計算機軟件保護的法律分析論文

　　一、計算機軟件保護現狀的法律分析

　　( 一) 版權保護

　　1980 年美國國會(huì )通過(guò)了版權法修正案，將計算機軟件正式納入版權法的保護對象。由于美國計算機軟件產(chǎn)業(yè)在全球的主導地位以及美國在全球經(jīng)濟技術(shù)等方面的巨大影響，80 年代開(kāi)始，世界各國也紛紛以版權法作為計算機軟件法律保護的主要形式。1994 年在關(guān)貿總協(xié)定烏拉圭回合談判中達成的《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議( TRIPS) 》，1 以多邊條約的形式最終確認了對計算機軟件應當采取版權保護。版權保護，尤其是軟件發(fā)展的初期，確實(shí)有其優(yōu)越性，表現在:

　　1.版權法保護的可行性

　　大多數建立起軟件產(chǎn)業(yè)的國家都早已頒布和實(shí)施了版權法，將計算機軟件的保護直接納入到已有的法律保護體系中，節約立法成本。

　　2.計算機軟件的作品性

　　計算機軟件與文字作品、藝術(shù)作品等原有版權法保護對象確有相似之處。

　　3.版權法保護的便利性

　　對保護對象的要求較低，只要求具有原創(chuàng )性。

　　4.版權法保護的自動(dòng)性

　　一般來(lái)說(shuō)，作品一經(jīng)產(chǎn)生，法律就會(huì )自動(dòng)承認權利人就該作品所享有的權利，無(wú)須審批。當前，計算機軟件保護的世界主流導向是版權保護，在美國等西方國家的影響下，我國先后修訂頒布了《著(zhù)作權法》、《計算機軟件保護條例》的配套法規。但是在版權法保護的實(shí)施過(guò)程中，我們不難發(fā)現這種保護的弊端:( 1) 對軟件保護范圍的限制。版權法只保護作品的表達，而不保護作品的構思。2

　　( 2) 對軟件著(zhù)作權保護期限的限制。各國版權法對個(gè)人的傳統作品所提供的保護時(shí)間往往是作者有生之年加死后50 年( 法人作品是50 年) 。3 而一項軟件產(chǎn)品在市場(chǎng)上的經(jīng)濟壽命一般只是幾年至幾十年，太長(cháng)的保護時(shí)間并不會(huì )給權利人帶來(lái)利益，而是影響技術(shù)交流和進(jìn)步。

　　( 3) 對軟件“合理使用”的界定。軟件不同于書(shū)面作品，其使用與復制是相伴的，著(zhù)作權法中的合理使用對其并沒(méi)有針對性。

　　( 4) 版權法保護方式不要求作品具備“新穎性”，也就意味著(zhù)先存在的相同作品，并不妨礙后出現者的版權，加之版權的自動(dòng)保護原則，導致相似或相同的軟件作品可能同時(shí)出現多個(gè)版權

　　(4)著(zhù)作權法的保護顯然無(wú)法滿(mǎn)足對軟件的全面保護，在軟件權利人所應有的權利范圍中出現了空白的區域，比如體現在軟件中的獨特構思和技術(shù)方案無(wú)法獲得獨占性、排他性的權利。因此在很多情況下，許多軟件開(kāi)發(fā)者通過(guò)“反向編譯

　　(5)利用了他人軟件中體現出的思想、創(chuàng )意、原理、算法和數學(xué)方法等，獨立開(kāi)發(fā)出“表現”形式不同的軟件，從而避免了侵權�！皟羰壹夹g(shù)”就是在這種情況下產(chǎn)生的。

　　( 二) 專(zhuān)利保護

　　專(zhuān)利權具有穩定性和透明性，更適于經(jīng)濟權利的保護。它所保護的是體現了新發(fā)明或新設計的可以付之實(shí)現的技術(shù)方案。1981 年3 月美國在Diamond 訴Diehr 一案中主張軟件發(fā)明具有可專(zhuān)利性，指出計算機軟件本身如同數學(xué)公式，不屬于可獲得專(zhuān)利的主體，而計算機程序一旦與某種工序或結構的其他部分融為一體，那么作為整體的工序并因此成了可以授予專(zhuān)利權的主體。這一案例對后來(lái)其他國家給予軟件專(zhuān)利保護有重大影響，成為非常著(zhù)名的判例。此后，對應用軟件作為技術(shù)方案給以專(zhuān)利保護的呼吁得到了多數國家的響應。1991 年12 月在東京召開(kāi)的第三次計算機軟件法律保護國際會(huì )議上，用專(zhuān)利法保護軟件得到了肯定。用專(zhuān)利權保護軟件確有進(jìn)步之處:

　　1.專(zhuān)利法能夠為軟件最有價(jià)值、最核心的思想及功能提供保護。

　　2.專(zhuān)利法的保護期限比版權保護期短，更適于軟件更新速度快的特點(diǎn)。

　　3.專(zhuān)利法賦予軟件權利人的獨占性，能夠激勵軟件權利人繼續不斷的開(kāi)發(fā)出新軟件。

　　4.專(zhuān)利法要求軟件權利人將軟件專(zhuān)利公開(kāi)，既可以促進(jìn)軟件發(fā)展，又可以減少以“反編譯”手段的不利于軟件權利人情況的發(fā)生。

　　利用專(zhuān)利保護軟件的上述優(yōu)勢令其在軟件法律保護方式的地位之爭中贏(yíng)得了較為重要的一席之地，但在日益獲得擴大的同時(shí)，其弊端也暴露無(wú)疑:

　　( 1) 專(zhuān)利法規定智力活動(dòng)的規則和方法不授予專(zhuān)利權，8 因此計算機軟件只有與機器設備、工業(yè)過(guò)程等硬件相結合，帶來(lái)新的技術(shù)效果才能授予專(zhuān)利權。

　　( 2) 專(zhuān)利審批程序漫長(cháng)，手續繁瑣，不能適應軟件生命周期短的特點(diǎn)。專(zhuān)利申請的費用昂貴，維護費用高，使一些人望而卻步。

　　( 3) 專(zhuān)利法給予軟件保護的條件之一是要求專(zhuān)利申請人將專(zhuān)利內容公開(kāi)，而公開(kāi)軟件內容無(wú)疑是將軟件的思想及結構全部暴露，因此很多軟件權利人不愿申請專(zhuān)利保護。

　　( 4) 軟件適應新的運行環(huán)境，就必須對軟件進(jìn)行經(jīng)常性的修改，如何把修改權合理的反應在專(zhuān)利權上的問(wèn)題是專(zhuān)利法很難解決的。

　　在理論上對計算機軟件的專(zhuān)利保護確實(shí)比版權保護更有效、更合適，但實(shí)際操作上，由于上述原因使計算機軟件開(kāi)發(fā)者真正利用專(zhuān)利法保護其軟件的數量相當少。

　　( 三) 商業(yè)秘密保護

　　軟件開(kāi)發(fā)者用商業(yè)秘密保護自己的軟件產(chǎn)品是普遍現象。軟件要取得商業(yè)秘密保護，須符合幾個(gè)要件:秘密性、實(shí)用性、采取合理的保密措施。這種“合理”要求權利人將此秘密作為一種財產(chǎn)，給以適當保護，如定制保密規范、制度、簽訂保密合同等。

　　作為商業(yè)秘密的軟件既可保護表達，也可保護思想，兼顧了版權與專(zhuān)利權保護的雙重優(yōu)勢，任何采取不正當手段或違約獲取“信息”和使用“信息”的行為都在禁止之列。但商業(yè)秘密法相似于我國經(jīng)濟合同法，它只有被保護對象確實(shí)可以被泄露時(shí)，其保護才有意義，且其只對簽約雙方有約束力，卻不能阻止第三人自行開(kāi)發(fā)，反向工程產(chǎn)生同樣功能的軟件或銷(xiāo)售、使用相似的軟件，即權利人并不享有專(zhuān)有權。所以，通過(guò)商業(yè)秘密法保護計算機軟件存在明顯的局限性。

　　( 四) 綜合模式保護

　　鑒于以上各種單行法律保護制度的弊端，有些國家建立了一種綜合保護模式，即利用現有的法律，以著(zhù)作權法為核心，形成專(zhuān)利法、商標法、合同法和反不正當競爭法共同組成的多層次保護體系。9 也有學(xué)者提出了對軟件的工業(yè)版權保護制度，10 即把對軟件的版權保護方法和專(zhuān)利保護結合起來(lái)，取二者之長(cháng)，去二者之短，形成一種新的法律保護制度。11 但筆者認為，這些想法過(guò)于簡(jiǎn)單，通過(guò)對各種原本在計算機軟件保護方面存在問(wèn)題的法律的簡(jiǎn)單疊加，非但不能起到綜合保護的作用，反而容易形成各種法律間隙存在的保護空白上的尷尬或重疊的浪費，且易造成法律分工不明確,引起實(shí)際執行上法律適用的矛盾和模糊，從而為不法者提供了更多的法律上的空檔。這種形式上看似完整的計算機軟件法律保護體系，實(shí)際上的漏洞絕對不可以忽視。從上述分析可以看出，計算機軟件雖然獲得了法律保護，但法律對計算機軟件保護的現狀并不令人滿(mǎn)意，正如計算機軟件在不斷發(fā)展一樣，計算機軟件的法律保護也需要尋求新的對策。

　　二、探索新的軟件保護途徑

　　計算機軟件既然兼有版權和專(zhuān)利權客體的雙重性，但又不完全等同于其中任何一類(lèi)，那么這種特殊性決定了保護它的法律手段的特殊性�，F有的知識產(chǎn)權法律形式均無(wú)法滿(mǎn)足保護計算機軟件的需要。因此，創(chuàng )立一種新型的法律保護制度對計算機軟件實(shí)施專(zhuān)門(mén)保護，不失為一種明智的選擇。

　　首先，計算機軟件的研發(fā)生產(chǎn)和其作為商品的流通交易是完全符合商業(yè)秘密保護、商標法、合同法和反不正當競爭法所保護的客體對象的，且與它們所保護的其他對象并無(wú)實(shí)質(zhì)差異，所以可以合理適當地使用現有的法律，節約立法成本。其次，在原先存在的法律合理成分的基礎上，探求保護計算機軟件問(wèn)題的核心。計算機軟件的特點(diǎn)，是其“功能性”遠遠大于其“作品性”，因此軟件開(kāi)發(fā)中的思想、算法應作為法律保護的重點(diǎn)。由此看來(lái)專(zhuān)利法更適合軟件的保護，它所提供的獨占性和排他性確實(shí)能較好的解決上述問(wèn)題，可是由于計算機軟件經(jīng)濟周期短,修改率高等特點(diǎn)使其實(shí)施上缺乏可行性。為了解決此問(wèn)題，很明顯應從專(zhuān)利法在軟件特點(diǎn)上的弊端入手，為計算機軟件提供一種類(lèi)似專(zhuān)利申請的專(zhuān)門(mén)方法，并且使這種申請在保證對創(chuàng )新性的嚴格審核基礎上盡量減少繁瑣的程序，縮短時(shí)間，同時(shí)為了鼓勵創(chuàng )作，應減少費用上的限制，降低申請費用，而根據軟件在市場(chǎng)上的運作情況，在維護費用上做出合理的調整。為了解決這個(gè)問(wèn)題，筆者認為有兩種途徑:

　　( 一) 補充修改有關(guān)的各種法律，減少法律上的間隙，或在版權、專(zhuān)利等法律上專(zhuān)門(mén)為計算機軟件進(jìn)行特別規定不難看出，這樣一方面并不能解決法律重疊，管轄模糊的問(wèn)題; 另一方面，反復的修改補充降低了法律的嚴肅性，而特地出臺司法解釋對軟件保護進(jìn)行專(zhuān)門(mén)規定也并不適當。

　　( 二) 為計算機軟件的保護專(zhuān)門(mén)立法這里所說(shuō)的專(zhuān)門(mén)立法12 是指專(zhuān)門(mén)針對計算機軟件的特點(diǎn)所進(jìn)行的制定規范性法律文件的活動(dòng)。吸收各種方法的合理部分，將軟件所需要的特別保護充分體現出來(lái)，綜合各方考慮，盡力使之完善，做到全面有力的保護計算機軟件，從而推動(dòng)軟件產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。各國保護計算機軟件的法律實(shí)踐表明: 無(wú)論將軟件納入何種法律體系，都會(huì )出現難以克服的弊端。各國為了軟件的保護而對原有的版權法體系、專(zhuān)利法體系所做的修改，雖然取得了一定的成效，但都或多或少地破壞了原有的法律體系，隨著(zhù)軟件產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，有關(guān)軟件的問(wèn)題層出不窮，這方面的法律糾紛也在日益增加,現有的保護模式已經(jīng)很難適應實(shí)際需要。因此，制定一部專(zhuān)門(mén)的法律來(lái)保護軟件，使之與專(zhuān)利法、商標法、版權法相并列而不是硬性地納入其中之一，是完全有必要的。軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展日新月異，不可避免的是法律上的滯后性。從這一點(diǎn)上也說(shuō)明了為軟件專(zhuān)門(mén)立法的好處，就是可以從修訂、解釋這一部專(zhuān)門(mén)法律來(lái)解決問(wèn)題，盡量減少法律成本。

　　實(shí)際上，早在1971 年,WIPO 應聯(lián)合國的要求，開(kāi)始對軟件的法律保護和國際協(xié)調問(wèn)題進(jìn)行研究，并于1978 年發(fā)表了《保護計算機軟件示范法條》。這是世界上第一個(gè)把計算機軟件作為一種完全獨立的法律關(guān)系客體進(jìn)行保護的專(zhuān)門(mén)性法條。從它的基本內容來(lái)看，是一種綜合了版權、專(zhuān)利權、商業(yè)秘密和反不正當競爭等多項知識產(chǎn)權內容的保護模式，既吸收了上述各項知識產(chǎn)權保護的特點(diǎn)，又不同于其中的任何一種，因此說(shuō)它是一種專(zhuān)門(mén)法模式的保護。然而，1978 年的《示范法條》并未在世界上引起預期的效果，根本原因是由于當時(shí)大規模的軟件產(chǎn)業(yè)只存在于美國、日本等少數幾個(gè)發(fā)達國家，大多數國家的軟件生產(chǎn)從80 年代才剛剛起步，沒(méi)有現實(shí)的物質(zhì)的需要，當然也就很難從立法上引起重視。而當時(shí)美國國內對于計算機軟件主要傾向于以版權法來(lái)保護，由于美國在全世界范圍內大力推行版權法保護，致使大多數國家被迫采取了版權法保護軟件，這其中確實(shí)有美國急功近利的原因。盡管如此,這個(gè)《保護計算機軟件示范法條》還是給我們帶來(lái)了很多啟迪和可借鑒之處。

　　在我國制定專(zhuān)門(mén)的軟件立法，本文認為可以著(zhù)重考慮以下幾個(gè)方面的問(wèn)題:

　　1. 結合我國的現實(shí)情況，借鑒國外經(jīng)驗，提高軟件的保護水平。以WIPO 的《計算機軟件示范法條》為藍本，充分考慮和吸收國外的教訓和經(jīng)驗，繞過(guò)外國人在軟件保護歷程中所走的種種彎路，使我國的軟件保護立法直接站在一個(gè)較高的甚至是領(lǐng)先于世界各國的起點(diǎn)之上。

　　2. 盡可能為絕大多數軟件提供全面有效的保護。專(zhuān)門(mén)法無(wú)論是對軟件的“作品性”，還是對其“功能性”都能提供保護。也就是說(shuō)，專(zhuān)門(mén)法不僅保護作品的表現形式，還保護軟件最實(shí)質(zhì)的、最核心的思想方法，從根本上體現對軟件的價(jià)值保護。

　　3. 應該有軟件的注冊備案制度，但軟件權利取得的手續要簡(jiǎn)便，條件不苛刻。

　　4. 軟件權利人的權利應該是獨占性的絕對權。軟件權利應同其它知識產(chǎn)權一樣具有其特殊的權利,即軟件權利人享有獨占權，或稱(chēng)專(zhuān)有權、排他權。除法律另有規定外，任何人都承擔不得出于商業(yè)目的擅自行使軟件權利人的專(zhuān)有權的義務(wù)。

　　5. 為了社會(huì )公共利益而在一定程度上限制軟件權利。應該有關(guān)于保護用戶(hù)的規定。為了防止過(guò)分的壟斷以及社會(huì )公益，國際上以及國內都對專(zhuān)利權、著(zhù)作權等專(zhuān)有權進(jìn)行了限制，軟件權利也不應例外。有關(guān)限制性的條款可以借鑒《專(zhuān)利法》、《著(zhù)作權法》的相關(guān)規定來(lái)制定。

　　6. 軟件權利的保護期限適應軟件的商業(yè)壽命短的特點(diǎn)。軟件的更新速度快，淘汰率高，為軟件提供的保護時(shí)間不易過(guò)長(cháng)，應以其商業(yè)壽命為參照，才能調動(dòng)軟件開(kāi)發(fā)者的積極性，順應軟件的發(fā)展趨勢。

　　7. 應鼓勵計算機軟件公開(kāi)以促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。計算機軟件的最終價(jià)值體現在其“功能性”上，更接近專(zhuān)利意義上的發(fā)明創(chuàng )造，也應該進(jìn)行充分公開(kāi)，以促進(jìn)新的軟件的開(kāi)發(fā)，繼而促進(jìn)計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。從世界范圍來(lái)看，軟件的專(zhuān)門(mén)立法保護是一種趨勢，軟件作為計算機領(lǐng)域的技術(shù)核心，其保護是計算機網(wǎng)絡(luò )時(shí)代發(fā)展的必然產(chǎn)物，而且很有可能成為計算機領(lǐng)域專(zhuān)門(mén)法律保護的一個(gè)組成部分。以上對各種方法的分析和推理都只是從保護計算機軟件出發(fā)，但在考慮國際競爭與合作的同時(shí)，必須立足于我國軟件領(lǐng)域發(fā)展的現實(shí)，包括我國社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展基本情況，不能忽視我國自身的法律文化傳統和道德習慣。一定要有利于中國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，具備可操作性。要在中國對計算機軟件進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法，還有一段路要探索，但是從長(cháng)久角度看，專(zhuān)門(mén)立法應該是計算機軟件法律保護的必然。

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