著(zhù)作權保護法律的選擇適用問(wèn)題思考論文
《伯爾尼公約》本身并沒(méi)有包含有關(guān)著(zhù)作權成立的準據法的內容，但根據公約，在本國有效成立的著(zhù)作權的效力在保護國應當被承認。如日本的三井哲夫教授就認為：“從《伯爾尼公約》第5條第2項的理解來(lái)看，并不需要履行本國著(zhù)作權成立的程序手續，只要滿(mǎn)足本國著(zhù)作權成立的實(shí)質(zhì)要件，依據《伯爾尼公約》中的準據法選擇規定，就應該采用本源國法說(shuō)。①同時(shí)，他還認為，如果著(zhù)作權的成立必須同時(shí)具備一國的實(shí)質(zhì)成立要件和形式成立要件的話(huà)，會(huì )造成在本國沒(méi)有履行程序手續的作品在該國無(wú)法受到保護的事態(tài)發(fā)生，所以即使沒(méi)有本國的形式要件，對于本國以外成員國的作品也應給予保護。這樣做的最大目的就是盡可能地保證作品在不同國家能夠受到同等的保護。但來(lái)源國法對發(fā)展中國家的要求使其需承擔與發(fā)達國家相同的義務(wù)而顯得不公平，因此這種法律選擇方式受到廣泛批判。世界上單純采取來(lái)源國法說(shuō)的國家和地區也相對較少，有法國、阿根廷等。
保護國法說(shuō)，即根據《伯爾尼公約》第5條第2項的規定適用作品的著(zhù)作權被侵害或被使用地的國家的法律（保護國法）。保護國法說(shuō)是知識產(chǎn)權地域性的體現，即認為對于著(zhù)作權也適用屬地主義，著(zhù)作權的效力只在侵害國國內被承認。保護國法說(shuō)的初衷是為了避免由于來(lái)源地不同而使不同國家的知識產(chǎn)權在一個(gè)國家中受到不同的待遇，同時(shí)要求在一個(gè)國家中對著(zhù)作權進(jìn)行的保護必須按照本國法律進(jìn)行。保護國主義的學(xué)說(shuō)被廣泛接受，而從我國的《中華人民共和國著(zhù)作權法》來(lái)看，我國對于涉外的著(zhù)作權的保護基本采取的保護國主義。對于保護國法說(shuō)中如何認定“保護國”也有著(zhù)不同的學(xué)說(shuō)。以下將對日本的保護國認定學(xué)說(shuō)進(jìn)行簡(jiǎn)要的闡述。
其一是將法庭地國作為保護國，如日本澤木敬郎教授認為根據規定了國民待遇原則的《伯爾尼公約》的羅馬改正條約第4條第1項和第2項的規定，《伯爾尼公約》采取保護國主義，同時(shí)保護國的內容為法庭地國。②但這種學(xué)說(shuō)的采用容易加大被告進(jìn)行財產(chǎn)轉移等法律回避行為的可能性，同時(shí)是訴訟依據的法律在正式起訴之前無(wú)法預見(jiàn)，因而受到很多學(xué)者的批判。
其二是將權力賦予國作為保護國。如茶園成樹(shù)教授認為，《伯爾尼公約》包含了準據法選擇規定，《伯爾尼公約》第5條第2項承認了權利的屬地主義的效力，“被要求給以保護的國家的法律”意味保護國法，保護國應理解為權力賦予國及利用行為地國。③同時(shí)他還認為，著(zhù)作權侵害的請求權應當分為停止侵害行為請求權和損害賠償請求權而分別理解；其中，停止侵害行為請求權在《伯爾尼公約》第5條第2項的適用范圍內，而損害賠償請求權因為不在“保全著(zhù)作者利益”的請求的范圍內而不屬于該條的適用范圍。
其三是將利用行為地國或侵害行為地國作為保護國。道垣內正人教授認為根據《伯爾尼公約》第5條第2項，著(zhù)作權的保護范圍和救濟方法應當根據保護國法的規定，也就是說(shuō)，著(zhù)作權權利的內容受到侵害時(shí)，應適用作品成為爭議的地點(diǎn)（保護國）這一國家的法律。④這種學(xué)說(shuō)受到較多的認可。其四是將最密切關(guān)系地作為保護國。松永詩(shī)乃美教授認為《伯爾尼公約》中的國民待遇原則是只對外國人適用的原則，在法律的適用上采用保護國法學(xué)說(shuō)，保護國是最密切關(guān)系地。⑤另外也有將著(zhù)作權的成立和效力分開(kāi)解釋的學(xué)說(shuō)，關(guān)于成立的法律適用使用來(lái)源國法主義，關(guān)于效力的法律適用使用保護國法的主義。
現在我們可以看到許多認為《伯爾尼公約》中不包含準據法選擇規定的學(xué)說(shuō)，這些學(xué)說(shuō)認為《伯爾尼公約》中不包括與法律適用有關(guān)的規定而著(zhù)作權保護的準據法應根據法庭地的國際私法決定法律的適用。日本石黑一憲教授就提出包括著(zhù)作權在內的知識產(chǎn)權應當依據屬地主義由各國的國際私法決定法律的適用。⑥法例中著(zhù)作權侵害的準據法不存在時(shí)應適用侵權行為的準據法，或依照物權的準據法類(lèi)推適用。還有學(xué)者認為，《伯爾尼公約》不包含準據法選擇的規定，而著(zhù)作權的保護應在法庭地國國際私法決定的法律和作品所在國的法律中比較選擇適用的法律。關(guān)于不包含準據法選擇規定的《伯爾尼公約》下著(zhù)作權保護法律的適用的理解也有以下不同的學(xué)說(shuō)。
1．侵害行為準據法說(shuō)
著(zhù)作權侵害的行為可能不能與一般侵權行為同一視之，但總的來(lái)說(shuō)著(zhù)作權侵害行為也是侵權行為，與一般侵權行為具有相同的性質(zhì)，所以適用作為不法行為的準據法的行為地法。同時(shí)還有學(xué)者表示了對在著(zhù)作權這一特殊的沒(méi)有登記要件的知識產(chǎn)權問(wèn)題上屬地主義是否應當適用的問(wèn)題的懷疑，并將著(zhù)作權侵害的侵害行為本身的有無(wú)和侵害的法律效果加以區分，對侵害行為本身的有無(wú)的認定適用著(zhù)作權自體的準據法，對侵害行為的法律效果和法律關(guān)系適用不法行為的準據法。⑦
2．物權準據法說(shuō)
物權準據法說(shuō)認為準據法由法庭地的國際私法決定，而具體參照時(shí)由于欠缺關(guān)于著(zhù)作權的具體規定，應當參照“對動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)的物權以及其他需要登記的權利應適用目的物所在地法律”這一規定，將著(zhù)作權這一建立在無(wú)體物基礎上的權力依照物權的準據法類(lèi)推適用。另外，也有學(xué)者傾向于將著(zhù)作權的具體內容分成幾個(gè)部分，對著(zhù)作權的成立、范圍、侵害的問(wèn)題適用該著(zhù)作權的最密切關(guān)系地法，對著(zhù)作權侵害的損害賠償的范圍、賠償額計算等問(wèn)題適用不法行為地的法律。
由我國國際私法學(xué)者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》第99條規定“知識產(chǎn)權侵權的法律救濟，使用請求保護地法�！睂Υ恕罢埱蟊Ｗo地法”的理解，我國學(xué)者大多持“作品被利用國法”，而不是“保護國法”或“法庭地法”。⑧2011年4月生效的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的第47、48條也規定了知識產(chǎn)權的歸屬和內容以及侵害適用“被請求保護地法”。48條還規定，知識產(chǎn)權的侵害案件中侵害行為發(fā)生后，當事人可以合意選擇法庭地法。
《伯爾尼公約》是國際私法規定和外國人法規定的結合，它包含了對全世界人通用的國際私法規范和像國民待遇這樣之針對外國人適用的規范。在當今國際社會(huì )復雜的環(huán)境下，單一使用任何一種法律選擇的學(xué)說(shuō)都不能全面考慮著(zhù)作權保護中會(huì )出現的復雜情況，對著(zhù)作權保護的公平性帶來(lái)不利影響。未來(lái)的國際立法關(guān)于民事關(guān)系的法律適用應該會(huì )是一個(gè)將各種法律選擇方式組合起來(lái)，并更尊重當事人意思自治的趨勢。
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