所固有的有限性,決定了法律漏洞存在的客觀(guān)必然性。筆者認為只有通過(guò)法學(xué)方法論的方法,研究法律漏洞本身,對其進(jìn)行科學(xué)分類(lèi),才能解決司法實(shí)踐中出現的問(wèn)題。

　　1 預想內漏洞與預想外漏洞

　　預想內型漏洞是指立法者在立法時(shí)未將應該包括的相關(guān)的情形一一予以考慮,主要是出于現實(shí)情況或立法技術(shù)的運用不當,未予規定。這是由于人類(lèi)理性的有限性,不可能將生活的所有方面都予以概括的必然結果。它分為三種情況,分別表現為

　　(1)上位法的缺失。改革開(kāi)放后,我國由計劃經(jīng)濟轉變?yōu)槭袌?chǎng)經(jīng)濟,但立法(包括憲法)中都未作相應的調整,以致于法律無(wú)法適應生活。這主要是由于立法政策的不完善所引起的。

　　(2)法律變動(dòng)時(shí)規定的缺失。我國處于經(jīng)濟轉型時(shí)期,各種法律的廢、改立頻繁,但立法技術(shù)并不完美,以致出現此種情況。

　　(3)下位法的缺失。在立法中,法律經(jīng)常委托下級機關(guān)或行政部門(mén)制定有關(guān)行政法規或規章,但這種委托立法部門(mén)并沒(méi)有及時(shí)制定,它引起法律在某一方面缺失,無(wú)法可依。

　　預想外型漏洞是指立法時(shí)立法者已經(jīng)將相關(guān)的情況予以考慮,但隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展、時(shí)代的進(jìn)步,原有的法律的規則已不適用于現實(shí)情況,使法律之規定形同具文。這是制定法滯后性引起的,正如薩維尼所講:“法律在制定的時(shí)候已經(jīng)落后于它所反映的社會(huì )現實(shí)。”例如我國在上世紀八十年代初制定了《投機倒把條例》,其中有許多行為在今天屬于正常的商品流通行為,此種法律上的漏洞于是成為工商部門(mén)任意侵犯公民合法權益的非法依據。

　　2 刑法上的漏洞、行政法上的漏洞、民商法的漏洞

　　這是從我國現行的部門(mén)法的劃分來(lái)區分法律漏洞的。筆者認為制定法都存在著(zhù)法律漏洞,只是在補充法律漏洞的方法上不同及存在法律漏洞的后果不一樣。

　　刑法上的漏洞是指應當某種行為予以追究刑事責任而刑法上未予規定,以致此種行為在刑法上無(wú)據可依�，F實(shí)中對刑法上的漏洞通過(guò)立法修正案、立法解釋和司法解釋來(lái)補充之,這些解釋往往是擴大原來(lái)立法的適用范圍,通常是生活中個(gè)案引起,在法律原規定有漏洞時(shí)才予以解釋,如果在解釋后立法立即適用的話(huà)等于“不教而誅之”,有違罪刑法定的原則。在刑法上的漏洞不應該進(jìn)行個(gè)案補充,應當將“漏洞利益歸于被告”,遵守罪刑法定的原則。

　　行政法的法律漏洞要注意與法律沖突相區別,我國行政法是體系龐雜,法出多門(mén),法規、規章更是多如牛毛,《立法法》雖然規定了法律的位階、適用及備案等制度,但法律沖突比比皆是,而真正的法律漏洞并不多,且多半是立法上考慮不周�！缎姓�處罰法》第四條第三款規定“對違法行為給予行政處罰的規定必須公布;未經(jīng)公布的,不得作為行政處罰的依據。”這決定了在個(gè)案中對行政法上的法律漏洞的補充應當以“不得作出不利益于行政相對人的補充”為原則。

　　民商法上的法律漏洞主要是指立法者在制定法律時(shí),未將所有情況考慮進(jìn)去或將不應該考慮的情況亦予以包括進(jìn)去。在處理民商事法律漏洞時(shí),只有在當事人雙方發(fā)生矛盾時(shí),由裁判者予以補充,主要是通過(guò)習慣、法理、及法律的基本原則等方法予以補充。

　　3 明顯漏洞與隱含漏洞

　　如果法律對相關(guān)的情況已有規定,但規定具有不完全性。依照法律概念的外延及法律規則是否對相關(guān)情況予以涵蓋分為明顯漏洞與隱含漏洞。如果法律對依該規范的意旨應當予以規范的行為未加以規范,則為明顯的法律漏洞;如果法律對應當予以規范的案型雖然加以規范,但是卻未對該案型的特別情形在規范上加以考慮并相應地予以特別規定,則這種應有而未有的特別規定就是隱藏的法律漏洞。這種類(lèi)型的劃分是被相對的確定下來(lái)的,其劃分的標準是看它的發(fā)生是否因對一個(gè)相對的一般規定的應存在而不存在的限制來(lái)定的。

　　綜上,我們在研究法律漏洞時(shí),不能照搬外國的分類(lèi)方法,應當結合中國的實(shí)際進(jìn)行分類(lèi);另外每一分類(lèi)必須具有一定的實(shí)踐價(jià)值,與對法律漏洞的補充相結合起來(lái)。對其類(lèi)型的劃分是以其不同的處理原則為基礎的,當然筆者的劃分也許是欠周到,唯有拋磚引玉,以待來(lái)者。

　　參考文獻：

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