《海牙管轄權公約》草案所涉電子商務(wù)問(wèn)題之建論文

　　「內容提要」我國對海牙國際私法會(huì )議在制定《民商事管轄權及外國判決公約》關(guān)于電子商務(wù)問(wèn)題時(shí)，應采取以下立場(chǎng)：1.“網(wǎng)上履行的合同”具有特殊性，應主張由信息收到地法院管理；2.對涉及電子商務(wù)的“浪費者簽訂的合同”和“個(gè)人雇傭合同”的管轄權規則，應堅持傳統的“保護消費者”和“保護弱者”的原則；3.網(wǎng)址不構成分支機構，不宜作為管轄權基礎；4.對網(wǎng)上侵權暫不規定新的管轄權基礎。

　　「關(guān)鍵詞」電子商務(wù)、《海牙管轄權公約》、管轄權

　　2000年2月28日至3月1日，海牙國際私法會(huì )議《民商事管轄權和外國判決公約》（簡(jiǎn)稱(chēng)《海牙管轄權公約》）關(guān)于電子商務(wù)問(wèn)題的工作組在加拿大首都渥太華召開(kāi)了一次特別會(huì )議，主要就電子商務(wù)對商務(wù)合同、消費者合同、個(gè)人雇傭合同、侵權以及分支機構等管轄權規則的影響進(jìn)行了討論。應外交部條約法律司的邀請，我們對該公約第6條“合同”、第7條“消費者簽訂的合同”、第8條“個(gè)人雇傭合同”、第9條“分支機構［及經(jīng)常性商業(yè)活動(dòng)］”和第10條“侵權”所涉及的電子商務(wù)問(wèn)題提出了以下建議。

　　一、合同問(wèn)題

　　（一）電子合同與合同

　　合同又稱(chēng)契約，是當事人之間設定、變更或終止一定權利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，反映了雙方意思一致的法律行為。大陸法國家因此有“合意之債”和“私法合同”之學(xué)說(shuō)�！斗▏�民法典》第1101條規定：“契約是一種協(xié)議，依此協(xié)議，一人或數人對另一人或數人負擔給付、作為或不作為之債務(wù)�！庇⒚婪▌t注重合同是一個(gè)或一組許諾，這種許諾如果具備一定條件，通常是另一方承諾具有象征性對價(jià)時(shí)，法律將給予保護。如美國《第二次合同法重述》規定：“契約為一個(gè)或一組允諾。違反此一允諾時(shí)，法律給予救濟；或其對允諾的履行，法律在某些情況下視之為一項義務(wù)�！�1999年《中華人民共和國合同法》重新審視傳統合同的定義，將合同視為市場(chǎng)交易的法律形式，即合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。但婚姻、收養、監護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規定。

　　綜觀(guān)各國合同法的規定，合同至少具有如下兩點(diǎn)共性：首先，合同是當事人權利義務(wù)的確認；其次，合同成立必須具備要約和承諾兩要素，即一方向另一方提出購買(mǎi)或出售某種商品的各項交易條件，并表示愿意按這些條件與對方達成交易、訂立合同。另一方接到對方的要約后，同意對方提出的條件，愿意與對方達成交易，并及時(shí)以聲明或行為表示出來(lái)。

　　電子合同是以電子方式訂立的合同，主要是指在網(wǎng)絡(luò )條件下當事人為了實(shí)現一定目的，通過(guò)電子郵件和電子數據交換等形式簽訂的明確相互權利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議。電子郵件是以網(wǎng)絡(luò )協(xié)議為基礎，在因特網(wǎng)上的任何兩個(gè)地址都可以借助一種郵件系統軟件而互換電子信件。電子數據交換（EDI）則是通過(guò)計算機聯(lián)網(wǎng)，按照商定的標準采用電子手段傳送和處理具有一定結構的商業(yè)數據。電子合同作為一種新形式的合同，盡管其載體和簽訂過(guò)程不同于傳統的書(shū)面合同，但電子合同與傳統合同所包含的信息是一致的，即同樣是對簽訂合同的各方當事人權利和義務(wù)作出確定的文件，其成立同樣要具備要約和承諾兩個(gè)要件。因此，《海牙管轄權公約》草案第6條所指的“合同”應包括電子合同。但它與傳統合同有下列不同：

　　1.電子合同的訂立是通過(guò)計算機互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的。在傳統合同的訂立過(guò)程中，當事人通過(guò)面對面的談判，或通過(guò)信件、電報、電話(huà)、電傳和傳真等方式進(jìn)行協(xié)商，從而締結合同。就電子合同的訂立而言，主要有點(diǎn)擊型合同和協(xié)商型合同兩種。對于點(diǎn)擊型合同，賣(mài)方在網(wǎng)上發(fā)布貨物規格、價(jià)款、功能說(shuō)明等參數并附具購買(mǎi)協(xié)議，買(mǎi)方如有購買(mǎi)意愿，則鍵入買(mǎi)方信息、信用卡或電子錢(qián)包并附具密碼，得到賣(mài)方認可后即成立合同。協(xié)商型合同的簽訂則由當事人雙方通過(guò)網(wǎng)上E-mail或電子數據交換來(lái)協(xié)商達成。電子合同的要約與承諾不需要也不存在傳統意義上的協(xié)商過(guò)程和手段，其文件的往來(lái)主要是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )的電子傳遞，訂立、變更合同的雙方都可直接在網(wǎng)上進(jìn)行，而不必面對面的談判，從而更加高效快捷、省時(shí)省力。

　　2.電子合同與傳統合同生效的方式、時(shí)間、地點(diǎn)不同。不論是國內貿易還是國際貿易，傳統合同以雙方簽字（簽名或蓋章等）確認有效。而在電子合同中，人們不可能也不需要通過(guò)電子方式簽名或簽字，它需要當事人采用電子密碼“簽名”，并通過(guò)所掌握的密碼鑰匙來(lái)破譯密碼并認可對方簽名和合同的效力。

　　合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)對于確定合同當事人的權利與義務(wù)及合同應適用的法律都具有重大意義，但各國合同法對承諾生效的時(shí)間并不一致，有的國家，如英美法系國家，采取“發(fā)出生效規則”；有的國家，如德國，則采取“到達生效規則”。對于電子合同來(lái)說(shuō)，發(fā)出地可以是發(fā)送人擁有計算機的任何地點(diǎn)，甚至可以用手提式計算機在旅途中發(fā)出承諾的電文，如果采用“發(fā)出生效規則”，將可能使合同成立的地點(diǎn)與合同失去實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。因此，一般認為電子合同采取到達生效規則更為適宜。聯(lián)合國貿易法委員會(huì )《電子商務(wù)示范法》就采取這種做法。

　　3.訂立電子合同的載體與傳統合同不同。傳統合同多以紙張等有形材料作為載體，而電子合同的信息記錄在計算機或磁盤(pán)等中介載體中，其修改、流轉、儲存等過(guò)程均在計算機內進(jìn)行。電子合同所依賴(lài)的電子數據具有易消失性和易改動(dòng)性。電子數據以磁性介質(zhì)保存，是無(wú)形物，改動(dòng)、偽造不易留下痕跡。因此，如不采用一定的加密、保全等，其作為證據具有一定的局限性。

　　（二）“網(wǎng)上履行”問(wèn)題

　　根據履行方式的不同，通過(guò)網(wǎng)絡(luò )訂立的合同可分為兩種類(lèi)型：一種是直接為網(wǎng)絡(luò )交易服務(wù)，即交易的內容也是通過(guò)網(wǎng)絡(luò )傳遞的信息，例如利用網(wǎng)絡(luò )進(jìn)行軟件交易等等；另一種是將網(wǎng)絡(luò )作為一種信息傳遞的手段來(lái)完成合同訂立的整個(gè)過(guò)程。在這一過(guò)程中，網(wǎng)絡(luò )所起的作用就是替代了傳統電報、傳真等通信手段，以電子郵件的便捷來(lái)更好地輔助交易的完成。因此，電子合同可區分為“網(wǎng)上履行的合同（on-lineperformancecontract）”和“非網(wǎng)上履行的合同（off-lineperformancecontract）”兩類(lèi)。前者指合同是在網(wǎng)上訂立和履行，而后者指合同雖在網(wǎng)上訂立，但不在網(wǎng)上履行。對于后者，因存在一個(gè)實(shí)際履行合同的物理地點(diǎn)，傳統的“義務(wù)履行地管轄原則”仍可適用，公約草案第六條的規定仍然具有可行性。

　　就網(wǎng)上履行合同而言，網(wǎng)絡(luò )空間是一個(gè)全球性的一體化系統，其本身是無(wú)邊界的。網(wǎng)絡(luò )空間也是不可視的，無(wú)法將它像物理空間那樣分割成許多領(lǐng)域。即使分割，它與可視的物理空間也不具有一一對應關(guān)系，人們無(wú)法在網(wǎng)絡(luò )空間中找到行為地、財產(chǎn)所在地，也難以確定網(wǎng)上活動(dòng)者的住所和一次遠程登錄所發(fā)生的確切地點(diǎn)。以合同締結地和履行地所確定的傳統的管轄權基礎將失去其存在的現實(shí)性基礎，因此，公約草案第六條的規定不宜適用于網(wǎng)上履行的合同，應對這類(lèi)合同的管轄權規則作出特別規定。

　　1.“網(wǎng)上履行”的定性問(wèn)題。

　　“網(wǎng)上履行”主要是以電子傳輸的形式交付電子信息。網(wǎng)上履行到底是提供服務(wù)（supplyofservice），還是提供貨物呢？對此，認識不一。我們認為，單純把網(wǎng)上履行定性為提供服務(wù)或貨物本身就是錯誤的。從電子商務(wù)應用的范圍來(lái)看，電子商務(wù)將是21世紀商事活動(dòng)的主要表現形式之一，它包括通過(guò)網(wǎng)絡(luò )來(lái)實(shí)現從原材料的查詢(xún)、采購、產(chǎn)品的展示、訂購到發(fā)貨、儲運，以及電子支付等一系列的貿易活動(dòng)在內。除了貨物貿易的電子交易外，電子商務(wù)還將包括許多服務(wù)貿易活動(dòng)在內，如數字信息的聯(lián)機傳送、資金的電子轉撥、股票的電子交易、電子提單、網(wǎng)上商業(yè)拍賣(mài)、合作設計和施工

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