引導語(yǔ)：下文教企業(yè)的HR合法的在勞動(dòng)合同中約定末位淘汰條款的方法，歡迎大家閱讀與借鑒。

　　勞動(dòng)合同約定的末位淘汰條款同樣要與《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款規定相一致。

　　A公司為一食品銷(xiāo)售公司，為激勵業(yè)務(wù)人員業(yè)績(jì)實(shí)行銷(xiāo)售業(yè)績(jì)的月度排名。公司月度銷(xiāo)售排名開(kāi)始以來(lái)業(yè)務(wù)人員一旦月度業(yè)績(jì)不佳即提前辭職，避免月底月度排名末位的尷尬。

　　今年2月有一名在公司工作多年的業(yè)務(wù)人員月度排名末位未辭職開(kāi)始，陸續有兩個(gè)年輕的業(yè)務(wù)人員月度排名末位的情況下仍然在職。公司人事部門(mén)想與三名義務(wù)人員溝通讓他們辭職，但擔心溝通不成他們主張經(jīng)濟補償(經(jīng)了解他們已與其它公司簽訂勞動(dòng)合同，就等公司解除勞動(dòng)關(guān)系給予經(jīng)濟補償后報到)。為此公司想在修訂勞動(dòng)合同時(shí)將這一情況列為公司有權解除勞動(dòng)合同的情形，同時(shí)又對約定的合法性有些擔憂(yōu)。

　　蘭泉提問(wèn)：

　　在最高人民法院《全國民事審判工作會(huì )議紀要》(征求意見(jiàn)稿)已初步認可勞動(dòng)合同可對末位淘汰進(jìn)行約定的情況下，如何合法地在勞動(dòng)合同中約定末位淘汰條款?

　　附：最高人民法院全國民事審判工作會(huì )議紀要(征求意見(jiàn)稿)(勞動(dòng)爭議部分)

　　7、用人單位在勞動(dòng)合同期限內通過(guò)“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請求用人單位繼續履行勞動(dòng)合同或者支付經(jīng)濟賠償金的，應予支持;但勞動(dòng)合同另有約定的除外。

　　蘭泉答復

　　如何合法地在勞動(dòng)合同中約定末位淘汰條款?首先要了解兩個(gè)問(wèn)題：

　　一、什么是末位淘汰?

　　二、末位淘汰分為那幾種情形?

　　這兩個(gè)問(wèn)題同樣也要先了解末位淘汰分為那幾種情形?

　　蘭泉認為就用人單位銷(xiāo)售任務(wù)是否完成可分為：

　　1、全體人員完成銷(xiāo)售任務(wù)情況下的末位淘汰;

　　2、部分人員未完成銷(xiāo)售任務(wù)情況下的末位淘汰。

　　這其中公司銷(xiāo)售計劃是否合理是關(guān)鍵，在一般情況下60-70%以上銷(xiāo)售人員能夠完成銷(xiāo)售計劃的話(huà)，那么這個(gè)銷(xiāo)售計劃就存在一定的合理性，反之就不合理性，不合理的銷(xiāo)售計劃來(lái)實(shí)施末位淘汰本身就不具備合法的考核基礎。

　　就上述兩種末位淘汰情形而言，筆者認為在全體人員完成銷(xiāo)售任務(wù)情況下的末位淘汰，由于逾列入末位淘汰的人員已完成銷(xiāo)售任務(wù)，該種情形下應不適用末位淘汰條款進(jìn)行約束。

　　而部分人員未完成銷(xiāo)售任務(wù)情況下的末位淘汰，在公司銷(xiāo)售計劃具備合理性的情況下，未完成銷(xiāo)售計劃的人員不論是否屬于銷(xiāo)售業(yè)績(jì)名列末位的人員都應屬于末位淘汰的對象(如公司對末位淘汰人員的范圍有明確規定的除外)，而不是僅限于銷(xiāo)售業(yè)績(jì)名列末位的特定人員。

　　通過(guò)以上分析在回到什么是末位淘汰?，就可明確得出什么是末位淘汰：

　　末位淘汰泛指公司規定的銷(xiāo)售計劃在60-70%銷(xiāo)售人員能夠完成的情況下，其他不能完成銷(xiāo)售任務(wù)，且后期不能提高銷(xiāo)售業(yè)績(jì)需要依法解除勞動(dòng)關(guān)系的人員。

　　了解了末位淘汰概念及情形后下一步就是實(shí)施末位淘汰的程序問(wèn)題。事實(shí)上要解決程序問(wèn)題也要先解決一個(gè)問(wèn)題。即勞動(dòng)合同中能否直接約定末位淘汰為用人單位單方面解除勞動(dòng)合同的情形?應該說(shuō)這一約定根據《勞動(dòng)合同法》規定應該是違法的，最高人民法院的司法解釋也不可能突破這一點(diǎn)，勞動(dòng)合同約定的末位淘汰條款同樣要與《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款規定相一致。在銷(xiāo)售人員不能完成銷(xiāo)售任務(wù)的前提下，經(jīng)過(guò)業(yè)務(wù)培訓或者調整工作崗位后，仍然處于不勝任的狀態(tài)，用人單位可以提前一個(gè)月或者支付代通知金解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系。

　　歐美企業(yè)常采用的末位淘汰，如果在其投資的合資企業(yè)直接適用，均構成違法解除勞動(dòng)關(guān)系，將可能支付違約金解決糾紛。

　　就本案而言就存在業(yè)務(wù)人員為了獲得經(jīng)濟補償到新公司工作，故意串通不完成銷(xiāo)售任務(wù)的情況。蘭泉建議人事部門(mén)應及時(shí)調整他們的工作崗位(或者職務(wù)級別)，確定新崗位的任職要求，通過(guò)人事部門(mén)、部門(mén)主管與業(yè)務(wù)人員溝通，愿意繼續在公司工作的業(yè)務(wù)人員進(jìn)行挽留。其它業(yè)務(wù)人員在已與其它公司簽訂勞動(dòng)合同的情況下，不可能在公司工作較長(cháng)時(shí)間，堅持要離開(kāi)公司的人員在這種氣氛下隨時(shí)會(huì )提出辭職要求。