獨立保函糾紛中的法律熱點(diǎn)分析論文
自改革開(kāi)放以來(lái)，境內企業(yè)的對外經(jīng)濟交往規模呈現井噴式增長(cháng)。作為一種特殊的風(fēng)險保障工具，獨立保函(Independent Guarantee)也于上個(gè)世紀80 年代傳入中國，并被大量使用于國際貿易、金融、投資、航運等領(lǐng)域。同時(shí)，有關(guān)獨立保函的糾紛也層出不窮。然而，由于理論研究的滯后以及相關(guān)立法的缺位，中國國內法院在處理此類(lèi)糾紛時(shí)往往作出一些“于法無(wú)據”的判決和裁定，使司法公信力遭到削弱。本文從實(shí)踐中常見(jiàn)的幾種獨立保函糾紛出發(fā)，結合國際公約及國內法的相關(guān)規定，分析其中的熱點(diǎn)法律問(wèn)題，從法釋義學(xué)角度探究有關(guān)爭議的法律適用問(wèn)題，以期對獨立保函制度的理論重構和立法完善提供些許幫助。
一、獨立保函的界定及體系定位
(一) 界定
在長(cháng)期的國際商事實(shí)踐中，商人們?yōu)榱私档徒灰罪L(fēng)險、維護自身利益，創(chuàng )設了許多債權或利益保障機制，獨立保函就是眾多機制中較為有效的一種。德國學(xué)者羅伯特·霍恩教授(Robert Horn)認為，獨立擔保從廣義上可定義為一方當事人(擔保人，通常是銀行)的嚴格承諾，根據該承諾，在符合特定條件的情況下向另一方當事人(受益人)支付一定數額的金錢(qián)以填補當事人的損失。這種特殊保障機制最初產(chǎn)生于20 世紀60 年代的歐美地區，后于80 年代傳入中國。目前，中國有關(guān)獨立保函的有效立法尚付闕如。2013 年11 月，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問(wèn)題的規定(征求意見(jiàn)稿)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》)。該《征求意見(jiàn)稿》第一條規定：“獨立保函，是指由擔保人依照保函申請人的指示開(kāi)立的，憑與保函條款相符的付款請求書(shū)或其他單據，在保函載明的最高金額內向受益人付款的書(shū)面承諾�！贝肆⒎ɡ龑�(shí)為借鑒了1995 年《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》的界定模式。
獨立保函的內容和形式必須受到嚴格限定。就內容而言，獨立保函是擔保人向受益人作出的一種承諾，該承諾約定了當受益人提供必要的付款請求書(shū)或其他單據時(shí)，擔保人要無(wú)條件付款，即受益人提供必要單據時(shí)擔保人應當承擔無(wú)條件付款義務(wù);就形式而言，獨立保函必須采用書(shū)面形式，非書(shū)面形式的獨立保函不具備法律效力。由于獨立保函經(jīng)常被使用于國際貿易等資本密集型行業(yè)，一旦產(chǎn)生糾紛，標的額動(dòng)輒千萬(wàn)美金。因此，為了保證有據可查、減少欺詐，獨立保函必須采用書(shū)面形式。
獨立保函的顯著(zhù)特點(diǎn)是單據化和獨立性。獨立保函中的單據是指受益人向擔保人提交的付款請求書(shū)或者其他由保函約定成就付款條件的單據。擔保人履行付款義務(wù)時(shí)必須首先審查受益人提交的單據是否系保函項下的相符單據。類(lèi)似于信用證下的審查方式，擔保人僅對單據進(jìn)行形式審查。此種寬松審查標準是基于獨立保函“見(jiàn)索即付”的制度價(jià)值而設計的。所謂獨立性，是指保函獨立于基礎合同，擔保人僅有義務(wù)根據提示的單據判斷付款條件是否成就，并不介入基礎交易，此要求即為獨立保函的獨立性。
獨立保函本質(zhì)上是一種無(wú)償合同、單務(wù)合同和要式合同。獨立保函作為擔保人和受益人之間的特殊合意，約定擔保人在單據相符時(shí)承擔無(wú)條件付款義務(wù)，而受益人在受領(lǐng)價(jià)款時(shí)并不需要付出任何代價(jià)，故獨立保函是一種無(wú)償合同;在此特殊合同項下，僅有擔保人承擔特定條件下的付款義務(wù)，而受益人之提示相符單據并非義務(wù)，而是權利，因此，不存在雙方互負對待給付義務(wù)，故獨立保函為僅有一方當事人負給付義務(wù)的合同，即單務(wù)合同;如前所述，獨立保函必須采用書(shū)面形式，否則無(wú)效，因而獨立保函也是一種要式合同。
(二) 體系定位
當前，在國內的理論著(zhù)述和司法實(shí)踐中，提及獨立保函時(shí)，往往將其與從屬性保證相提并論，認為二者的上位概念都是“保證”。在認定保函的性質(zhì)時(shí)，也秉著(zhù)“非此即彼”的思維定勢，即只要不是從屬性保證就認定是獨立保函。前已述及，獨立保函是一種約定了付款條件并且嚴格遵從書(shū)面形式要求的特殊合同。筆者以為，它既不同于中國《擔保法》規定的五種擔保形式之一的“保證合同”，亦不同于商事交易中的“一般保函”。獨立保函、保證合同和一般保函三者共同隸屬于廣義上的保證制度。獨立保函不同于《擔保法》中的保證合同�！稉７ā分械谋ＷC，是指保證人和債權人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。保證合同是為了維護基礎合同下債權人的利益而成立的，沒(méi)有基礎合同也就沒(méi)有保證合同存在的意義。因此其處于從屬性地位，是一種從合同。獨立保函是擔保人和受益人之間達成的協(xié)議，擔保人于債務(wù)人之外構成對受益人的直接支付責任，其效力不受其他合同影響，具有獨立性，并無(wú)主從合同之區分，此為兩者之間的本質(zhì)區別。另外，獨立保函與主債務(wù)之間沒(méi)有抗辯權上的關(guān)聯(lián)性和從屬性，債務(wù)人因行使抗辯權而在某一司法程序中被有效免除責任的，并不當然使獨立擔保人獲得該抗辯利益，該類(lèi)擔保人在符合獨立保函的約定時(shí)仍然要承擔直接支付責任。
獨立保函區別于商事實(shí)踐中的一般保函。所謂一般保函，是指擔保人向受益人做出的約定在特定情形下由擔保人賠償受益人所受損失的一種承諾，如航運領(lǐng)域的清潔提單保函、無(wú)單放貨保函等。一般保函僅涉及擔保人和受益人兩方當事人，擔保人承諾承擔受益人特定情形下的責任(不論是基于侵權還是違約而產(chǎn)生)，實(shí)質(zhì)上是一種責任保證。不同于獨立保函的單據化要求，只要受益人遭受了擔保人做出擔保的損失，一經(jīng)舉證，擔保人就應該承擔賠償責任。并且獨立保函的有效成立并不以嚴格的書(shū)面形式為要件。
概言之，在中國目前法律體系下，獨立保函、保證合同和一般保函是三種不同的擔保形式，都屬于廣義的保證制度。三者都是以合同理念為基礎發(fā)展起來(lái)的風(fēng)險保障機制。在實(shí)務(wù)中，人們往往容易混淆三者的概念，不能準確地識別三者的存在形式。例如，有人認為，保證合同一旦具備了“獨立性條款”(即約定保證合同具有獨立性)，就成為獨立保證。進(jìn)而將調整獨立保函的國際公約或者國內法錯誤地適用于保證合同。更為重要的是，在中國有關(guān)獨立保函的理論研究和立法尚屬薄弱的情況下，法院在審理獨立保函糾紛時(shí)法律適用不明確，判決理由不穩定，有損于司法權威的樹(shù)立�！墩髑笠庖�(jiàn)稿》第一次對獨立保函作出明確規定，實(shí)為一種立法的進(jìn)步。然而，該《征求意見(jiàn)稿》并未理清相關(guān)概念的區別，沒(méi)有明確獨立保函在整個(gè)保證制度中的體系定位，也沒(méi)有澄清理論和實(shí)務(wù)界對相關(guān)概念的誤解，實(shí)為疏漏之處。
二、獨立保函糾紛管轄權與法律適用
就獨立保函而言，依其是否具有涉外因素可以區分為涉外獨立保函和國內獨立保函。中國法院在長(cháng)期的審判實(shí)踐中對獨立保函的效力逐漸形成了統一的態(tài)度：嚴格區分國內和國際兩種情況，即承認涉外獨立保函的效力，認為其屬于當事人意思自治的領(lǐng)域;不承認國內案件中的獨立保函。相應地，《征求意見(jiàn)稿》第二條規定：“獨立保函及其所對應的基礎法律關(guān)系均不具有涉外因素，當事人主張保函獨立性的約定有效的，人民法院不予支持�！标P(guān)于此種“內外有別”的裁判規則是否合理，在此暫不討論。本文所研討的獨立保函糾紛主要是針對涉外獨立保函。相關(guān)糾紛進(jìn)入司法程序，需要解決程序和實(shí)體兩個(gè)方面的問(wèn)題。
(一) 管轄權
關(guān)于中國法院對獨立保函糾紛是否具有管轄權的判斷，應視其是否符合《民事訴訟法》第四編有關(guān)管轄的規定。眾所周知，保函是基于當事人的意思表示一致而形成的合同，其糾紛當屬合同糾紛，故法院應當尊重保函中的管轄權協(xié)議或仲裁協(xié)議。當保函對此沒(méi)有規定或規定不明確時(shí)，則應依照《民事訴訟法》第二百六十五條之規定確定管轄法院。另外，要注意對基礎合同管轄和獨立保函管轄進(jìn)行區分。二者屬于截然不同且相互獨立的法律關(guān)系，獨立保函管轄權不受基礎合同管轄權協(xié)議的約束。在“烏茲特拉斯加斯股份有限公司與上海貝爾股份有限公司獨立保函糾紛管轄權異議申請案”中，法官認為：獨立保函雖然因基礎合同而開(kāi)立，但開(kāi)立之后則成為獨立于基礎合同的獨立擔保合同�；A合同的仲裁條款不能約束獨立保函糾紛。另一方面，從仲裁條款解釋的角度分析，仲裁管轄權來(lái)源于當事人在書(shū)面仲裁協(xié)議中的合意授權�；A合同當事人之間的仲裁約定不能約束獨立保函各方當事人。因此，確定獨立保函糾紛管轄權不應當受基礎合同關(guān)系性質(zhì)影響。
(二) 法律適用
1. 準據法的確定
意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的適用。根據《民法通則》第一百四十五條之規定，獨立保函的合同本質(zhì)屬性決定了當事人可依意思自治原則協(xié)商確定準據法。獨立保函當事人可以協(xié)議選擇保函適用的法律，并且，中國法院允許當事人在一審法庭辯論終結前通過(guò)協(xié)商一致，選擇或者變更選擇獨立保函爭議適用的法律。如果當事人沒(méi)有選擇準據法的，適用履行義務(wù)最能體現保函特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與保函有最密切聯(lián)系的法律。在境內擔保人為境外受益人開(kāi)立的獨立保函中，保函義務(wù)主要依靠境內擔保人來(lái)履行。因此，當對外獨立保函未約定準據法時(shí)，應當適用擔保人經(jīng)常居所地法律即中國法。另外，為了增加可預見(jiàn)性，《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規定》中具體規定了十七類(lèi)合同的最密切聯(lián)系地，獨立保函的最密切聯(lián)系地可以參照保證合同之規定。
國際公約及國際慣例的適用。目前，有關(guān)獨立保函的國際公約和慣例主要是《聯(lián)合國獨立保函與備用信用證公約》(United Nations Convention on IndependentGuarantees and Stand-by Letters of Credit，1995)和國際商會(huì )公布的《見(jiàn)索即付保函統一規則》(The UniformRules for Demand Guarantees，1992)。由于中國尚未加入《聯(lián)合國獨立保函與備用信用證公約》，該公約不能作為中國的立法補充，保函當事人約定適用該公約的，不產(chǎn)生法律效力。根據《民法通則》第一百四十二條第三款之規定，當中國法律和公約缺乏相關(guān)規定時(shí)，法院可以援引國際慣例。
2. 中國法下獨立保函的法律適用
獨立保函法律關(guān)系應當適用《合同法》。前已述及，獨立保函是一種與保證合同截然不同的保證制度。因此，在《擔保法》下并不存在獨立保函的適用空間，只能適用《合同法》的規定。作為一種合同，獨立保函法律關(guān)系的成立應當符合法定要件：締約人;意思表示一致;標的。就第一個(gè)要件而言，要求擔保人和受益人同時(shí)具備締約能力，而且擔保人需要具有開(kāi)立獨立保函的資格。對于第三個(gè)要件，本質(zhì)上是保函約定的給付，即擔保人的無(wú)條件付款義務(wù)。
涉外獨立保函效力的行政干預：由事前審批到事后登記。在中國法下，獨立保函作為一種合同一旦成立之后，應由合同的有效要件對獨立保函的效力進(jìn)行評價(jià)。按照《民法通則》第五十五條之規定，合同的有效要件應包括：行為人具有相應的民事行為能力;意思表示真實(shí);不違反法律或社會(huì )公共利益。只有具備這三個(gè)要件，法律才會(huì )賦予獨立保函拘束當事人乃至第三人的強制力。由于涉外獨立保函特別是銀行獨立保函事關(guān)國家金融安全，所以中國立法以強制性行政法規的形式對涉外獨立保函的效力作出了規制。中國人民銀行于1996 年公布的《境內機構對外擔保管理辦法》 規定對“對外擔�！睂�(shí)行審批制，只有經(jīng)外匯管理局批準之后，境內機構開(kāi)立的涉外獨立保函才可能具備法律效力。在實(shí)踐中，擔保人常以獨立保函未經(jīng)外匯管理局批準而無(wú)效作為拒絕付款的理由，由此也引發(fā)了許多的糾紛。然而，國家外匯管理局于2014 年公布的《跨境擔保外匯管理規定》一改原來(lái)的審批制為登記制，境內機構開(kāi)立涉外獨立保函不再需要事前審批，僅需事后登記即可。故涉外獨立保函的效力不再受到強制性行政規范干預。這一變化，既反映了國家層面為了便利跨境擔�；顒�(dòng)、推進(jìn)擔保項下資本項目可兌換水平所做出的努力，同時(shí)也降低了了涉外獨立保函受益人所承擔的法律風(fēng)險，有利于進(jìn)一步加快中國企業(yè)的國際化腳步。
三、獨立保函轉讓類(lèi)型化
正如馬·格林所言：“法律有權打破平靜�！狈刹⒎且怀刹蛔�，需要不斷調整自己以應對實(shí)踐中出現的新問(wèn)題。近年來(lái)，零星地出現了獨立保函轉讓的案例，特別是國際大宗貿易中獨立保函的受益人開(kāi)始嘗試著(zhù)通過(guò)轉讓獨立保函以實(shí)現快速、便捷的融資。于是，獨立保函的轉讓成為國際公約和國內法面臨的新課題。
國際商會(huì )于2010 年修訂的《國際商會(huì )見(jiàn)索即付保函統一規則》(URDG758)率先變革，新增了“獨立保函的轉讓”條款。依據公約規定，獨立保函的轉讓區分為保函轉讓和款項讓渡。前者實(shí)質(zhì)上是指獨立保函受益人的變更，即合同主體的變更�；讵毩⒈：膰烂C性和欺詐多發(fā)性，公約對受益人的變更規定了三個(gè)要件：第一，獨立保函明確約定“可轉讓”;第二，提供截止至保函轉讓之日的所有保函修改文件;第三，提供經(jīng)簽署的聲明，證明受讓人已經(jīng)獲得基礎關(guān)系項下的權利和義務(wù)。公約之所以對獨立保函轉讓作出較為嚴格的規制，是由擔保人和受益人之間的利益平衡機制所決定的。獨立保函“見(jiàn)索即付”的特征使得擔保人被請求付款比較容易，因此極易引發(fā)保函欺詐，故立法采用“嚴格主義”。關(guān)于款項讓渡，事實(shí)上屬于合同權利的讓與。受益人可以將其在保函項下可能有權或可能將要有權獲得的任何款項讓渡給他人。但是，除非擔保人同意，否則擔保人沒(méi)有義務(wù)向被讓渡人支付款項。
中國《征求意見(jiàn)稿》借鑒了URDG758 的相關(guān)內容，對于獨立保函的轉讓也做出了原則性規定。但有所不同的是，《征求意見(jiàn)稿》未對獨立保函的轉讓區別對待，而是籠統地以“受益人付款請求權轉讓”來(lái)規定。依據其規定，受益人付款請求權不隨主債權轉移而轉移，并且受益人付款請求權的轉讓以保函明確約定為前提。概言之，《征求意見(jiàn)稿》在獨立保函的轉讓問(wèn)題上規定較為寬松，可以增強保函的流通性，但同時(shí)也會(huì )因規定不明確而滋生糾紛。筆者以為，對轉讓未作類(lèi)型化的區分，有悖于合同轉讓制度的基本原理，并且不利于司法裁判。
在有關(guān)國際公約或者國內立法中引入獨立保函轉讓制度，進(jìn)一步增強了獨立保函的融資擔保功能，順應了獨立保函機制自身發(fā)展的需要。有的學(xué)者甚至大膽提出，獨立保函的買(mǎi)賣(mài)正在演變成為一種金融衍生工具，且呈方興未艾之勢�，F階段的立法，需要為獨立保函的轉讓提供健全、便捷的操作機制，從而減少交易風(fēng)險，推動(dòng)其功能創(chuàng )新。
四、獨立保函止付機制：欺詐例外原則
獨立保函以其獨立性特征賦予了受益人最大的風(fēng)險保障。然而，“先付款，后爭議”的運行機制使得申請人陷入一種被動(dòng)的地位，致使其對受益人的欺詐行為無(wú)能為力。為了平衡獨立保函機制運轉過(guò)程中的風(fēng)險分配，世界上大多數國家立法在保證“獨立性”的同時(shí)，也承認“欺詐例外”原則，以此來(lái)限制“獨立性”。當受益人惡意欺詐或濫用保函所賦予的索賠權利以謀求不正當利益時(shí)，法院可依據誠實(shí)信用原則及“欺詐使一切無(wú)效”的法理依法作出止付裁定。
(一) 欺詐的概念及范疇
對于欺詐的認定，各國并未形成統一的概念和標準，其界定在很大程度上是基于法官對個(gè)案的事實(shí)分析和權衡。因而在獨立保函欺詐糾紛案件中，欺詐例外原則的適用標準成為審理該類(lèi)案件的重點(diǎn)問(wèn)題。關(guān)于欺詐的概念，《最高人民法院關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》之第六十八條規定，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。這是目前中國立法中唯一有關(guān)欺詐概念的條文。在界定獨立保函欺詐概念時(shí)可以作為借鑒。
關(guān)于獨立保函欺詐的范疇，公約及各國立法普遍采用列舉主義。這種立法模式嚴格限制了獨立保函欺詐的適用空間，從而避免對“獨立性”的過(guò)度侵害�！堵�(lián)合國獨立保函和備用信用證公約》第十九條第一款規定：“如下列情形明確清楚的，擔保行依誠信原則有權對受益人不予付款：(1)在任何單據非真實(shí)或系偽造者;(2)依付款請求及支持單據，付款無(wú)正當理由的;(3)根據保函的類(lèi)型與目的，付款請求沒(méi)有可信依據的�！敝袊墩髑笠庖�(jiàn)稿》關(guān)于欺詐范疇的界定與公約存在略微差異，其限定的欺詐情形為：“(1)受益人與保函申請人或第三方惡意串通，沒(méi)有真實(shí)基礎交易的;(2)受益人提交的單據記載內容虛假或系偽造的;(3)根據獨立保函的類(lèi)型和目的，受
益人的付款請求沒(méi)有可信依據的�！�
(二) 欺詐的救濟程序
較一般保函而言，獨立保函以其“見(jiàn)索即付”特征更受受益人歡迎。然而，這種特征極易滋生“逆向選擇”風(fēng)險。所以，立法中引入了獨立保函止付機制，即欺詐性索賠的救濟程序，防止交易過(guò)程中的道德風(fēng)險。
鑒于各個(gè)國家程序法的差異，在欺詐性索賠的救濟程序上，《聯(lián)合國獨立保函與備用信用證公約》的規定較為原則性。第二十條第一款規定了“主債務(wù)人或申請人”可以申請法院采取兩種“臨時(shí)性法院措施”：“發(fā)布臨時(shí)性命令以使受益人不能收到款項，包括命令保證人停止支付所保證之款額”;“發(fā)布臨時(shí)性命令以?xún)鼋Y應向受益人支付之收益”。相比之下，中國《征求意見(jiàn)稿》設計了一套更為細致、完備的止付機制。整套程序包括申請條件、擔保、裁定期限、裁定止付的條件、裁定復議以及止付判決等階段，具有較強的可操作性和指引性。對比兩者規定，一個(gè)顯著(zhù)區別是公約規定了付款前和付款后的止付機制，而中國《征求意見(jiàn)稿》僅針對付款前設立止付機制。這種差異化的設計引發(fā)了一個(gè)思考：依照《征求意見(jiàn)稿》之規定，擔保人付款后主債務(wù)人或申請人是否仍有權向法院申請啟動(dòng)獨立保函止付機制，凍結相關(guān)款項?從整個(gè)申請止付程序來(lái)講，止付機制啟動(dòng)的前提應當是擔保人尚未付款。因此，主債務(wù)人或申請人一旦錯過(guò)了擔保人付款前的期間，便喪失了獨立保函止付機制賦予的欺詐救濟權利。然而，在此種情形下主債務(wù)人或申請人可以選擇另一條路徑來(lái)尋求救濟，即提起違約之訴或侵權之訴。但訴訟時(shí)效應當是一個(gè)需要格外注意的問(wèn)題。而依照公約規定，則不會(huì )產(chǎn)生這個(gè)問(wèn)題。因為其規定可以?xún)鼋Y受益人之收益。因此，《征求意見(jiàn)稿》有必要協(xié)調獨立保函止付機制和違約之訴或侵權之訴的普通救濟機制二者之間的關(guān)系，使得對受益人的救濟程序更加順暢、完善。
五、結語(yǔ)
獨立保函所涉及的法律問(wèn)題是紛繁復雜的。在理論界，許多爭議問(wèn)題尚未達成共識。實(shí)踐領(lǐng)域也存在著(zhù)眾多形態(tài)各異的做法�！墩髑笠庖�(jiàn)稿》的出臺，標志著(zhù)獨立保函制度構建在立法層面上開(kāi)始邁出第一步，是一件可喜的事情。然而，這份《征求意見(jiàn)稿》在許多問(wèn)題上規定比較粗糙，有待進(jìn)一步完善。因此，獨立保函制度的理論研究和立法完善仍然任重而道遠。
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