我國金融衍生品監管職權配置問(wèn)題研究論文

　　摘要：

　　金融衍生品市場(chǎng)由于信息不對稱(chēng)和杠桿效應等因素的存在，而蘊含著(zhù)大量的風(fēng)險。在總結國內文獻基礎上，得出政府監管和自律監管是當前金融衍生品市場(chǎng)監管的兩種主要方式。并從立法和法律實(shí)施等層面提出了構建了我國金融衍生品監管職權的配置模式。

　　關(guān)鍵詞：金融衍生品 政府監管 自律監管

　　一、引言。

　　一國金融衍生工具監管模式，固然是其政治構造、經(jīng)濟傳統、市場(chǎng)水準、社會(huì )文化諸多因素的綜合反映和共同作用的結果，帶有特殊性。但更為重要的是，在世界經(jīng)濟一體化、國際化背景下，作為金融市場(chǎng)高級形態(tài)的衍生品市場(chǎng)之監管模式，帶有更多的共性[1]。行政監管和自律監管并重的監管模式，是這一共性的集中體現，我國金融衍生品市場(chǎng)監管模式之選擇，整體上應遵循普遍規律，選擇這一模式。

　　二、我國金融衍生品交易的行政監管。

　　目前，我國實(shí)行的是分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監管的金融體制。與之相適應，銀監會(huì )負責監管商業(yè)銀行、政策性銀行、信托投資公司、資產(chǎn)管理公司、農村信用社等存款類(lèi)金融機構，證監會(huì )負責監管證券公司，保監會(huì )負責監管政策性保險公司和商業(yè)性保險公司。而具體到衍生金融交易，證監會(huì )主要負責監管?chē)鴥绕谪浗灰�；國有企業(yè)參與境外期貨業(yè)務(wù)由國務(wù)院批準，并取得證監會(huì )頒發(fā)的境外期貨業(yè)務(wù)許可證，套期保值計劃報證監會(huì )備案，選擇期貨品種由國家經(jīng)貿委或商務(wù)部核準；而商業(yè)銀行從事衍生品交易則由銀監會(huì )監管。另一方面，《金融機構衍生品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》將具有從事場(chǎng)外金融衍生品交易資格的主體擴大到所有滿(mǎn)足條件的金融機構，包括在中國境內依法設立的銀行、信托投資公司、財務(wù)公司、金融租賃公司、汽車(chē)金融公司法人以外及外國銀行在中國境內的分行（以下簡(jiǎn)稱(chēng)外國銀行分行），這些機構經(jīng)營(yíng)衍生品業(yè)務(wù)也由銀監會(huì )監管。

　　我們認為，在未來(lái)金融衍生品交易的行政監管上，對于場(chǎng)內交易，仍應由證監會(huì )下設的期貨監管部負責，其主要職責包括草擬監管期貨市場(chǎng)的實(shí)施細則，審核交易所的設立、章程、業(yè)務(wù)規則，審核期貨經(jīng)營(yíng)機構、期貨清算機構、期貨投資咨詢(xún)機構的設立及從事期貨業(yè)務(wù)的資格并監管其業(yè)務(wù)活動(dòng)。這是因為，目前我國金融衍生品市場(chǎng)發(fā)展的趨勢是首先推出股指期貨等交易品種，證監會(huì )更熟悉其基礎工具如股票的運作程序，有利于風(fēng)險的防范。而在未來(lái)外匯衍生品或利率衍生品推出時(shí)，證監會(huì )則應充分利用與銀監會(huì )之間的聯(lián)席會(huì )議制度，共同監管金融衍生品市場(chǎng)的運行。另一方面，我國從事金融衍生品交易的機構分屬于銀監會(huì )與證監會(huì )監管，這也需要兩者間的協(xié)調和合作。因此，應將目前的金融監管機構聯(lián)席會(huì )議制度化，對《銀監會(huì )、證監會(huì )、保監會(huì )在金融監管方面分工合作的備忘錄》進(jìn)行修改，明確聯(lián)席會(huì )議的職能，細化相關(guān)制度如金融創(chuàng )新品種的交易、信息交流和共享、應對突發(fā)性金融事件等，以保證其監管的有效性。

　　三、我國金融衍生品交易的自律監管。

　　在我國金融衍生品市場(chǎng)，交易所、證券期貨業(yè)協(xié)會(huì )自律監管究竟需要什么樣的法制基礎，這是一個(gè)相當龐大而復雜的問(wèn)題，同時(shí)它還面臨著(zhù)和行政監管協(xié)調的問(wèn)題。而在這一制度變遷中，行政監管與自律監管模式構建的難點(diǎn)是建立符合金融衍生品市場(chǎng)自律監管的法制基礎，同時(shí)強調行政監管控制風(fēng)險尤其是系統性風(fēng)險的能力[2]。自律監管的法制基礎的重構，涉及法制理論、觀(guān)念、文化、制度、立法、司法諸多因素，而其中比較關(guān)鍵的是立法和法律實(shí)施兩個(gè)環(huán)節，下面作簡(jiǎn)要分析：

　　1、立法環(huán)節。

　　在立法環(huán)節，有關(guān)證券、期貨衍生工具的法律，應明確交易所、證券期貨業(yè)協(xié)會(huì )自律監管屬性和具體監管職能。從法理上看，交易所、行業(yè)協(xié)會(huì )作為獨立的社團法人和自律組織，對其成員實(shí)施監督、管理和約束，是其作為自律性組織的基本權利，也是其是否具備獨立法律人格和法律地位的衡量標準。國家對這一基本權利，如同對于其他私法主體之權利，首先負有保護并不得侵犯和干涉的義務(wù)，同時(shí)還應當借助法律予以確認和認可，體現為具體的法律制度。

　　但長(cháng)期以來(lái)，無(wú)論是證券交易所、期貨交易所，還是證券業(yè)協(xié)會(huì )、期貨業(yè)協(xié)會(huì )，立法對其自律管理職能的規定是存在嚴重缺陷的。1998年實(shí)施的《證券法》是一部充滿(mǎn)管制色彩的法律，沒(méi)有明確證券交易所自律管理的法律地位，證券交易所在證券發(fā)行、上市、交易組織等方面，無(wú)實(shí)質(zhì)性的管理權限；證券業(yè)協(xié)會(huì )雖被明確為自律組織，但由于行政監管幾乎充斥證券市場(chǎng)的每一個(gè)環(huán)節，它也幾無(wú)發(fā)揮作用的空間。而《期貨交易管理暫行條例》對期貨交易所和期貨業(yè)協(xié)會(huì )自律管理職能的規定也存在類(lèi)似的根本性缺陷。

　　本次《證券法》修改，已開(kāi)始關(guān)注政府監管和市場(chǎng)自治的邊界，證券交易所的自律管理職能始受重視。其中第102條規定證券交易所“實(shí)行自律管理”，揭示了其法律地位和本質(zhì)特征，同時(shí)，其他具體條款中證券交易所的具體職能也有相應調整，如規定證券交易所直接核準股票、公司債券上市交易、暫停上市、終止上市，允許交易所在業(yè)務(wù)規則中規定申報規則及“T + O”回轉交易，賦予證券交易所及時(shí)制止特定證券賬戶(hù)異常交易的期限等。國家權力開(kāi)始部分退出證券交易所自治領(lǐng)域，顯示出本次《證券法》修改的市場(chǎng)化理念。在未來(lái)《期貨交易法》制定或者修改《期貨交易管理條例》時(shí)，也應秉承這一立法理念，構建期貨交易所自律監管法律基礎。

　　我們認為，盡管《證券法》已經(jīng)修改，但在金融衍生品市場(chǎng)自律監管法制構建過(guò)程中，行政權力和自律管理權力之前的關(guān)系協(xié)調及具體落實(shí)，才剛剛開(kāi)始。隨后的相關(guān)制度設計，對自律監管應保持充分的靈活性，使監管者能夠跟上而非阻止創(chuàng )新的步伐。強制性的高層次的法律規范在設計具體規則時(shí)，應充分尊重金融衍生品市場(chǎng)風(fēng)險控制和監管的特殊性，尊重自律監管的地位和作用，謹防落后于市場(chǎng)創(chuàng )新，阻礙競爭性市場(chǎng)職能的適當發(fā)揮。

　　2、法律實(shí)施環(huán)節。

　　在法律實(shí)施層面，核心問(wèn)題是在尊重自律監管組織獨立法律地位的基礎上，構建證監會(huì )對自律組織的良性監管機制。自律監管接受行政權力的監督、制約和控制，是境外證券市場(chǎng)的普遍規律，其目的主要在于克服自律監管自身的局限性，如可能放松對市場(chǎng)參與者的監管、可能忽略社會(huì )公共利益等。國際證監會(huì )組織明確指出，政府監管應當在自律組織行使權限之前要求其滿(mǎn)足必要的條件，而且，應當確信和保證自律行為乃出于維護社會(huì )公共利益的目的，保證有關(guān)證券的法律、規章和自律組織的實(shí)施具有公正性和連貫性。監管的領(lǐng)域和主要內容包括：董事長(cháng)、行政總裁等關(guān)鍵職務(wù)需要經(jīng)過(guò)政府任命和同意；對自律規則的內容進(jìn)行行政監督；對自律規則執行狀況進(jìn)行監督檢查。

　　在法律層面，《證券法》及《期貨交易管理暫行條例》也將證監會(huì )和自律組織之間的關(guān)系定位為監管和被監管關(guān)系，總體上符合政府監督自律活動(dòng)的一般原則和通用做法。但問(wèn)題在于，在實(shí)踐中，證監會(huì )事實(shí)上將證券、期貨交易所和行業(yè)協(xié)會(huì )作為其一個(gè)內設部門(mén)進(jìn)行管理，交易所和行業(yè)協(xié)會(huì )不再具有獨立的法律人格，由此導致法律意義上的監管與被監管關(guān)系漸次異化為領(lǐng)導與被領(lǐng)導關(guān)系。以交易所規則制定為例，一般說(shuō)來(lái)應當是交易所先研究，自主決定是否制定規則，制定什么樣的規則，證監會(huì )按照審批程序對規則的內容進(jìn)行監督。但實(shí)踐中，交易所上市規則、交易規則、會(huì )員管理規則的制定和修改的程序，不是交易所啟動(dòng)，而是由證監會(huì )統一掌握，具有制度的設計、安排及后續修改也受證監會(huì )全過(guò)程的控制，交易所幾乎沒(méi)有獨立意志和話(huà)語(yǔ)權而言，其自律監管的意圖、方案和措施難以及時(shí)、順暢地成為自律管理規則。這種模式下制定的規則實(shí)質(zhì)上是證監會(huì )行政意志的體現，而非交易所自治、自主的結果。

　　實(shí)踐中出現的證監會(huì )和自律組織間的領(lǐng)導和被領(lǐng)導關(guān)系，是特殊市場(chǎng)環(huán)境、特定歷史時(shí)期的產(chǎn)物，如何將之轉化為監管與被監管關(guān)系，是一個(gè)復雜的問(wèn)題。我們認為，首先要進(jìn)行觀(guān)念改革，證監會(huì )對自律組織進(jìn)行行政監管的基本前提，是兩者人格獨立和法律地位平等，證監會(huì )應尊重自律組織的自治地位和獨立人格。其次要將證監會(huì )對自律組織的行政監管機制用法律文件的形式固定下來(lái)，消除交易所作為政府附屬物的弱勢地位�？山梃b香港的做法，由兩者簽署諒解備忘錄，在劃定行政監管和自律監管邊界的基礎上，明確證監會(huì )對自律組織進(jìn)行行政監管的機制和程序。

　　參考文獻：

　　[1] M.Goldstein，D.Folkerts — Landau：International Capital Markets.Developments Prospects，and Policy Issues，2002：276—279

　　[2] H.Davies。 Financial Regulation：why Bother？，Society of Business Economists Lecture.January 2004：467—486

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