基于人本視角分析準據法選擇的新方法論文
一、引言
自國際私法以降，各個(gè)時(shí)期、不同國家的學(xué)者們都對“為什么要適用外國法”與“如何適用外國法”這兩個(gè)國際私法理論中心問(wèn)題展開(kāi)研究，他們試圖從不同的研究視角探討適用外國法與如何適用外國法。在國際私法的發(fā)展進(jìn)程中，外國法究竟屬于何種法律屬性，在不同的時(shí)期曾有過(guò)截然不同的看法，特別是外國法究竟是“法律”抑或“事實(shí)”之辯，曾長(cháng)期困擾著(zhù)大陸法系和英美法系的學(xué)者。21世紀以來(lái)，國際私法已然進(jìn)入一個(gè)“后現代國際私法”時(shí)期，現代化已成為全球化背景下各國國際私法立法的當務(wù)之急和共同目標。在全球化進(jìn)程中，適用外國法是社會(huì )發(fā)展的必然結果，也是一國發(fā)展國際經(jīng)濟交往的客觀(guān)需要。國際私法的產(chǎn)生初衷就是為了適用外法域地法，承認外國法效力是產(chǎn)生法律沖突的前提。否定了適用外國法，實(shí)質(zhì)就是否定了整個(gè)國際私法的存在。但國際私法中又存在各種制度或方法來(lái)限制或排除外國法的適用。適用外國法與不適用外國法就好像一對矛盾共同體存在于國際私法的理論變遷史�！盀楹芜m用外國法”與“如何適用外國法”是國際私法歷史發(fā)展中最重要的兩個(gè)理論問(wèn)題。如何適用外國法是國際私法的核心問(wèn)題之一，不同時(shí)代、不同國家的國際私法學(xué)者曾經(jīng)提出過(guò)各種理論和學(xué)說(shuō)。國內學(xué)者對法律選擇方法的研究大多停留在對外國法律選擇方法的引進(jìn)和述評上。我國最早關(guān)于準據法選擇方法的著(zhù)作是《現代美國國際私法學(xué)說(shuō)研究》和《美國現代國際私法流派》，二者結合西方的法哲學(xué)思潮分別對美國的國際私法各種學(xué)說(shuō)及法律選擇方法進(jìn)行分類(lèi)和評析。我國最早闡釋準據法選擇方法的論文可追溯到李雙元教授的《論國際私法關(guān)系的法律選擇方法》，該文將國外的法律選擇方法概括為7種。但我國對于準據法選擇方法的研究主要停留在引進(jìn)或評述外國的各種理論學(xué)說(shuō)，鮮少結合我國實(shí)踐提出創(chuàng )新的準據法選擇方法。西方的國際私法發(fā)展了上千年之久，其法律精神與法律制度一起深入其準據法選擇方法的精髓。我國的準據法選擇方法主要是移植西方的國際私法理論，而我國的法律思想和法律理念難以與之相匹配。因此，如何適用外國法應該有新的方法來(lái)引導。
二、準據法選擇方法的理論發(fā)展
在國際私法的各種學(xué)說(shuō)理論中，如何適用外國法，即準據法選擇方法是其核心內容之一。國際私法的主要任務(wù)是解決各國法律之間的私法沖突，準據法選擇方法就是解決私法沖突的關(guān)鍵。
1. 以規則為導向的準據法選擇方法。傳統國際私法理論是通過(guò)“空間”或“場(chǎng)所”等連接點(diǎn)找到一個(gè)最適當的國家或地區，并適用該國或該地區的實(shí)體法，其選擇法律的方法也只限于立法管轄權的分配。傳統準據法選擇方法強調規則適用的一致性，將實(shí)現結果的一致當作國際私法的首要目標。法官只需要沿著(zhù)連接點(diǎn)的指引，按部就班就能找到準據法。至于適用該準據法后的結果，法官在選擇的時(shí)候無(wú)需考慮。在國際私法起源的歐洲傳統國際私法理念中，國際私法只是一種純屬中立的技術(shù)性規范，是根據特定的涉外民商事法律關(guān)系與相關(guān)國家的地理連接關(guān)系，通過(guò)各種外在的連接點(diǎn)選擇應適用的準據法。傳統法律選擇方法強調確定性、穩定性、可預見(jiàn)性，并未顧及糾紛在實(shí)體法上是否能得到公平公正的解決�！胺▌t區別說(shuō)”與“法律關(guān)系本座說(shuō)”都是以規則為導向的準據法選擇方法。以規則為導向的法律選擇方法采用“三部曲”的節奏: 首先解決識別問(wèn)題，其次是選定連接因素，最后是法律的查明及適用。
2. 以結果為導向的準據法選擇方法�！敖Y果選擇”理論是相對于“法域選擇”理論而提出的�！胺ㄓ蜻x擇”理論是指依據特定的連接點(diǎn)找到對該法律關(guān)系具有立法管轄權的國家，其首要目標是找到“適當的國家”，而“結果選擇”最為主要的目標是適用“適當的法律”以及獲得“適當的結果”�！斑m當的國家”的法律與“適當的法律”之間是否存在必然的關(guān)系，則應該從法律適用的實(shí)質(zhì)意義上而不是法律適用的空間意義上來(lái)界定。美國的沖突法革命對于世界范圍內的國際私法產(chǎn)生了重要的影響。比爾教授家主權的矛盾，關(guān)注的是法律適用的確定性和判決結果的一致性。而美國學(xué)界對于美國《第一次沖突法重述》展開(kāi)猛烈抨擊，認為美國《第一次沖突法重述》的法律選擇方法過(guò)于僵硬、機械和教條，壓抑了法官追求個(gè)案公正的自由，限制了法官思考案件的空間等。以結果為導向的準據法選擇方法由美國學(xué)者卡弗斯于1933年發(fā)表在《哈佛法學(xué)評論》上的《法律選擇問(wèn)題批判》中首次提出，他主張全面審查案件事實(shí)，不再局限于單一的連接因素; 權衡多個(gè)相關(guān)的法律及其適用的結果，而不再只分析一種法律;最后根據是否對當事人公平和符合社會(huì )政策決定適用的法律�？ǜニ沟摹皟�(yōu)先選擇原則”將批判的矛頭直指傳統國際私法的法律選擇方法，主張拋棄傳統的選法方法，認為傳統方法只是關(guān)注如何選擇管轄權，而不關(guān)心選擇規范后所指向的法律內容及判決結果。里斯主持編寫(xiě)的美國《第二次沖突法重述》給法官提供了不受約束的自由裁量權，法官在審判過(guò)程中可以自由選擇準據法，因此受到了美國法官的熱烈歡迎，在美國的沖突法實(shí)踐中占據了主導地位。里斯將最密切聯(lián)系原則貫穿于《第二次沖突法重述》之中，避免了機械公式化的法律選擇模式，運用較為靈活的法律選擇方法，對世界各國的準據法選擇方法起到了深遠的影響。美國《第二次沖突法重述》中的法律選擇方法重視靈活性而非確定性，是以最密切聯(lián)系原則為核心，綜合考慮各法域相關(guān)政策的一種現代法律選擇方法。但美國的沖突法研究主要是基于本國的州級法律沖突，而一個(gè)主權國家內的區際法律沖突盡管與國家之間的法律沖突有相似之處，但州級法律沖突與純粹的國家間的私法沖突還是存在差異。因此，美國的沖突法理論不可能完全照搬到我國適用。
三、“人本”法律選擇方法
也許從形式上來(lái)看，法學(xué)研究的對象是法律現象，而實(shí)質(zhì)上，法學(xué)研究的對象和目的都應是人，是對人和人的命運的關(guān)注和關(guān)懷。人在生物意義上是感性的存在，人通過(guò)感覺(jué)、知覺(jué)和表象形式去感受和把握外部世界。但人除了是生物的感性存在之外，也是社會(huì )的理性存在。人生活在兩個(gè)世界，即自然的世界與社會(huì )的世界之中，是自然和社會(huì )屬性的集中體現者。人類(lèi)社會(huì )是人的自然屬性與社會(huì )屬性的有機統一。人類(lèi)在展示自己自然屬性的同時(shí)，又受制于自己的社會(huì )屬性，這是人類(lèi)社會(huì )的真實(shí)與本質(zhì)。人的社會(huì )屬性的一個(gè)方面就體現為法律上的人。人的社會(huì )行為的最基礎特征是行為的規范性與秩序性，受到規范性與秩序性制約的人即是法律的人。人遇到的現象極其多樣、復雜、矛盾，解決人的問(wèn)題，必須將之投射到一個(gè)更大的平面圖上。因此，不應當在人的個(gè)人生活中而應該在人的政治和社會(huì )社會(huì )中去研究人。人類(lèi)的生物本性與社會(huì )理性經(jīng)常發(fā)生矛盾和沖突，對于兩者之間的關(guān)系需要一個(gè)價(jià)值判斷，這一價(jià)值最初的表現形式是習慣和道德，后來(lái)逐漸發(fā)展為法律。法律上的人是超越人生命現象的一種社會(huì )存在，已脫離自然之人的本質(zhì)，轉換為一種價(jià)值的永恒。法律上的人不會(huì )隨著(zhù)時(shí)間的流逝而死亡，只會(huì )隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展而變化�，F代權利觀(guān)念是從個(gè)人觀(guān)點(diǎn)來(lái)談?wù)撌裁词枪�，什么是正義，它表達的是尊重個(gè)人，尊重人的尊嚴和價(jià)值，尊重人的主體地位。人類(lèi)所有的經(jīng)濟、政治、文化、法律等制度的出發(fā)點(diǎn)無(wú)論是為整個(gè)世界或是國家或是私人，歸根結底都是使人獲得滿(mǎn)足，保護人的權利�！叭吮菊f(shuō)”與國際私法的其他學(xué)說(shuō)不同，其他學(xué)說(shuō)是建立在國家主權理論之上，而“人本說(shuō)”是建立在私權之上�！叭恕笔撬綑嗟妮d體，私權是國際私法首要保護的權利，準據法選擇方法的價(jià)值重構是為了更好地保護私人及其私權�！叭吮菊f(shuō)”中的準據法選擇方法，在尊重各國主權的前提下，更重視對私權的保護，關(guān)注人的價(jià)值，將內外國法律置于平等的地位，保護人的民事權利不受損害，促進(jìn)經(jīng)濟要素的順利流通，保障物質(zhì)資源的合理配置，維持國際民商事活動(dòng)有序進(jìn)行�！叭吮尽边x擇方法具有強烈的現實(shí)性、政策引導性、實(shí)踐操作性，重視對私權的保護，強調涉外民商事糾紛的合理解決，平等保護當事人的私權。法官在審理涉外民商事案件時(shí)，可能會(huì )陷入選擇的困境。一方面，法官要從自身的利益和需求出發(fā)，有目的地審查案件，對客觀(guān)現實(shí)中的各種真實(shí)性作出主觀(guān)的選擇; 另一方面，法官在發(fā)揮主觀(guān)能動(dòng)性時(shí)又不能無(wú)限制的放大主觀(guān)意愿，而忽視客觀(guān)規則的制約。法官在審理涉外民商事案件時(shí)，應依據國際私法的宗旨和目的，在特定范圍內行使自由裁量權。如果超出特定范圍的限制，濫用法官自由選法的權利不僅會(huì )瓦解國際私法的確定性，還會(huì )喪失國際私法的靈活性，個(gè)案的公正得不到彰顯，甚至會(huì )導致國際私法價(jià)值體系的崩塌。四、準據法選擇方法的規則建構法律是相對靜止的，而國際民商事領(lǐng)域是迅速發(fā)展的。任何一種法律規范，哪怕是是相對完善的規范，試圖去一勞永逸地調整不斷發(fā)展的國際民商事法律秩序，也是不可能完成的任務(wù)。任何準據法的選擇方法，都有它本身所不能克服的局限或缺陷，正是伴隨著(zhù)局限的困局，附帶著(zhù)缺陷的產(chǎn)生，準據法的法律選擇方法在此消彼長(cháng)的整合中得以發(fā)展和完善。隨著(zhù)時(shí)代的發(fā)展、新技術(shù)革命的影響，民商事交往已經(jīng)跨越地域的限制，新的法律問(wèn)題層出不窮，傳統法律選擇方法在協(xié)調民商事沖突方面已經(jīng)顯得力不從心，崇尚人本關(guān)懷的社會(huì )價(jià)值也需要得到確認與弘揚，這就要求準據法選擇方法的規則必須重新整合。
( 一) 發(fā)揮人的主體作用——意思自治原則意思自治原則是私法自治在國際私法領(lǐng)域中的集中體現，當事人可以通過(guò)合意，自主選擇調整涉外民商事關(guān)系的準據法。意思自治在成為確定涉外合同準據法的首要原則的同時(shí)，出現了意思自治原則在國際私法中的擴張趨勢，主要表現在其適用領(lǐng)域的擴大、當事人選法范圍的增加、當事人選法時(shí)間段的延長(cháng)、突破實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的束縛、賦予默示選擇效力、例外條款不適用于意思自治等。但意思自治原則并不是沒(méi)有限制的，這種對意思自治的限制不是侵犯當事人選擇法律的權利，而是為了更好的保護大多數人的權利，使得適用準據法后獲得更為公平正義的結果。意思自治原則的限制主要體現在強制性規范的限制、基于保護弱方權益的限制、公共秩序保留的限制。意思自治原則的擴張與限制是“人本”思想在國際私法中最為直接的體現，恰當的將形式正義與實(shí)質(zhì)正義相結合，生動(dòng)的展示了國際私法的確定性與靈活性。
(二) 切實(shí)維護人的權利——最密切聯(lián)系原則傳統國際私法強調法律適用的穩定性、一致性、可預見(jiàn)性，關(guān)注的重點(diǎn)是通過(guò)法律適用規范產(chǎn)生準據法的過(guò)程是否適當、公平和正義，不管適用該準據法所產(chǎn)生的結果是否適當、公平和正義�，F代國際私法不僅要達到法律選擇方法在形式上的公平和正義，還需要實(shí)現法律選擇結果實(shí)質(zhì)上的公平和正義。最密切聯(lián)系原則為實(shí)現個(gè)案公正而賦予法官一定的自由裁量權，能夠使得案件結果吻合“結果選擇”理論所追求的實(shí)質(zhì)正義。對公正的追求應該是法律選擇的根本，也是法官判決的根本，個(gè)案公正應是法官在選擇準據法時(shí)首先考慮的因素。最密切聯(lián)系原則在國際私法中適用的領(lǐng)域擴展到各個(gè)領(lǐng)域，在我國的國際私法立法中還將其作為兜底條款最密切聯(lián)系原則最大的優(yōu)勢是可以避免傳統沖突規則的僵化，靈活處理涉外民商事法律關(guān)系。
(三) 實(shí)現人的平等保護——保護弱方權益原則在國際私法層面上，弱方是指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位或不利地位的當事人。一方當事人可能是由于自身年齡、社會(huì )地位、家庭身份等原因處于弱方，也有可能是因為經(jīng)濟地位知識技能處于劣勢。保護弱方權益原則既實(shí)現了對弱者的關(guān)懷與保護，又可以限制意思自治原則的濫用，還將人性關(guān)懷與連接點(diǎn)的軟化和諧地交融。保護弱方權益原則主要體現于父母子女關(guān)系、收養關(guān)系、撫養和扶養關(guān)系、監護關(guān)系、消費合同關(guān)系、產(chǎn)品責任關(guān)系、雇傭合同關(guān)系等領(lǐng)域。如在家庭關(guān)系中，子女、被監護人、被收養人、被撫養人、被扶養人往往處于弱勢，不能有效保護自身權益，利益容易受到強勢一方的侵害。給予弱方傾斜性保護，是現代民商法和國際私法共同的價(jià)值取向，是“人本”思想在法律領(lǐng)域最直接的表現。保護弱方權益原則體現了準據法選擇方法突破了形式平等的桎梏，根據當事人所處具體社會(huì )關(guān)系的不同而靈活轉變，若一方當事人在特定社會(huì )關(guān)系中明顯屬于弱勢一方或處于不利地位，將對其給予特殊的或者傾斜性的保護，以達到實(shí)質(zhì)上平等保護人的私權不受損害。
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