試析在犯罪中增設資格刑的幾點(diǎn)構想

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　　論文摘要 我國刑法中的資格刑已經(jīng)適應不了形勢發(fā)展的需要，亟需在資格刑體系中增加設立“禁止從事特定職業(yè)”的內容，即在對犯罪進(jìn)行有罪宣告時(shí)，同時(shí)宣告其不得從事一定的職業(yè)，具有相當的必要性和緊迫性。本文從資格刑的內容、適用主體、期限等幾個(gè)方面分析了在犯罪中增設資格刑所需要解決的問(wèn)題。

　　論文關(guān)鍵詞 犯罪 資格刑 必要性

　　從立法和司法實(shí)踐看，我國現行的刑罰制度是以自由刑為中心、以財產(chǎn)刑等為輔的格局，而資格刑則一直沒(méi)有引起足夠的重視，實(shí)際上處于一種可有可無(wú)的尷尬的地位。眾所周知，在整個(gè)刑罰體系中，資格刑屬于“輕刑”，在當前刑罰逐步從嚴酷走向寬緩、“輕刑化”已成社會(huì )共識的時(shí)代大背景下，資格刑無(wú)疑有著(zhù)廣泛的應用潛力。但實(shí)事求是地講，我國目前的資格刑體系的諸多內容已經(jīng)嚴重地與社會(huì )形勢發(fā)展的需要不相適應。不得不這樣說(shuō)，當前利用職業(yè)地位進(jìn)行的犯罪愈演愈烈，與刑法沒(méi)有根據犯罪的特點(diǎn)在資格刑體系中規定相應的內容，有著(zhù)千絲萬(wàn)縷的關(guān)系。因此，為了有效遏制犯罪，我們認為，在資格刑體系中增設“禁止從事特定職業(yè)”內容，在對犯罪進(jìn)行有罪宣告時(shí)，同時(shí)宣告其在一定期限內不得從事某種特定的職業(yè)，具有相當的必要性和緊迫性。本文擬就此問(wèn)題略陳管見(jiàn)，以期對立法的完善和有效懲治犯罪有所助益。

　　一、資格刑的內容

　　資格刑，又稱(chēng)能力刑或者權利刑。在國外，設立剝奪或限制特定人從事特定職業(yè)資格的資格刑基本上被立法者采納，形成了一個(gè)比較完善的刑罰體系。資格刑有不同的種類(lèi)和內涵，但在犯罪中，資格刑有特定的含義，特指“禁止從事特定職業(yè)”。下面分述之。

　　(一)從職業(yè)分類(lèi)的角度看，禁止從事特定的職業(yè)

　　從世界范圍來(lái)看，雖然各國及地區的立法幾乎都對“特定職業(yè)”作出了明確的規定(如《德國刑法典》規定的職業(yè)禁止，《瑞士聯(lián)邦刑法典》規定的禁止執業(yè)或者禁止經(jīng)商等)，但對“特定職業(yè)”的范圍界定則大相徑庭，差別很大。有些國家或地區規定的屬禁止的職業(yè)的范圍相當的寬廣。如我國的臺灣地區，除了包括一般意義上的律師、會(huì )計師等特定職業(yè)外，還包括建筑師、各類(lèi)技師、醫師、藥師、牙醫師、護理師、醫事檢驗師、醫用放射線(xiàn)技師、護士、助產(chǎn)士、醫用放射線(xiàn)技術(shù)士、藥劑師生、醫事檢驗生、中醫師、獸醫師、驗船師、營(yíng)養師及其他依法應當領(lǐng)證書(shū)的特定職業(yè)及技術(shù)人員，幾乎涵蓋了社會(huì )上的所有服務(wù)職業(yè)。有些國家則根據利用職業(yè)地位進(jìn)行犯罪的概率大小，選擇性地規定了幾類(lèi)職業(yè)，對一些幾乎沒(méi)有利用職業(yè)地位進(jìn)行犯罪可能性的職業(yè)則不作規定，而是在行政管理或者行業(yè)規范中予以處理。相比較這兩種立法，我們認為，資格刑作為一種刑罰方式，它屬于最嚴厲的懲罰方式，不只看它當下的運用效果，而應該全面地、歷史地考察它的恒久的運用效果，除非是萬(wàn)不得已，絕不可輕易使用。如果只需用行政手段或者行業(yè)內部的自我管理就可以能達到應有的效果，則完全沒(méi)有必要納入刑罰制裁的范圍。國外的立法模式對我國今后的立法有一定的借鑒意義。

　　當然，我國的立法也并不是一律排斥資格刑，這可以從相關(guān)的法律規定中看出端倪。從我國目前的立法狀況看，我國的一些法律對犯罪人不能擔任某些特定職業(yè)也作了一些規定，只不過(guò)沒(méi)有上升到刑罰的高度，實(shí)際上我們下一步要做的就是如何將散落的法律規定集中轉化為刑法中的資格刑的一部分。如《中華人民共和國會(huì )計法》第40條規定：“因有提供虛假財務(wù)會(huì )計報告，做假帳、隱匿或者故意銷(xiāo)毀會(huì )計憑證、會(huì )計帳簿、財務(wù)會(huì )計報告，挪用公款、職務(wù)侵占等與會(huì )計職務(wù)有關(guān)的違法行為被依法追究刑事責任的人員，不得取得或重新取得會(huì )計從業(yè)資格證書(shū)”;《中華人民共和國律師法》第9條規定：“有下列情形之一的，不得頒發(fā)律師執業(yè)證書(shū)：(三)受過(guò)刑事處罰的，但過(guò)失犯罪除外”;《中華人民共和國拍賣(mài)法》第15條第二款規定：“被開(kāi)除公職或者吊銷(xiāo)拍賣(mài)師資格證書(shū)未滿(mǎn)五年的，或者因故意犯罪受過(guò)刑事處罰的不得擔任拍賣(mài)師�！睆倪@三個(gè)法律中我們可以看出，立法者對不同的特定職業(yè)人員的要求是不一樣的。在將職業(yè)禁止的規定轉化為資格刑的時(shí)候，要特別注意的是，絕不能隨意轉化，要有所選擇，必須嚴格控制。只有是他們利用了其特定身份并進(jìn)行與其職業(yè)道德不相稱(chēng)的犯罪，才可以適用刑罰意義上的“禁止從事特定職業(yè)”。對一些幾乎不可能利用職業(yè)地位進(jìn)行犯罪可能性的職業(yè)則應排除在外，否則就有使法律規定有虛置之虞。

　　這里還需要特別指出的是，上面所說(shuō)的主要是針對自然人犯罪而言的。但對于單位犯罪，“禁止從事一定的職業(yè)”同樣也適用，只不過(guò)名稱(chēng)上有所差異。我國現行刑法規定對單位犯罪只能判處罰金刑，而單一的罰金刑的適用效果不十分理想。在實(shí)際生活中，有些單位利用自己掌握的資金、技術(shù)、人員的優(yōu)勢，一而再、再而三地實(shí)施犯罪行為，這表明單一的罰金刑適用已遠遠不能有效地防止單位犯罪的發(fā)生。因此在單位犯罪中增設相應的資格刑——禁止從事一定的營(yíng)業(yè)——停業(yè)整頓和刑事破產(chǎn)，對懲治和預防單位犯罪來(lái)說(shuō)也是完全必要的。停業(yè)整頓是定期剝奪單位從事工商活動(dòng)的權利;而刑事破產(chǎn)則是無(wú)期剝奪單位從事工商活動(dòng)的權利。

　　(二)從所擔任的職務(wù)的角度看，禁止擔任非國有企業(yè)高級管理人員

　　禁止從事特定職業(yè)，除了上面講到的各類(lèi)特定職業(yè)之外，還包括其他職業(yè)中的“領(lǐng)導”職務(wù)，即禁止擔任非國有企業(yè)高級管理人員。我們可以從三個(gè)方面把握“非國有企業(yè)高級管理人員”的內涵：從被禁止的對象主體的角度看，既包括原在國有企業(yè)工作的，也包括原在非國有企業(yè)工作的;從禁止的從事的職業(yè)范圍的角度看，不包括一般職位，而應以企業(yè)的高級管理職位為限;從所禁止擔任的所在企業(yè)的所有制性質(zhì)的角度看，需要注意的是，它不包括國有企業(yè)，因為擔任國有企業(yè)的高級管理人員，屬刑法第54條第(四)項“剝奪權利”的適用對象范圍(當然在立法時(shí)也可以對這兩類(lèi)進(jìn)行整合)。這里所稱(chēng)的企業(yè)應以非國有企業(yè)為限。在法律中規定特定人員禁止從事非國有企業(yè)的管理工作，在當前我國現正在進(jìn)行市場(chǎng)經(jīng)濟建設，各種經(jīng)濟成分都允許充分的發(fā)展，特別是非國有經(jīng)濟成分已在國家經(jīng)濟生活中獲得了非常重要的地位的現實(shí)情況下，是十分必要的，是立法對現實(shí)需要的及時(shí)回應。從另一個(gè)角度看，如果一方面剝奪犯罪人擔任國有企業(yè)領(lǐng)導，另一方面卻不禁止犯罪人擔任非國有企業(yè)領(lǐng)導，這樣難免就會(huì )給人一種“差別對待”的感覺(jué)，違背了憲法精神，同時(shí)也不利于國家經(jīng)濟的協(xié)調穩定發(fā)展。

　　如上所述，從我國現有的立法來(lái)看，雖然立法者沒(méi)有在刑法中規定“禁止擔任非國有企業(yè)高級管理人員”一條，但也在相關(guān)的法律中零散地作了些規定。比如《中華人民共和國公司法》第57條規定“有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監事、經(jīng)理：(二)因犯有賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪或者破壞社會(huì )經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰，執行期滿(mǎn)未逾五年，或者因犯罪被剝奪權利，執行期滿(mǎn)未逾五年”。盡管《公司法》的這些規定，并不是一種刑罰措施，最多只能算是經(jīng)濟主管部門(mén)對企業(yè)的高級管理人員的任職資格上的一種限制。但不管怎么樣，它還是體現了立法者對這些犯罪者在職業(yè)任職上的否定評價(jià)，只不過(guò)是沒(méi)有上升到刑罰這種最嚴厲的譴責和否定評價(jià)方式而已。為了保護和促進(jìn)經(jīng)濟的健康穩定的發(fā)展，立法者應該從刑罰的高度來(lái)重新考量“禁止擔任企業(yè)高級管理人員”這一措施的作用和地位，從而在刑法中作出明確的規定。

　　二、資格刑的適用主體

　　借鑒國外的立法模式，我國將來(lái)的刑法中的資格刑的適用主體必須有嚴格的限制，而并非對所有的人都可以適用。我們認為，以下兩類(lèi)人員如果利用其特定身份地位進(jìn)行了與其身份地位或職業(yè)道德不相符的犯罪行為，則可以對其適用資格刑，禁止其從事一定的職業(yè)：一是企業(yè)的高級管理人員，包括董事長(cháng)、董事、經(jīng)理、監事、財務(wù)主管、董事會(huì )秘書(shū)等。一般的管理人員包括中級管理人員則可排除在外。二是中介服務(wù)人員。中介服務(wù)人員的范圍很廣，但并非對所有的中介服務(wù)人員都可以適用資格刑，這里的中介服務(wù)人員僅指需要通過(guò)特定考試取得國家認可從業(yè)資格的人員，主要包括清算師、律師、會(huì )計師、拍賣(mài)師、審計師等，對其他不需要通過(guò)特定方式取得資格的人員也應排除在外。當然，上述兩類(lèi)人員范圍的界定，還需要作進(jìn)一步的詳細的調查研究，并且可以根據形勢發(fā)展的需要，及時(shí)的進(jìn)行調整。

　　三、資格刑的期限

　　對犯罪適用資格刑，一般都有期限的規定。就資格刑的期限而言，包括終生剝奪和定期剝奪兩種。資格刑的終生剝奪，一般都適用于犯有重罪的犯罪人或從事特定職業(yè)的犯罪人。如被判處無(wú)期徒刑、死刑的犯罪人，當然適用終生剝奪;而對那些從事特定職業(yè)的犯罪人來(lái)說(shuō)，因為法律明文規定其不得再從事該項職業(yè)，因此也可以予以終生剝奪。資格刑的定期剝奪，是指在一定期限內剝奪犯罪人的某種資格。具體期限應根據案件的具體情況如犯罪主體的身份分別作出不同的規定，一般以1-5年為宜。同時(shí)，資格刑作為一種附加刑，在定期剝奪的情況下，剝奪資格的效力當然及于主刑執行期間。此外，根據我國刑法的減刑制度，也應相應地建立起資格刑的減免、復權制度，也就是說(shuō)，對那些通過(guò)執行刑罰一段時(shí)間后確實(shí)已經(jīng)改造好了的犯罪人，可以通過(guò)一定程序減少原判決所確定的資格剝奪期限，或者說(shuō)提前恢復犯罪人被剝奪或者被限制的權利或者資格。只有這樣才能達到刑罰的懲罰與教育相結合的目的。

　　四、資格刑的優(yōu)點(diǎn)

　　資格刑由于其所剝奪的是犯罪人的“資格”，它所具有的優(yōu)點(diǎn)和作用是財產(chǎn)刑、自由刑、生命刑不可同日而語(yǔ)的。這主要表現在以下兩方面：第一，預防警戒作用。通過(guò)對犯罪人資格的剝奪，能夠對其他具有同樣資格的人起到一定的警戒作用，使之珍惜自己來(lái)之不易的職業(yè)資格，從而不去從事與自己的職業(yè)資格不相稱(chēng)的違法犯罪活動(dòng)，以免使自己?jiǎn)适н@種資格。第二，防止再犯作用。被剝奪一定資格的犯罪人，往往是利用本人的某種資格從事一定的犯罪活動(dòng)，因此很難保證將來(lái)他就不會(huì )再利用這種資格實(shí)施犯罪，因而，對這種犯罪人判處資格刑，他就喪失了這種職業(yè)資格，這樣就可以有效地防止其再次利用這種資格進(jìn)行犯罪活動(dòng)，從而能夠有力地打擊犯罪，使資格刑的適用具有了社會(huì )防衛的功能。

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