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法律方法的法律解釋論文
法律方法的法律解釋論文將以案例為研究對象，運用法律方法進(jìn)行分析研究。
法律方法的法律解釋論文【1】
摘要：法律方法是指法律職業(yè)共同體運用獨特的法律思維與法律知識，在處理案件事實(shí)與法律規范的對立的難題時(shí)，達到法律判斷的合法性與正當性，最終實(shí)現法的公平正義。
因此如何運用法律方法，把事實(shí)與規范有機聯(lián)結在一起，才是法律方法論所要研究的基本問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：法律方法 法律解釋 法律適用
案情簡(jiǎn)介：2004年2月起，原告漆建國采取包工不包料的方式承包銀利來(lái)公司的建筑工程，漆建國組建建筑工程隊已有幾年時(shí)間，工程隊人員經(jīng)常保持有十幾人以上。
但由于既無(wú)營(yíng)業(yè)執照，又未依法登記，屬非法用工。
唐國生2004年正月參加漆建國的工程隊，在拆除一棟舊廠(chǎng)棚時(shí)不幸從房頂摔下受傷。
縣勞動(dòng)和社會(huì )保障局確認唐國生和漆建國建筑務(wù)工隊的勞動(dòng)關(guān)系，認定唐國生所受之傷為工傷。
市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì )鑒定為六級傷殘。
縣勞動(dòng)仲裁委員會(huì )裁決由漆建國一次性賠償唐國生各種損失共計72455元，在漆建國無(wú)能力賠償時(shí)，由銀利來(lái)公司承擔。
漆建國、銀利來(lái)公司不服，向法院提起訴訟。
一審判決被告的各項損失共計82351.45元，由原告漆建國負責賠償，原告湖南銀利來(lái)公司對原告漆建國承擔的上述賠償款負連帶責任。
二審判決被告的各項損失共計82351.45元，由原告漆建國負責賠償，原告湖南銀利來(lái)公司在47988.75元范圍內對唐國生承擔責任。
本案爭議的焦點(diǎn)主要有兩個(gè)方面，一 ，該案是否構成工傷事故，二，傷者醫療費用等損失應該由誰(shuí)承擔以及應該怎樣承擔。
一、該案是否構成工傷事故
根據中華人民共和國勞動(dòng)法等法律規定，工傷是指用人單位的勞動(dòng)者在勞動(dòng)時(shí)間在勞動(dòng)場(chǎng)所因為工作原因受到人身傷害。
根據法律方法的的文義解釋?zhuān)景副桓嬖谠娴墓こ剃牻邮茉娴陌才�，從事其安排的工作，獲得相應的報酬，在工作時(shí)間工作場(chǎng)所因為工作原因受到人身傷害，符合工傷的三大特征。
所以一審二審法院根據《中華人民共和國工傷保險條例》第六十三條第一款“無(wú)營(yíng)業(yè)執照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位……的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇;”第二款“……就賠償數額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動(dòng)爭議的有關(guān)規定處理”，都認為漆建國所組建的建筑工程隊是未依法登記的單位。
同樣根據《中華人民共和國工傷保險條例》第六十一條“本條例所稱(chēng)職工，是指與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系(包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動(dòng)者”，所以被告唐國生應屬漆建國建筑工程隊的職工。
這些法律規定以及法律解釋就是當地勞動(dòng)部門(mén)以及一審二審法院認定該案應按公司事故處理的原因所在。
但筆者認為像本案原告這樣沒(méi)有資質(zhì)的工程隊在我國農村廣泛存在，所謂的工程隊其實(shí)也就是個(gè)人雇傭的形式將周邊的農民組建起來(lái)的，因此組建者與工人之間應該適用勞動(dòng)關(guān)系調整還是運用雇傭關(guān)系調整，值得商榷。
此類(lèi)民間工程隊人員流動(dòng)性很大，組建者個(gè)人財力也非常有限，由組建者為工人繳納社會(huì )保險幾無(wú)可能。
而且按照工傷保險條例第二條之規定“中華人民共和國境內的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì )團體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì )、律師事務(wù)所、會(huì )計師事務(wù)所等組織和有雇工的個(gè)體工商戶(hù)(以下稱(chēng)用人單位)應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱(chēng)職工)繳納工傷保險費。
中華人民共和國境內的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì )團體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì )、律師事務(wù)所、會(huì )計師事務(wù)所等組織的職工和個(gè)體工商戶(hù)的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利”。
本案中的工程隊不具備法人的條件，不符合企事業(yè)單位、社會(huì )團體、個(gè)體工商戶(hù)。
所以在發(fā)生此類(lèi)案件時(shí)到底應該按照工傷事故處理還是人身?yè)p害糾紛處理應由相關(guān)部門(mén)作出相應的法律解釋。
二、法律適用問(wèn)題
1、對原告漆建國的法律適用問(wèn)題。
根據一審二審法院的判決依據，該案被認定為工傷，所以原告漆建國應該按照工傷保險條例等法律規定承擔責任。
但筆者對此保留意見(jiàn)，認為按照人身?yè)p害賠償解決更合理，原因不再贅述。
2、對原告銀利來(lái)公司的法律適用問(wèn)題。
一審法院認為根據《安全生產(chǎn)法》第二條規定“在中華人民共和國領(lǐng)域內從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位(以下統稱(chēng)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位)的安全生產(chǎn)，適用本法”，根據該法第八十六條“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位將生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項目、場(chǎng)所、設備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應資質(zhì)的單位或者個(gè)人的，……導致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任”之規定，判決原告銀利來(lái)公司對原告漆建國承擔的賠償款負連帶責任。
二審法院認為，銀利來(lái)公司未直接與發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系，不是唐國生的用工主體，在工傷認定的過(guò)程中，也未作為當事人參與工傷認定程序，《職工工傷認定決定》也沒(méi)有賦予銀利來(lái)公司申請復議和提起行政訴訟的權利，對于工傷認定的過(guò)程和結果銀利來(lái)公司處于完全被動(dòng)承受的地位。
《中華人民共和國勞動(dòng)法》《中華人民共和國工傷保險條例》均未規定應由發(fā)包方的銀利來(lái)公司承擔用工主體責任，因此一審法院根據上述法律法規判決由銀利來(lái)公司對漆建國所承擔的工傷事故損失負連帶賠償責任有失公平。
根據體系解釋理論，筆者支持一審法院的判決，認為本案就是違反安全生產(chǎn)法的案件，發(fā)包方將建設項目發(fā)包給沒(méi)有資質(zhì)的單位，繼而發(fā)生事故，發(fā)包方應與承包方共同承擔連帶責任。
既然認定該案屬于工傷事故，那么對傷者造成的損失就應按照工傷事故處理辦法的標準予以賠償，不應該對發(fā)包方和承包商采取不同的賠償計算標準。
此類(lèi)案件發(fā)生之后勞社部出臺了發(fā)(2005)12號關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項的通知，該通知第四條規定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營(yíng)權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”該通知的出臺為發(fā)包方與承包方的賠償責任以及賠償標準給了同一規定，也支持了筆者的觀(guān)點(diǎn)深感欣慰。
法律方法中的法律解釋對于法律疑難問(wèn)題的解決有重要作用。
該法律解釋?xiě)摲蠂榉仙缜�，維護公平正義。
法律工作者在司法實(shí)務(wù)中要運用好法律方法對沒(méi)有法律規定或者規定模糊的條款作出合理的解釋?zhuān)钛a法律漏洞。
此類(lèi)非法定的解釋具備合理性之后，立法者要及時(shí)對此解釋進(jìn)行固定，使法律保持穩定性與靈活性。
法學(xué)方法論和法律解釋【2】
「摘要」本文從最近學(xué)術(shù)界的熱點(diǎn)話(huà)題入手，接著(zhù)對法律解釋做了簡(jiǎn)單分析，然后分析了陳興良教授和張明揩教授關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的一些看法，再分析了德沃金和波斯納德法律解釋論，并對之做了比較。
在對這個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題作了一些梳理后，最后提出了自己的幾點(diǎn)想法。
「關(guān)鍵詞」法律解釋?zhuān)饔^(guān)解釋?zhuān)陀^(guān)解釋
第一部分：?jiǎn)?wèn)題提出
前天在陳興良老師所在我們讀書(shū)小組會(huì )上講了關(guān)于拉倫次的法學(xué)方法論一書(shū)。
陳老師認為，這里所說(shuō)的方法論是指司法適用的方法論。
并且講了兩種方法論，一種是法學(xué)研究方法，一種是法律適用的方法論。
而拉倫次這里的方法論是主要講法律適用的方法論，所以在這一章里，法律解釋占據著(zhù)十分重要的分量。
因為法律要適用，從邏輯上講，必須先對法律本身進(jìn)行闡釋?zhuān)@是嚴格遵循自亞里士多德以來(lái)邏輯推理的格式，即大前提，小前提，結論。
而在法律是適用中，法律本身和法律的解釋就是大前提，而具體的案情就是小前提，然后將大前提套到小前提上，就可以得出結論。
在這次在深圳召開(kāi)的刑法方法研討會(huì )上，關(guān)于“冒充軍警”的解釋問(wèn)題爭論很厲害，其關(guān)注的焦點(diǎn)是對這個(gè)“冒充”如何解釋?一個(gè)問(wèn)題是當一個(gè)真的軍警去搶劫時(shí)，是不是算搶劫最的這個(gè)加重情節?更進(jìn)一步，當一個(gè)真的軍警和假的軍警一起搶劫時(shí)，怎么去看待?對這個(gè)問(wèn)題的看法說(shuō)到底是一個(gè)法律解釋的問(wèn)題。
因此我想從法律解釋的角度對這個(gè)問(wèn)題做一個(gè)分析。
第二部分：法律解釋的簡(jiǎn)單分析
解釋學(xué)一詞最早出現在古希臘文中， 它的拉丁化拼法是hermeneuein，它的詞根是Hermes. Hermes 是在希臘神話(huà)中專(zhuān)司向人傳遞諸神信息的信使。
他不僅向人們宣布神的信息，而且還擔任了一個(gè)解釋者的角色，對神諭加一番注解和闡發(fā)，使諸神的意旨變得可知而有意義。
因此，“解釋學(xué)”一詞最初主要是指在阿波羅神廟中對神諭的解說(shuō)。
由此又衍生出兩個(gè)基本的意思：(1)使隱藏的東西顯現出來(lái);(2)使不清楚的東西變得清楚〔1〕。
法律與解釋是不可截然分開(kāi)的，法律發(fā)達史實(shí)際上就是法律解釋發(fā)達史，反之亦然。
在一定意義上我們可以說(shuō)，法律是在解釋中發(fā)展的，也只有在解釋中才能獲得真正的理解與適用。
曾經(jīng)輝煌過(guò)，曾經(jīng)失落過(guò)，但法解釋與法同在，這就是法解釋的歷史命運。
(2)通常的解釋方法是文理解釋。
在法律解釋的理論中，始終存在著(zhù)主觀(guān)主義和客觀(guān)主義兩個(gè)大的派別。
主觀(guān)主義的觀(guān)點(diǎn)認為，法律解釋實(shí)際上是對立法者原意的考證，因而法律解釋就應該去探究立法者原來(lái)立法的意思和目的，而不能根據客觀(guān)情況的變化去改變立法原意。
反之，在客觀(guān)主義者看來(lái)，立法者一旦進(jìn)行了立法，法律就已經(jīng)獨立于立法而存在了，它具有其自身的意義，因而隨著(zhù)客觀(guān)實(shí)際情況的變化，法律也的含義也會(huì )隨之發(fā)生變化。
所以客觀(guān)主義者們認為法律解釋可以根據客觀(guān)環(huán)境的變化來(lái)賦予其與時(shí)代并進(jìn)的含義，而且這是法律解釋者們的責任。
在當代法學(xué)家眼中，絕對的主觀(guān)主義和絕對的客觀(guān)主義都有失偏頗，一般都主張側重于一邊的折衷主義。
有的人可能偏向主觀(guān)主義，有的人則偏向客觀(guān)主義。
具體到這個(gè)案例中，“冒充軍警”作為搶劫罪的加重情節，從立法者原意來(lái)說(shuō)，當然是指非軍警來(lái)冒充軍警，立法者也沒(méi)有想到會(huì )出現真的軍警搶劫時(shí)怎么處理?但事實(shí)上就有這種情況發(fā)生。
清華大學(xué)教授張明揩就認為真的軍警也應被視為包括在這個(gè)加重條款里，他的理由是這里的“冒充”擴大理解為“作為”。
其實(shí)質(zhì)是認為真的軍警搶劫其社會(huì )危害性更大，更應當作為犯罪來(lái)處理;反之，陳興良教授主張對此不應當擴大解釋?zhuān)鴳獓栏癜凑兆置嬉馑歼M(jìn)行解釋這和他一貫主張的形式理性?xún)?yōu)先于實(shí)質(zhì)理性是一脈相承的。
其理由是在現代刑法理論和實(shí)踐中，罪行法定的思想深入人心，應該嚴格遵循形式解釋?zhuān)荒苓M(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。
而張明揩則主張傾向于客觀(guān)主義解釋?zhuān)J為對法律應該依據司法實(shí)踐中的具體情況作出利于司法的解釋?zhuān)瑢?shí)際是主張實(shí)質(zhì)解釋。
第三部分：對目前學(xué)術(shù)界兩種觀(guān)點(diǎn)的解釋
主觀(guān)解釋理論，這種理論認為，法律解釋目標在于探討立法者于制定法律當時(shí)事實(shí)上的意思，解釋結論正確與否的標準就在于是否準確地表達了立法者當時(shí)的意思。
法律的字面含義是重要的，因為要根據字面含義來(lái)推測立法者的意思，并且在一般情況下都應該推定，字面含義正是立法者意圖的表達。
但字面含義并沒(méi)有決定性的意義。
如果有證據表明文字的通常含義同立法者在立法時(shí)意圖表達的含義不一致時(shí)，就應該采用其次要的但與立法意圖相一致的含義，哪怕這樣解釋顯得牽強附會(huì );由于是必須的，因而是合理的、正確的。
由于這種解釋理論以立法者當時(shí)的意思為認識目標，企圖達到立法者當時(shí)的主觀(guān)心理狀況，所以這種理論又被稱(chēng)為立法者意思說(shuō)。
顯然，這種主觀(guān)解釋理論是以探詢(xún)立法原意為己任的，它包含這樣一種對法的理解：法作為一個(gè)文本是獨立于解釋者的，解釋者在客觀(guān)的法面前應當戰戰兢兢，摒棄一切偏見(jiàn)，努力地去揣摸立法者的意圖。
這種法律解釋?zhuān)３至朔勺饑�，使解釋不至于破壞法的構造�?/p>
但是，這種理論面臨著(zhù)雙重的困惑：如果法是完美的，解釋就是多余的。
如果法律是有缺陷的，通過(guò)法律解釋所還原的立法原意仍然具有這種不圓滿(mǎn)性。
更何況，在很多情況下，立法原意的復原超出了人的實(shí)際認識能力與知識水平。
由此可見(jiàn)，這種理論的主要誤區就在于對于人(包括立法者與司法者)的理性能力作了過(guò)高的期待。
沒(méi)有看到法典的局限性，而法典的不完善性正好反映了人的認識能力的不完整性和局限性。
(3)這是這種理論所面臨的困惑。
顯然，過(guò)于自由的法律解釋?zhuān)绕涫敲撾x法律意義的重構，實(shí)際上已經(jīng)不是法律解釋而是法律創(chuàng )制。
從實(shí)用主義的角度來(lái)說(shuō)，法律的自由解釋也許是正確的，但它的前提是法治已經(jīng)十分完善，并且人權獲得安全保障，法官都能公正執法。
如果沒(méi)有這些前提，那我們寧愿忍受法律的嚴格解釋所帶來(lái)的麻煩，因為這至少可以犧牲個(gè)別公正獲得一般公正，在法律客觀(guān)性與確定性的庇護下免受主觀(guān)的任意性與擅斷性的侵擾。
以上是陳教授的關(guān)于法律解釋的看法。
可以看出，陳教授基本上是傾向于做形式解釋的。
下面我們再來(lái)看看張明楷教授關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的一段分析。
“誠然，法律內容的確定性是罪刑法定原則的要求，可有一句法律格言說(shuō)得好：”極度的確定性破壞確定性本身“;事實(shí)上法律的表述也不可能十分確定。正因為不確定才需要解釋。正如美國的波斯納所言：”法律訓練的很大部分，特別是在精英法學(xué)院里，就是研究法律的不確定性。
“法律當然越明確越好，但又不可避免存在不明確之處。正如法國的布樂(lè )所說(shuō)：”如果法律沒(méi)有不明之處，就不存在解釋問(wèn)題，因為在這種情況下，解釋不僅無(wú)益，而且是有害的。
明確的法律條文需要解釋的惟一情況是立法者在制定這項法律條文時(shí)出現了明顯的筆誤或差錯。
“所以，法律上的疑問(wèn)是需要解釋來(lái)消除的，而對刑法的解釋?xiě)斪裱忉屢巹t，尤其重要是在法益保護與自由保障兩方面求得均衡，而不可能在任何場(chǎng)合都做出有利于被告的解釋。
當各種解釋方法得出不同的解釋結論時(shí)，最終起決定作用的是目的論解釋?zhuān)皇怯欣诒桓妗?/p>
因此，當出于法益保護的需要，而對刑法條文做出必要的擴大解釋時(shí)，即使不利于被告人，也要適用這種解釋結論。
例如，刑法第116條中的”汽車(chē)“，常被人們解釋為包括作為交通工具使用的大型拖拉機。
如果這一解釋合理，即使是對被告人不利于的，在實(shí)踐中也應當適用這一解釋結論。
所以，為了有利于被告人，而不顧合理性，一概對刑法條文做出限制解釋?zhuān)遣缓线m的。
例如，我們顯然不能為了有利于被告人，而將刑法第232條中的”殺人“限定為謀殺;也不能為了有利于被告，而將搶劫罪中的”暴力“限定為使用兇器所實(shí)施的暴力。
(4)在張明楷看來(lái)，法律內容的確定性固然重要，但是法律需要解釋本身恰恰證明就是因為法律具有不確定性，而法律解釋的原則恰恰是目的論，即法益保護和自由保障。
而當法益保護和自由保障趨于沖突時(shí)，并不總是為了自由保障而選擇嚴格的形式解釋。
因而當出于法益保護的需要，而對刑法條文做出必要的擴大解釋時(shí)，即使不利于被告人，也要適用這種解釋結論。
而在陳興良老師看來(lái)，當保護社會(huì )和人權保障相沖突時(shí)，當實(shí)質(zhì)理性和形式理性相矛盾時(shí)，應當優(yōu)先人權保障，優(yōu)先適用形式理性。
所以，必然會(huì )得出結論：當有利于社會(huì )的實(shí)質(zhì)解釋和有利于人權保障的形式解釋相矛盾時(shí)，優(yōu)先選擇形式解釋。
第四部分：分析德沃金和波斯納德法律解釋論
法律解釋的客觀(guān)性是在重構中再現，還是干脆被解構掉成為解構之后的“超越”?推演到具體法律實(shí)踐中，可能形成這樣的問(wèn)題設定，即類(lèi)似的案件是否會(huì )得到類(lèi)似的判決?解釋的最終目的是與立法意圖相符還是相反?解釋是既有的立法已經(jīng)決定了的，還是從根本上說(shuō)就是一種創(chuàng )造?法官如何在司法中扮演解釋者的角色?(5)實(shí)際上，就我的理解，也就是我們的法律解釋是追求維護傳統或者說(shuō)是法律的整體一致，還是主要去主動(dòng)適應現實(shí)問(wèn)題的需要?這是爭論的核心。
在德沃金的法律解釋理論中，法律是一種“闡釋性概念”即法官審理案件的過(guò)程就是對法律進(jìn)行闡釋的過(guò)程。
法律并非僅僅是指規則系統，法律還包含原則和政策。
這兩者都是法院或法官據以進(jìn)行法律解釋的根據。
在他看來(lái)表面上法官是超越了法律規則似乎法官通過(guò)解釋在“創(chuàng )造法律”然而，他的法律觀(guān)是“整體性的法”也就是說(shuō)法律除了規則之外還有隱藏在規則背后的原則和政策，所以法官的判決和解釋仍然是對“整體性的法”的適用。
而正是有“整體性的法”存在，在他那里即使是再疑難的案件，也有“唯一正確”的答案，而不存在“法律漏洞”問(wèn)題，即使語(yǔ)言表達有缺陷，社會(huì )發(fā)生重大變化整體性法律的“自給自足”仍可實(shí)現對糾紛的 “無(wú)漏洞保護”，只要我們注意到了“法的整體性”因素法律解釋就能達到客觀(guān)。
相反，在波斯納的法律解釋理論中，德沃金被視為是一個(gè)“理想主義者”。
“法律整體論”成為了一種“道德實(shí)在論”，即主張“對所有的或絕大多數道德問(wèn)題都有正確答案”。
他認為，尋求法律解釋客觀(guān)性的努力是白費的。
因為“法律是對法官面臨一個(gè)具體案件時(shí)將會(huì )作出什么樣的判定”，解釋者不可能與立法者在同一立場(chǎng)上理解法律的。
而解釋中有許許多多的因素控制著(zhù)解釋者。
所以，按照波斯納的解釋理路，法官在處理案件時(shí)，實(shí)質(zhì)時(shí)沒(méi)有必要關(guān)注我們的理解能真實(shí)的反映了阿立法者或憲法的創(chuàng )制者的意圖，而是要更多的考慮解釋的社會(huì )效果。
在眾多的解決方案中，通過(guò)解釋要叨叨什么樣的目的，哪一個(gè)結果時(shí)最佳的?用卡多佐的話(huà)說(shuō)，最重要的不是源頭，而是目標。
除非我們知道道路通向何方否則我們對道路的選擇就沒(méi)有任何智慧可言。
實(shí)際就我的看法，德沃金和波斯納也并非那么差異南轅北轍。
前者固然追求法律的整體性，但是這里的整體性卻是一個(gè)模糊的概念，是一個(gè)不確定的概念，也就是包含了政策，不明顯規則，幾乎是無(wú)所不包的概念，這當然是一個(gè)整體。
這樣去解釋問(wèn)題，固然也能解釋得通，因為這里得整體性是隨著(zhù)時(shí)代內容而變化得，所以追求對整體性得遵從并不會(huì )僵死頑固。
而波斯納則是認為，法律就是要解決實(shí)際問(wèn)題得，既然你的那個(gè)整體性是可以變化的，何必還要一個(gè)整體性在那里，你直接講法官就是可以根據實(shí)際的生活狀況來(lái)解釋法律豈非更直接。
所以，我仍未，無(wú)論是高呼“整體性法律和唯一正確答案”的德沃金，還是直接面對現實(shí)的波斯納，其路徑都是一樣的，都是實(shí)用主義的。
誠如有人評價(jià)德沃金：他高舉理想主義的旗幟，但其立論的基礎卻是實(shí)用主義的。
第五部分：我的一些看法
在中國目前的刑事司法實(shí)踐中，我們的司法實(shí)踐中，法律解釋非常重要，因為在一個(gè)法律還不是很健全的國家里，對于法律解釋實(shí)際上是和實(shí)踐的司法緊密相關(guān)的。
即使是在美國這樣的國家里，正如玻斯納在《超越法律》中所說(shuō)：美國憲法是一份古老的文件，是由一些并不具有超凡洞察力的人饌寫(xiě)的。
兩個(gè)世紀以來(lái)又有諸多修正案，把這潭水攪得更渾了。
由此得出的是一個(gè)-就絕大多數現代問(wèn)題而言-無(wú)法理解的文件，再加上了數十萬(wàn)爺的司法解釋?zhuān)渲性S多解釋內部都不一致。
所有這些措詞加在一起并不構成一個(gè)指南，而只是一些資源：因此，進(jìn)一步的解釋性探索，無(wú)論是伊利還是來(lái)自他左右兩放反對者的解釋性探索，都注定會(huì )例證：解釋是一種創(chuàng )造，而不是約束。
你要選擇，你就一定要考慮哪種選擇看起來(lái)最好，也就是說(shuō)，要包括、但也要超越忠實(shí)于某個(gè)文本和某個(gè)傳統的諸多考慮因素。
解釋問(wèn)題最終是一個(gè)政治、經(jīng)濟或社會(huì )的問(wèn)題，對這些問(wèn)題社會(huì )科學(xué)可以作出的貢獻也許比法律更多一些。
(6)可以發(fā)現，即使是在美國這樣的法律發(fā)達的國家，美國的憲法對于美國的現實(shí)來(lái)說(shuō) ，還是很遙遠的。
因而法官在進(jìn)行司法的時(shí)候，必須根據現實(shí)的具體情況進(jìn)行一些適當的解釋。
解釋是創(chuàng )造，而不是約束。
問(wèn)題在于如何進(jìn)行創(chuàng )造性的解釋?對于法律文本如何看待?如何對待立法者原意和法律文本的關(guān)系?如何去探求立法者原意?能否探求立法者原意?法律文本一旦產(chǎn)生，是否是一個(gè)自在的存在?在立法者的原意和現實(shí)情形的需求之間如何尋找一種平衡?在當代法學(xué)界普遍的折衷主義中 ，是一立法者的原意更重要，還是現實(shí)情形的需求更重要那 ?每一個(gè)法學(xué)家都會(huì )傾向于其中一方，但是到底傾向倒何種程度?對于這些問(wèn)題，我以為永遠沒(méi)有一個(gè)最終的觀(guān)點(diǎn)，只是大家在不同的時(shí)代環(huán)境下，會(huì )作出一些各自更傾向性的選擇。
「參考文獻」
(1) 參見(jiàn)張汝倫：《意義的探究-當代西方釋義學(xué)》， 遼寧人民出版社1987年版，第3—4頁(yè)。
(2)法的解釋與解釋的法 陳興良 法律科學(xué) 1997/04。
(3)同上。
(4)刑法也是被告人的保護傘 張明楷《法律與生活》雜志2001年。
(5)《法律方法》 陳金釗 謝暉 主編 山東人民出版社。
(6)《超越法律》 玻斯納中國政法大學(xué)出版社2001年版。
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