探討論締約過(guò)失責任理論在勞動(dòng)合同制度中的引入與適用

　　【論文關(guān)鍵詞】勞動(dòng)合同;締約過(guò)失責任;引入;適用

　　論文論文摘要：在作為特殊合同的勞動(dòng)合同制度中引入、適用締約過(guò)失責任理論具有必要性和可行性。但勢動(dòng)合同締約過(guò)失責任制度與民商事合同的締約過(guò)失責任制度相比，在適用主體、歸責原則、行為的類(lèi)型、賠償范圍和責任承擔方式等方面有其特殊性。

　　一、引言

　　1861年德國法學(xué)家耶林在其主編的《耶林法學(xué)年報》第四卷上發(fā)表了《締約上過(guò)失：合同無(wú)效與未臻完全時(shí)之損害賠償》一文，提出了締約過(guò)失理論，即在合同訂立過(guò)程中，一方因違背依據誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴(lài)利益損失，應承擔損害賠償責任。耶林指出“從事合同締結的人.是從合同外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入合同上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔的首要義務(wù)，系于締約時(shí)須盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的合同關(guān)系，正在發(fā)生的合同關(guān)系也應包括往內，否則，合同交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。合同的締結產(chǎn)生了一種履行義務(wù)……所謂合同無(wú)效者，僅指不發(fā)生履行效力，而不是不發(fā)生任何效力，簡(jiǎn)言之，當事人因自己的過(guò)錯致使合同不成立，或無(wú)效者，對信其合同有效成立的相對人，應賠償基于此信賴(lài)而生的損害。”締約過(guò)失理論是對傳統合同法理論、債法理論的重大發(fā)展，該理論一經(jīng)提出，直接影響和轟動(dòng)了大陸法系國家的民商事立法。在英美法中也產(chǎn)生了一定反響和回聲，即英美法中雖沒(méi)有締約過(guò)失的概念，但也承認違反誠實(shí)信用義務(wù)構成過(guò)失。

　　締約過(guò)失責任理論的本質(zhì)，是為了保護信其合同有效成立的當事人，在因相對人的過(guò)錯致使合同不成立，或無(wú)效時(shí)的利益。溯本追源，該理論是因應民商事合同制度的。那么，在作為特殊合同的勞動(dòng)合同制度中可否引入、適用締約過(guò)失責任理論就成為一個(gè)具有理論和實(shí)踐意義的重要議題。本文擬就此作一初步探討。

　　二、締約過(guò)失責任理論在勞動(dòng)合同制度中的引入

　　探討締約過(guò)失責任理論在勞動(dòng)合同制度中的引入.必然涉及其是否具有必要性和可行性的問(wèn)題。就必要性而言，集中體現在為對勞動(dòng)合同雙方當事人，即用人單位和勞動(dòng)者尤其是勞動(dòng)者進(jìn)行充分保護，因為，在勞動(dòng)合同關(guān)系領(lǐng)域中，也同樣存著(zhù)大量的因一方當事人惡意磋商、隱瞞真實(shí)情況等與另一方當事人簽訂勞動(dòng)合同，致使勞動(dòng)合同不成立或無(wú)效給對方當事人特別是勞動(dòng)者造成損失的情況;就可行性來(lái)講，主要體現在勞動(dòng)合同的私法主導性質(zhì)、我國現行勞動(dòng)法勞動(dòng)合同締約過(guò)失責任的初步規定、國外勞動(dòng)合同締約過(guò)失責任立法的成功經(jīng)驗等方面。本文重點(diǎn)分析可行性的問(wèn)題，對必要性問(wèn)題不做贅述。

　　(一)從勞動(dòng)合同的私法主導性質(zhì)看可行性

　　合同在人類(lèi)發(fā)展的長(cháng)河中源遠流長(cháng)。在西方，勞動(dòng)合同在其發(fā)展史上，大致分為兩大時(shí)期，主要有四種觀(guān)點(diǎn)。

　　第一個(gè)時(shí)期，即前資本主義時(shí)期。由于當時(shí)商品生產(chǎn)的不發(fā)達，大部分人的自由身份在政治上被強行剝奪，勞動(dòng)合同關(guān)系主要存在自由民和平民之間。在這一時(shí)期，關(guān)于勞動(dòng)合同的性質(zhì)，主要有兩種觀(guān)點(diǎn)：“身份合同說(shuō)”、“租賃合同說(shuō)”…“身份合同說(shuō)”主要體現在日爾曼法中，該說(shuō)認為勞動(dòng)力的給付與受領(lǐng)并非單純的債務(wù)合同，尤其從勞動(dòng)地位的取得來(lái)觀(guān)察，其具有身份性更為明顯，在理論上雖然雇主與勞動(dòng)者地位平等，但與其將勞動(dòng)力視為買(mǎi)賣(mài)商品，不如將勞動(dòng)關(guān)系視為有身份上的從屬關(guān)系，而使勞動(dòng)者受較多保護。“租賃合同說(shuō)”可溯源至《羅馬法》時(shí)期與“對物租賃”相對應的“對人租賃”。該說(shuō)認為將勞動(dòng)關(guān)系視為買(mǎi)賣(mài)關(guān)系并不妥當，宜將其視為租賃關(guān)系，而所謂租賃物即勞動(dòng)力，當合同關(guān)系消滅后即須回復勞動(dòng)力。

　　第二個(gè)時(shí)期，即資本主義時(shí)期，伴隨商品生產(chǎn)的發(fā)達，勞動(dòng)力已成為特殊商品，社會(huì )生活中的交換活動(dòng)更為普遍。在這一時(shí)期，關(guān)于勞動(dòng)合同的性質(zhì)，主要有兩種觀(guān)點(diǎn)：“雇傭合同說(shuō)”、“特種合同說(shuō)”。在自由資本主義時(shí)期，受人文主義運動(dòng)和資產(chǎn)階級革命的熏陶及洗滌，在闡述個(gè)人和社會(huì )關(guān)系問(wèn)題時(shí)資產(chǎn)階級的理論思想家努力將個(gè)人從“無(wú)往而不在的枷鎖”中解放出來(lái)，恢復人格的絕對平等。于是在法律上產(chǎn)生“全然自由地對等的人格者之合同關(guān)系思想”，“勞動(dòng)關(guān)系亦承其一貫理論，逐漸喪失其身份要素，遂成為兩個(gè)人格者問(wèn)勞務(wù)與報酬之交換關(guān)系，勞動(dòng)成為純債權關(guān)系”。“雇傭合同說(shuō)”成為當時(shí)的主流學(xué)說(shuō)，勞動(dòng)關(guān)系被視純債權關(guān)系，1896年的德國民法及1911年的瑞士債法均規定了同樣的雇傭合同。唯有極具代表性的《法國民法典》固守、承襲了羅馬法的“租賃合同說(shuō)”，將雇傭關(guān)系稱(chēng)為“勞動(dòng)力租賃”;19世紀末20世紀初歷史步入壟斷資本主義時(shí)期以來(lái)，出現了“特種合同說(shuō)”，該說(shuō)已成為目前的主流學(xué)說(shuō)。“特種合同說(shuō)”認為勞動(dòng)合同系民法中所有典型合同以外的一種，已形成一種特種合同。依該說(shuō)，勞動(dòng)關(guān)系絕非簡(jiǎn)單的平等主體問(wèn)的債權債務(wù)關(guān)系，一般的債的關(guān)系中沒(méi)有身份因素在內，勞動(dòng)者對勞動(dòng)力的轉讓并非如一般商品的出賣(mài)人將獨立于自身人格之外的商品交付而已，而是將與人格連帶的勞動(dòng)力供雇主支配。其勞動(dòng)力支配與被支配，事實(shí)上同時(shí)產(chǎn)生人格的支配與被支配，其中的從屬關(guān)系不言而喻。私法上之合同神圣和合同自由非但不是實(shí)現正義的手段，反而成為不正義的源泉。“對那些為了換取不足維持生計的報酬而出賣(mài)血汗的人說(shuō)合同自由，完全是一種尖刻的諷刺。由于勞動(dòng)關(guān)系的從屬性和人身性而使其具有社會(huì )性因此勞動(dòng)合同與完全私法性質(zhì)的雇傭合同并不完全相同，勞動(dòng)合同通過(guò)受集體合同、勞動(dòng)基準法的制約，限制的是用人單位濫用合同自由，解決在締約過(guò)程中看似正義而結果不正義的問(wèn)題，對勞動(dòng)者實(shí)行特殊的保護。與此同時(shí)，勞動(dòng)合同雖受集體合同、勞動(dòng)基準法的制約，但其私法性質(zhì)仍極為明顯，因為勞動(dòng)合同仍然體現著(zhù)在勞動(dòng)基準和集體合同之上充分的合同自由的精神，勞動(dòng)合同總體上屬私法合同。也正因為如此，有觀(guān)點(diǎn)認為勞動(dòng)合同并非勞動(dòng)法獨立的體現，而是私法(民法)社會(huì )化的結果。從立法上看，亦然。例如，1971年修改的瑞士債法雖然用勞動(dòng)合同制度將雇傭合同制度替代，但勞動(dòng)合同制度仍然是民法體系的組成部分。

　　在新中國，圍繞勞動(dòng)合同性質(zhì)主要有三種觀(guān)點(diǎn)：“公法說(shuō)”、“私法說(shuō)”、“社會(huì )法說(shuō)”。“公法說(shuō)”是一種傳統觀(guān)點(diǎn)，產(chǎn)生于勞動(dòng)法公布之前，是與計劃經(jīng)濟相適應的，認為所有職工都與用人單位存在著(zhù)勞動(dòng)合同關(guān)系，“……如錄用通知書(shū)、報到證明文件和任職文件，等等，這些有關(guān)參加工作的文件，即是屬于勞動(dòng)合同性質(zhì)的文件，說(shuō)明雙方達成了協(xié)議，產(chǎn)生了勞動(dòng)法律關(guān)系……。”在我國過(guò)去高度集中統一管理的公法一元化體制下(不承認私法的存在)，勞動(dòng)關(guān)系的基本特征是勞動(dòng)力實(shí)行行政安置，用工形式采取國家“統包統配”，勞動(dòng)合同是被作為一種管理手段被普遍要求的，體現了我國勞動(dòng)管理體制上行政化。這種觀(guān)點(diǎn)強調勞動(dòng)合同體現的隸屬性，而忽略勞動(dòng)合同應當存在的合意性。隨著(zhù)我國市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，此觀(guān)點(diǎn)已退出歷史舞臺。“私法說(shuō)”基于合同的私法性質(zhì)，強調當事人雙方的合意性。認為勞動(dòng)合同的自由性、協(xié)商性是第一位的，而國家干預是第二位的。在立法體例上，應以合同法為核心，輔之以勞動(dòng)基準法、集體勞動(dòng)合同法構建成完整的勞動(dòng)合同制度，其基石是合同的平等、自愿原則，同時(shí)以社會(huì )正義觀(guān)來(lái)匡正其不足。并進(jìn)而認為在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，“勞動(dòng)力作為一種商品，它的交換……應當由我國統一《合同法》進(jìn)行調整，并一同遵循《合同法》的基本原則和準則。”‘社會(huì )法說(shuō)”基于勞動(dòng)關(guān)系兼具財產(chǎn)性和人身性、平等性和隸屬性，強調勞動(dòng)合同的社會(huì )性。“勞動(dòng)合同是在勞動(dòng)基準法和集體合同的基礎上，對勞動(dòng)者個(gè)人的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行約定。……在現代化大生產(chǎn)的條件下。勞動(dòng)關(guān)系的當事人在勞動(dòng)基準法和集體合同限定的范圍內，有權處置自己的權益。” ‘勞動(dòng)合同已不是一種完全意義上的合同，而是一種在‘合同自由’原則基礎上滲透了國家公權力必要干預的、以社會(huì )利益為本位的合同。”依照社會(huì )法的觀(guān)點(diǎn)，勞動(dòng)合同是公私法兼容的產(chǎn)物，但是，勞動(dòng)合同的公法性和私法性哪個(gè)是矛盾的主要方面?從整體上來(lái)言，社會(huì )法學(xué)者承認私法性質(zhì)占主導地位，理由有：一是社會(huì )利益就其本性而言，是一種個(gè)人利益;二是從勞動(dòng)法的發(fā)展歷史和勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特征看，勞動(dòng)關(guān)系自主化、合同化是私法性質(zhì)的主要體現。盡管公法規范和私法規范在勞動(dòng)立法中相互交融，有時(shí)很難截然劃分，但總體而言，合同化、私法化是第一位的。

　　從上可見(jiàn)，無(wú)論是在西方還是在我國關(guān)于勞動(dòng)合同的理論和實(shí)踐上，不管是認為勞動(dòng)合同是民法(私法)社會(huì )化的結果，或是認為勞動(dòng)合同是勞動(dòng)法(社會(huì )法)獨立的體現，盡管古今中外眾說(shuō)紛紜，爭議只是限于認識角度和浮于形式，從實(shí)質(zhì)而言，各種觀(guān)點(diǎn)都是承認勞動(dòng)合同的私法主導性質(zhì)的。

　　綜上所述，綜觀(guān)勞動(dòng)合同制度與民商事合同的制度，前者具有部分公法化的色彩，但從本質(zhì)上來(lái)講，仍然體現著(zhù)在勞動(dòng)基準和集體合同之上的充分的合同自由的精神，“勞動(dòng)合同之成立原則與一般合同的締結相同，……民法上有關(guān)合同成立生效之規定皆能適用”，不能否認民商事合同的一些基礎理論和原理仍可以在勞動(dòng)合同制度中適用。所以，一般合同的基礎性的特征原理、發(fā)展趨勢等皆適用勞動(dòng)合同。那么締約過(guò)失責任制度當然適用于勞動(dòng)合同，而且它的適用更有利于擴大勞動(dòng)者保護的范圍，維護他們的正當利益，實(shí)現勞動(dòng)法的宗旨和目的。

　　(二)從我國現行勞動(dòng)法勞動(dòng)合同締約過(guò)失責任的初步規定看可行性

　　我國現行的民商事立法中對合同無(wú)效和被撤銷(xiāo)的締約過(guò)失責任、合同不成立的締約過(guò)失責任作了較全面的規定，如《民法通則》第61條第1款、《合同法》第42條、第43條規定。盡管《合同法》所調整的是民商事合同關(guān)系，并不適用于勞動(dòng)合同，但由于在勞動(dòng)合同關(guān)系領(lǐng)域中，也同樣存著(zhù)大量的因一方當事人惡意磋商、隱瞞真實(shí)情況等與另一方當事人簽訂勞動(dòng)合同，致使勞動(dòng)合同不成立或無(wú)效給對方當事人特別是勞動(dòng)者造成損失的情況。所以我國現行勞動(dòng)立法，對締約過(guò)失責任制度是有所規定的，盡管沒(méi)有明確使用締約過(guò)失責任這～概念且規定是非常不全面的。規定的不全面體現在：第一，只針對因用人單位的原因簽訂的無(wú)效勞動(dòng)合同而產(chǎn)生的糾紛。第二，完全沒(méi)有涉及在訂立勞動(dòng)合同過(guò)程中，由于用人單位或勞動(dòng)者一方的過(guò)錯而使勞動(dòng)合同不能成立并造成他方損失的，有過(guò)錯的一方應否承擔賠償責任問(wèn)題。第三，對由于勞動(dòng)者的原因訂立無(wú)效勞動(dòng)合同，進(jìn)而對用人單位造成損害的，應否承擔責任則沒(méi)有.規定。這樣就形成了實(shí)踐中關(guān)于勞動(dòng)合同責任的缺陷，對雙方當事人尤其是勞動(dòng)者的勞動(dòng)權利保護不全面，這自然有違勞動(dòng)法的立法宗旨。但從總體上看，我國現行勞動(dòng)立法對締約過(guò)失責任制度是持肯定態(tài)度的，主要體現在《勞動(dòng)法》第18條、第97條和原勞動(dòng)部發(fā)布的若干規章以及如北京、上海、浙江、山東等地的地方立法中�！秳趧�(dòng)法》第18條規定：“下列勞動(dòng)合同無(wú)效：(一)違反法律、行政法規的勞動(dòng)合同;(二)采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動(dòng)合同。無(wú)效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒(méi)有法律約束力。”第97條規定：“由于用人單位的原因訂立無(wú)效合同，對勞動(dòng)者造成損害的，應當承擔賠償責任”。勞動(dòng)部1995年發(fā)布的《關(guān)于違反(勞動(dòng)法)有關(guān)勞動(dòng)合同規定的賠償辦法》第2條第(一)款、第(二)款規定：“用人單位故意拖延不訂立勞動(dòng)合同，即招用后故意不按規定訂立勞動(dòng)合同以及勞動(dòng)合同到期后故意不及時(shí)續訂勞動(dòng)合同的、由于用人單位原因訂立無(wú)效勞動(dòng)合同，或訂立部分無(wú)效勞動(dòng)合同的，用人單位應給予勞動(dòng)者賠償”。

　　《勞動(dòng)法》第l8條、第97條和原勞動(dòng)部發(fā)布的若干規章，特別是《勞動(dòng)法》第97條的規定已經(jīng)符合締約過(guò)失責任的構成要件，可以將其看作勞動(dòng)締約過(guò)失責任的雛形，同時(shí)，近年地方立法勞動(dòng)締約過(guò)失責任的有益探索�；�于上述理由，締約過(guò)失責任理論在勞動(dòng)合同制度中的引人，應當是水到渠成，具有可行性的。

　　(三)從勞動(dòng)合同締約過(guò)失責任立法的成功經(jīng)驗看可行性

　　國外許多國家主張將締約過(guò)失責任納入勞動(dòng)合同制度領(lǐng)域，并建立了相對比較完善的勞動(dòng)締約過(guò)失責任體系。德國認為勞動(dòng)合同是私法上的合同，勞動(dòng)合同是合同的一種，雖然勞動(dòng)合同的訂立，必須符合法律的強制性規定，但合同所約定的事項，仍屬私法上的法律關(guān)系。“基于契約法之原理所發(fā)生締約雙方之’說(shuō)明義務(wù)’與‘保護義務(wù)’在勞動(dòng)契約中并無(wú)例外，因此雙方在締約過(guò)程所發(fā)生之締約過(guò)失或無(wú)效契約信賴(lài)利_益之損害賠償之請求權均有成立之可能。”英國在勞動(dòng)立法上已實(shí)際采納締約過(guò)失責任制度。在涉及雇傭合同的默示條款時(shí)，上訴法院認為有兩個(gè)主要因素應當考慮，一是該條款明顯是雙方當事人同意的，但在合同中沒(méi)有規定;二是該條款對合同運作本身是需要的。這樣，法院可以將該條款列入合同中，使它成為默示條款。雇員的責任：自愿地和樂(lè )意地工作;運用適當的技能和合理的謹慎;服從合法的命令;小心照顧雇主的財產(chǎn);忠誠地為雇主服務(wù)。雇主的默示責任：不得克扣雇員的工資;與雇員合作以維持相互信任;合理地照顧雇員以保證其健康和安全;對某些特定的雇員雇主負有提供工作的責任;其他繳納保險和代扣所得稅等責任]。韓國在勞動(dòng)立法上已明確采納締約過(guò)失責任制度。締結勞動(dòng)合同時(shí)勞動(dòng)者有義務(wù)向使用者具體說(shuō)明自身勞動(dòng)力的質(zhì)量，并讓使用者適當地選擇勞動(dòng)力。雖然勞務(wù)合同交涉時(shí)尚不存在任何的勞動(dòng)關(guān)系，但勞動(dòng)者和使用者都有向對方如實(shí)告知和說(shuō)明的義務(wù)。因勞動(dòng)者的欺瞞行為使使用者誤認為勞動(dòng)者擁有締結合同所需要的特定技能，從而引起的損失由勞動(dòng)者負責。但勞動(dòng)者賠償的責任只限于受損的信賴(lài)利益(消極的合同利益)。使用者也擁有對有關(guān)勞動(dòng)合同的重要事項進(jìn)行告知和說(shuō)明的義務(wù)。這說(shuō)明告知義務(wù)從締結合同開(kāi)始之前就已存在，如違反該義務(wù)，由應基于合同締結上的過(guò)失責任負責賠償損失。上述國家勞動(dòng)立法的成功經(jīng)驗，應積極吸納到我國勞動(dòng)合同的理論與實(shí)踐之中。同時(shí)，上述國家勞動(dòng)立法的成功之作，也證明了締約過(guò)失責任理論在勞動(dòng)合同制度中引人的可行性。

　　三、締約過(guò)失責任理論在勞動(dòng)合同制度中的適用

　　上文論證締約過(guò)失責任理論在勞動(dòng)合同制度中引入的可行性時(shí)，只是從一般意義上說(shuō)明締約過(guò)失責任制度適用于勞動(dòng)合同，并不意味可以將《合同法》中關(guān)于締約過(guò)失貴任的相關(guān)規定完全照搬過(guò)來(lái)，勞動(dòng)合同締約過(guò)失責任有其特殊性，原因在于勞動(dòng)合同畢竟不完全等同民商事合同，民商事合同是平等主體之間的法律關(guān)系，即雙方地位平等，互負締約過(guò)失責任。由于勞動(dòng)關(guān)系的從屬性和人身性，使得勞動(dòng)合同雙方當事人形式平等而實(shí)質(zhì)上不平等。勞動(dòng)法作為矯正這種不平等的社會(huì )法律規范，賦予勞動(dòng)者享有較多的權利，從而達到保護弱者，實(shí)現社會(huì )利益的目的。因此，在締約過(guò)失責任的適用上也應該體現這一精神，對勞動(dòng)者和用人單位應該適用不同的規定，重點(diǎn)體現勞動(dòng)締約過(guò)失責任制度的特殊性。

　　(一)勞動(dòng)締約過(guò)失責任的主體

　　用人單位和勞動(dòng)者是勞動(dòng)締約過(guò)失責任的主體。締約雙方當事人承擔的主要義務(wù)有：用人單位應誠實(shí)地發(fā)布招聘信息，如實(shí)向勞動(dòng)者說(shuō)明崗位用人要求、工作內容、工作時(shí)間、勞動(dòng)報酬、勞動(dòng)條件、社會(huì )保險、職業(yè)危害及其后果，盡最大努力節省應聘者的費用等等。勞動(dòng)者應誠實(shí)地提供本人身份證、學(xué)歷證書(shū)、工作簡(jiǎn)歷、職稱(chēng)證書(shū)、技術(shù)等級證書(shū)、健康狀況證明等。用人單位和勞動(dòng)者應善意對待試用期，不得以謀取對方的技術(shù)成果或者竊取商業(yè)秘密為目的等等。

　　除了用人單位和勞動(dòng)者之外，在特定情況下，與民商事合同不同的是，第三方也可能成為勞動(dòng)締約過(guò)失責任的主體。勞動(dòng)合同往往與第三方密切相關(guān)，如勞動(dòng)者子女、配偶、父母。勞動(dòng)合同的訂立，通常涉及勞動(dòng)者的子女的就學(xué)、配偶的工作、父母的贍養。如果由于用人單位的過(guò)錯，使得勞動(dòng)合同不能成立或無(wú)效，勞動(dòng)者的子女、配偶、父母就可能成為受害者，也可能成為勞動(dòng)締約過(guò)失責任的主體。再以“就業(yè)協(xié)議”為例，“就業(yè)協(xié)議”是畢業(yè)生、用人單位和培養單位簽訂的確定學(xué)生工作意向、用人單位同意接收、培養單位負責委派的協(xié)議。“就業(yè)協(xié)議”并不是勞動(dòng)合同，其性質(zhì)更接近于勞動(dòng)合同的“先合同義務(wù)”。一方當事人不履行“就業(yè)協(xié)議”，而使得相對方所受到的損失不是因為“就業(yè)協(xié)議”的損失，而是不能簽訂勞動(dòng)合同的損失。所以，由于“就業(yè)協(xié)議”而產(chǎn)生的責任為勞動(dòng)合同簽訂階段的締約過(guò)失責任，因此，培養單位作為第三方也可能成為勞動(dòng)締約過(guò)失責任的主體。

　　(二)勞動(dòng)締約過(guò)失責任的歸責原則

　　在勞動(dòng)締約過(guò)失責任中，不能完全適用傳統的民商事合同締約過(guò)失責任的歸責原則，即過(guò)錯責任原則。因為在一個(gè)具體的勞動(dòng)合同爭議中，由于勞動(dòng)者的弱勢地位，很難證明用人單位的過(guò)錯。應對勞動(dòng)者和用人單位的歸責原則進(jìn)行區別對待。用人單位承擔締約過(guò)失責任的原則是過(guò)錯推定原則，具體表現為：第一，免除勞動(dòng)者對用人單位的過(guò)錯所承擔的舉證責任。勞動(dòng)者只須證明用人單位的行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系即可，無(wú)須證明用人單位主觀(guān)上的過(guò)錯;第二，實(shí)行舉證責任倒置，由用人單位就自已沒(méi)有過(guò)錯承擔舉證責任，除非用人單位能夠證明自己在締約中完全沒(méi)有過(guò)錯或者勞動(dòng)者的損失屬自己責任或不可抗力，則應視為用人單位承擔締約過(guò)失責任。而對于勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，其承擔締約過(guò)失責任的原則仍然是過(guò)錯責任原則，即用人單位要讓勞動(dòng)者承擔締約過(guò)失責任時(shí)，須證明勞動(dòng)者主觀(guān)上的過(guò)錯，否則應視為勞動(dòng)者無(wú)須承擔締約過(guò)失責任。

　　(三)勞動(dòng)締約過(guò)失責任的行為的類(lèi)型、賠償范圍和責任承擔方式

　　勞動(dòng)締約過(guò)失責任的行為的類(lèi)型、賠償范圍和責任承擔方式與民商事合同締約過(guò)失責任雖然總體上一致，但并不完全相同。就勞動(dòng)締約過(guò)失責任的行為的類(lèi)型的特殊性而言，民商事合同締約過(guò)失責任是在合同訂立過(guò)程中產(chǎn)生的，但一般的勞動(dòng)合同都規定有試用期。(《勞動(dòng)法》第21條規定：“勞動(dòng)合同可以約定試用期，試用期最長(cháng)不得超過(guò)6個(gè)月。”)試用期是勞動(dòng)合同所特有的一種合同狀態(tài)，試用期內，由于雙方勞動(dòng)關(guān)系的不完全確定性，不宜將其視為勞動(dòng)合同履行期。將其視為勞動(dòng)合同訂立階段更能保護雙方當事人利益。這就意味著(zhù)，在試用期滿(mǎn)前都相當于合同訂立階段，締約過(guò)失責任適用這一階段。就勞動(dòng)合同締約過(guò)失責任的賠償范圍的特殊性來(lái)講，勞動(dòng)者的弱勢地位，決定了不宜讓其承擔“全額賠償”的責任，而必須考慮與其工資收入相應的實(shí)際承受能力，承擔“適當賠償”責任，而對用人單位一方，應適用實(shí)際損害賠償原則，特定情形下還應考慮適用“懲罰性賠償”責任。就勞動(dòng)合同締約過(guò)失責任的賠償方式的特殊性來(lái)說(shuō)，由于勞動(dòng)合同屬于“繼續性合同”以及勞動(dòng)力一旦付出即無(wú)法回收的特征，因而不可能采取恢復原狀權的保護，同時(shí)，與一般民商事締約過(guò)失責任不同的是勞動(dòng)締約過(guò)失責任承擔責任的方式還可能是行政責任和刑事責任。

　　四、簡(jiǎn)短結論

　　在作為特殊合同的勞動(dòng)合同制度中引入、適用民商事合同締約過(guò)失責任理論具有必要性和可行性。但我們應注意勞動(dòng)合同締約過(guò)失責任制度在適用主體、歸責原則、行為的類(lèi)型、賠償范圍和責任承擔方式等方面的特殊性。在勞動(dòng)合同制度中引入、適用締約過(guò)失責任理論，不僅可以彌補勞動(dòng)法立法上的缺失，而且對于維護勞動(dòng)者和用人單位尤其是勞動(dòng)者的合法權益、完善勞動(dòng)權利救濟體系也是極為有益的。

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