經(jīng)濟領(lǐng)域的軟法研究
經(jīng)濟領(lǐng)域的軟法研究
摘 要： 隨著(zhù)軟法研究在國內的興起，眾多經(jīng)濟法學(xué)者開(kāi)始關(guān)注社會(huì )經(jīng)濟生活中存在的軟法現象，包括經(jīng)濟領(lǐng)域軟法興起的背景、理論基礎、特征、淵源和運行。
此外，尚有不少學(xué)者將軟法理論“嵌入”各類(lèi)社會(huì )經(jīng)濟生活中，洞察具體經(jīng)濟領(lǐng)域的軟法現象，梳理出一系列豐碩的研究成果，特別是國際經(jīng)濟、宏觀(guān)調控、市場(chǎng)規制三領(lǐng)域。
同時(shí)，軟法研究者自身也注意檢討軟法現象自身存在的先天不足，并尋求完善軟法的合理路徑，最大限度發(fā)揮軟法的效用。
由此，國內從事經(jīng)濟領(lǐng)域軟法方面的學(xué)者，要隨時(shí)關(guān)注社會(huì )經(jīng)濟生活出現的新情況，力求“竭澤而漁”，盤(pán)點(diǎn)國內外軟法、經(jīng)濟領(lǐng)域軟法方面的已有研究成果并加以消化，認真總結國內外經(jīng)濟軟法理論的研究狀況，以先進(jìn)的理論范式與研究方法為指導展開(kāi)研究，為后來(lái)的研究者提供有益的借鑒。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟領(lǐng)域;軟法;經(jīng)濟法
軟法概念肇始于國際法，國外研究迅速開(kāi)展，而國內相關(guān)研究起步較晚，北京大學(xué)軟法研究中心于2005年12月成立，同年12月15日，羅豪才在《法制日報》發(fā)表的《公域之治中的軟法》系最早在公共治理背景下研究軟法的文獻之一。
自此，國內關(guān)于軟法的研究在質(zhì)疑、反對甚至抵制聲中逐步開(kāi)展起來(lái)。
關(guān)于軟法的概念，國內學(xué)者頻繁引用法國學(xué)者《歐洲法律雜志》主編弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)的定義：“軟法是原則上不具有法律約束力，但卻具有實(shí)際效果的行為規范”[1]198 。
此定義清晰，而國內學(xué)者中羅豪才對軟法的界說(shuō)同樣被國內學(xué)者廣泛引用，他認為：“‘軟法’是指那些效力結構未必完整、無(wú)需依靠國家強制保障實(shí)施、但能夠產(chǎn)生社會(huì )實(shí)效的法律規范”。
[2]49就研究進(jìn)路而言，一方面，部分學(xué)者致力于構建一套比較完整的軟法理論和知識體系，另一方面，部分學(xué)者側重于運用現有的軟法理論成果，從領(lǐng)域、部門(mén)、專(zhuān)題軟法現象的角度展開(kāi)研究。
內容涉及技術(shù)標準、村規民約、公共政策、裁量基準、自治章程、行政規范性文件等。
這兩方面的研究交相輝映，較好的實(shí)現了理論與實(shí)踐、問(wèn)題與主義、規范與實(shí)證的結合[3]350。
經(jīng)濟法作為國家調節社會(huì )公共經(jīng)濟關(guān)系的法律法規，在社會(huì )、經(jīng)濟加快轉型期軟法現象大量涌現的背景下，經(jīng)濟法學(xué)者不應坐視不理或漠然處之，理應以積極的心態(tài)投入到經(jīng)濟領(lǐng)域軟法現象研究中來(lái)，而實(shí)際上眾多經(jīng)濟法學(xué)者也確實(shí)關(guān)注到了經(jīng)濟管理關(guān)系的公共治理，他們以敏銳的眼光、開(kāi)闊的視野觀(guān)察經(jīng)濟生活中大量存在的經(jīng)濟領(lǐng)域軟法現象，結合軟法基本理論，從經(jīng)濟法角度展開(kāi)研究，試圖把握經(jīng)濟領(lǐng)域軟法這一似新實(shí)舊的法律現象的規律。
筆者試圖通過(guò)CNKI、讀秀學(xué)術(shù)搜索平臺等搜羅2005年以來(lái)所有研究經(jīng)濟領(lǐng)域軟法這一法律現象的論文、文集、碩博士論文，盤(pán)點(diǎn)當前國內經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的研究狀況，梳理經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的研究進(jìn)路，查找研究的亮點(diǎn)及存在不足，對未來(lái)的研究進(jìn)行展望，力求為后來(lái)的研究者提供借鑒。
一、經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的基礎理論研究
(一)經(jīng)濟領(lǐng)域軟法興起的背景
1.對實(shí)際存在的社會(huì )法現象的回應。
經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的興起首先是由于對現實(shí)社會(huì )經(jīng)濟生活存在的眾多傳統經(jīng)濟法學(xué)無(wú)法統攝的經(jīng)濟法律現象的回應。
朱國華、倪天伶主張“存在即合理”，他從國內外兩個(gè)方面闡述經(jīng)濟領(lǐng)域軟法產(chǎn)生的原因：(1)國際層面。
宣言性文件，如《發(fā)展權利宣言》;國際經(jīng)濟慣例，國際商會(huì )主持制訂的《國際貿易術(shù)語(yǔ)解釋通則》及《跟單信用證統一慣例》;由跨政府組織形成的非國際條約性質(zhì)的協(xié)議如巴塞爾協(xié)議;同時(shí)，國際上各種NGO(非政府組織)制定的國際經(jīng)濟標準和規則如國家標準化組織ISO的認證體系;2000年里斯本高峰會(huì )議之后，歐盟開(kāi)始采用開(kāi)放協(xié)調機制(OMC)協(xié)調歐洲國家行動(dòng)。
(2)國內層面。
NGO在改革開(kāi)放以來(lái)發(fā)展迅猛，其制定規范的權限呈現擴大的趨勢，如律師協(xié)會(huì )。
經(jīng)濟法學(xué)者必須對于這種實(shí)際存在的社會(huì )法現象作出必要的回應[4]295，296。
并率先提出“經(jīng)濟軟法”的概念。
程信和也認為，“國家法”之外的社會(huì )規則其實(shí)大量存在，它們實(shí)際上支配著(zhù)許多領(lǐng)域的活動(dòng)。
比如，公共政策、行業(yè)規約、公司章程、專(zhuān)業(yè)標準、交易習慣、國際宣言等[5]89。
2.公共治理與經(jīng)濟法的契合性。
張永忠撰文討論了公共治理之道與經(jīng)濟法現象的變遷之間的關(guān)系，他強調，和諧社會(huì )構建呼喚公共治理這一新型社會(huì )經(jīng)濟管理模式，而公共治理與經(jīng)濟法具有一致性：歷史使命的耦合;本質(zhì)特性的契合;經(jīng)濟法是公共治理的重要制度形式。
因此必須從公共治理的視角出發(fā)研究經(jīng)濟法的本質(zhì)，而在經(jīng)濟法學(xué)界己有初步探索，并形成了“社會(huì )公共性經(jīng)濟管理說(shuō)”，即經(jīng)濟法是調整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管理機關(guān)和經(jīng)濟組織、公民個(gè)人之間的以社會(huì )公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規范的總和[6]291。
由此，他構建了我國經(jīng)濟法治現象變遷的公共治理解釋框架：多中心治道促進(jìn)經(jīng)濟法主體制度的變遷;認同和互動(dòng)參與基礎上的治理推動(dòng)經(jīng)濟法治過(guò)程的民主化;治理方式、機制的多樣呼喚經(jīng)濟法的軟硬兼施，而這又體現了公共治理與經(jīng)濟法的共有價(jià)值：公平、發(fā)展、安全[7]。
程信和也認為，在公共治理主導的的框架下，社會(huì )規范的多樣性日益顯現，經(jīng)濟領(lǐng)域的硬法機制必將走向成熟，軟法機制必將脫穎而出，它們分別和共同大顯身手[8]。
(二) 經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的理論基礎
為了使經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的研究有法治理性的指引，有學(xué)者注意從經(jīng)典著(zhù)作、經(jīng)典論述中尋求經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的理論支撐，以使經(jīng)濟領(lǐng)域軟法獲取深廣的理論語(yǔ)境。
1.社會(huì )中間層的出現與公私法融合。
朱國華文中引用了黑格爾與李昌麒的論述，論證了“經(jīng)濟軟法”概念提出的必要性。
黑格爾曾對社會(huì )結構作過(guò)“市民社會(huì )—政治國家”的劃分，在對市民社會(huì )的分析中，他高度認可同業(yè)公會(huì )的社會(huì )價(jià)值，他指出，同業(yè)公會(huì )“是構成國家的基于市民社會(huì )的第二個(gè)倫理來(lái)源”[9]251。
李昌麒教授指出“市場(chǎng)—社會(huì )中間層一政府”三元框架范式，他認為“當我們面對市場(chǎng)失靈時(shí)，我們首先想到的不應當再是政府能做什么，而是行業(yè)協(xié)會(huì )可以做什么;我們對市場(chǎng)失靈的思路就不再是市場(chǎng)失靈——政府干預兩步走的思路，而應當是市場(chǎng)失靈—行業(yè)自治—政府干預的三部曲。”[10]157
因此，朱國華認為，市民社會(huì )與政治國家間的隔閡實(shí)際在縮小，法律的制定權和實(shí)施權由國家向社會(huì )復歸的過(guò)程中，“第三條”道路存在且必須存在，這條路由第三部門(mén)——行業(yè)協(xié)會(huì )來(lái)引領(lǐng)。
同樣，“公法私有化”與“私法公有化”互趨運動(dòng)中也誕生出新的法律關(guān)系主體——行業(yè)協(xié)會(huì )等社會(huì )中間層。
行業(yè)協(xié)會(huì )行使權力制定各種軟法律，如行業(yè)標準、公共政策以及自律規范的行為，正是軟法最重要的淵源。
2.傳統法概念的突破。
軟法是不是法?這涉及到傳統法概念的突破。
湯道路認為，如果我們能夠跳出對法的理解上的國家意志中心主義和國家司法中心主義，那么軟法即可以融入到法的大范疇中去，他引用了法學(xué)家博登海默的評價(jià)：“即使一個(gè)擁有大量立法權力的現代國家，也不可能制定出有關(guān)每一件事和每一個(gè)人的法律。
政府法律仍留下了大量的真空領(lǐng)域，而這此領(lǐng)域必須或能夠通過(guò)行使私性或準私性的立法權力予以填補”，博登海默教授的評價(jià)為我們理解軟法機制提供了更廣闊的思辨視角[11]。
程信和認為，西方學(xué)者法社會(huì )學(xué)學(xué)派埃利希提出的相對于“國家法”的“活法”(living law)，龐德主張的相對于“書(shū)本上的法”的“行動(dòng)中的法”(law in action)理論，雖然潛在著(zhù)使“法”泛化的傾向，大大超出軟法的范疇，但其關(guān)注現實(shí)生活、主張法應該隨社會(huì )發(fā)展而變化的思想頗有見(jiàn)地，對理解軟法現象不無(wú)啟迪。
此外，美國大法官霍姆斯的論述“法律的生命在于經(jīng)驗”、鄧小平同志1992年“南巡”講話(huà)中指出的“基本的東西最管用”也分別被朱國華、程信和兩位學(xué)者引用論證在社會(huì )、經(jīng)濟活動(dòng)中擔負著(zhù)協(xié)調功能的軟法這些“管用”的規則，其真理性正在不斷地經(jīng)受實(shí)踐的檢驗，并不斷地發(fā)展。
值得一提的是，謝小弓談及軟法、經(jīng)濟法和自然法在理論界的相似命運，啟發(fā)理論界探求三者存在的某種契合以及在自然法學(xué)說(shuō)發(fā)展與流變過(guò)程中找到理論上的立足點(diǎn)[12]。
(三)經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的特征、淵源和運行
1.經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的特征。
朱國華結合軟法的特征將經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的特征歸納為以下8個(gè)方面：形成主體的多元性;形成程序的開(kāi)放性;載體形態(tài)的多樣性;規范結構的隨意性;效力位階不明顯;機構化或組織化;實(shí)施方式的非國家強制性;救濟方式的非司法中心主義。
程信和認為，經(jīng)濟領(lǐng)域方面的軟法指國家法之外的，與國家法類(lèi)似具有規范性、公共性、權力(權利)性和約束力的行為規則。
任何規則都必須同時(shí)具備這四個(gè)特征要素。
基于其提出的“經(jīng)濟軟法”的概念與特征，朱國華還辨析了經(jīng)濟領(lǐng)域軟法與硬法、經(jīng)濟法之間的互依到補互轉互推的關(guān)系。
他認為，當經(jīng)濟領(lǐng)域軟法與硬法出現矛盾、沖突時(shí)，應當堅持硬法優(yōu)位原則，軟法不能與硬法以及憲法相抵觸。
但他不贊同某些公法學(xué)者“硬法為主，軟法為輔”的結論。
他認為在軟法可以勝任的領(lǐng)域，硬法應當盡量讓軟法去發(fā)揮其規范作用和社會(huì )作用。
程信和也對比了經(jīng)濟領(lǐng)域軟法與硬法的異同，關(guān)于兩者差異性或特殊性，他認為硬法呈剛性，軟法呈柔性，硬法的懲罰功能超過(guò)軟法，軟法的協(xié)同功能勝于硬法，這是功能、效力方面的最大區別。
2.經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的淵源。
朱國華將行業(yè)標準、公共政策、自律規范、彈性法條、交易合同、集體合同列為“經(jīng)濟軟法”的淵源。
而程信和將其拓展為國家法之外的屬于公共政策的正式規范、次國家法的民間社會(huì )自治規則、專(zhuān)業(yè)標準、交易習慣(前四為國內層面)、超國家法的國際非正式規范(國際層面)，將經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的概念拓展到國際層面。
3.經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的運行。
這方面的研究還相當薄弱。
法的運行當包括立法、執法、司法、守法、法律監督。
而經(jīng)濟領(lǐng)域軟法之運行方面的研究遠遠沒(méi)有展開(kāi)，但有學(xué)者作出了相關(guān)的初步思考。
程信和關(guān)注了經(jīng)濟領(lǐng)域方面的軟法的生成與實(shí)施，關(guān)于經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的生成方式有自然生成與機構創(chuàng )制兩種，且應當符合兩個(gè)前提：一是它要符合以憲法為代表的硬法的基本精神。
二是它必須在一定范圍內公開(kāi)。
他還結合自律與他律原理闡明經(jīng)濟領(lǐng)域的軟法的實(shí)施的機制有三種：民間機制，官方機制，介于民間與官方之間的機制，亦可稱(chēng)為半官方機制。
由于軟法的“非司法中心主義”，所以軟法的實(shí)施依賴(lài)“譴責——丟面子”帶來(lái)的“出局”壓力來(lái)實(shí)施，違反軟法的人必須承擔“出局”的責任后果。
關(guān)于違反軟法必須承擔的法律責任，譚硯認為我國經(jīng)濟金融領(lǐng)域出現的行政“軟法”，對傳統的法律責任模式提出了挑戰。
他從實(shí)證的角度研究了各類(lèi)經(jīng)濟金融行政“軟法”的法律責任模式，強調了設定法律責任的必要性，分析規定的法律責任現狀和問(wèn)題，并對合理設定法律責任提出建議，為經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的實(shí)施提供了重要的參考，其實(shí)證的研究角度也提供重要的研究進(jìn)路的探索[13]。
亦有學(xué)者將行業(yè)協(xié)會(huì )典型的“專(zhuān)業(yè)不名譽(yù)責任或制裁”囊括進(jìn)了經(jīng)濟法特有的責任種類(lèi)中，由此提高經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的約束力[14]65。
此外，兩位碩士研究生楊立春、曾明在不同時(shí)間分別撰寫(xiě)畢業(yè)論文研究經(jīng)濟領(lǐng)域的軟法，具有一定的開(kāi)創(chuàng )意義。
楊立春自經(jīng)濟法與軟法的契合關(guān)系入手，放眼國內外，結合具體例證，針對經(jīng)濟法的劃分進(jìn)行軟法的逐個(gè)嵌入，分析了軟法對經(jīng)濟法的作用，最終得出“經(jīng)濟法應該軟硬兼施，集合二者的共同點(diǎn)實(shí)現經(jīng)濟法的目標”的結論[15]。
曾明基于對傳統法概念的檢討及法視野的拓新，分析了經(jīng)濟法視域中軟法規范的概念、特征、表現形式、存在原因，辯證地闡述了其正負效應，并針對性提出改善措施，其中特別提及軟法規范的可司法化問(wèn)題[16]。
碩士研究生鄧小梅梳理了經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的表現形式以及軟、硬法之間的關(guān)系，針對經(jīng)濟領(lǐng)域軟法運行的障礙存在的經(jīng)濟領(lǐng)域軟法機制(制定機制、制裁機制、監督機制)及運行環(huán)境(硬法的引導輔助、社會(huì )組織作用、政府支持)存在的障礙提出針對性的解決措施。
[17]之后，就讀博士研究生的她就軟法的運行提出了新的觀(guān)點(diǎn)：軟法的運行具有協(xié)同性，軟法的運行體現了自律與他律的結合，由民間與官方合作實(shí)施，硬法與軟法協(xié)同運行[18]。
二、若干具體經(jīng)濟領(lǐng)域的軟法研究
國內已有不少學(xué)者將軟法理論“嵌入”各類(lèi)社會(huì )經(jīng)濟生活中，洞察具體經(jīng)濟領(lǐng)域的軟法現象，梳理出一系列研究成果，其中國際經(jīng)濟、宏觀(guān)調控、市場(chǎng)規制三領(lǐng)域的成果最為豐碩。
(一)國際經(jīng)濟領(lǐng)域
正因為軟法肇始于國際法，經(jīng)濟領(lǐng)域軟法方面的研究也數國際經(jīng)濟方面的軟法研究最為厚實(shí)。
徐崇利的研究相對深入，他連續撰文從不同角度論述國際經(jīng)濟領(lǐng)域軟法現象。
關(guān)于“跨國經(jīng)濟法”范式，他認為基于“全球治理理論”，非國家行為體成為了另類(lèi)跨國經(jīng)濟法律淵源(跨國經(jīng)濟領(lǐng)域軟法)的立法主體，治理的法律手段應軟硬兼施，而此種現象無(wú)法歸類(lèi)入傳統的國際法與國內法范疇，因此，國際經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的存在為“跨國經(jīng)濟法”范式的引入注入了一種獨立的理由[19]。
關(guān)于跨國經(jīng)濟立法模式，徐崇利認為，經(jīng)濟全球化趨勢對國際經(jīng)濟領(lǐng)域法律制度的創(chuàng )制提出了越來(lái)越強烈的需求，而以“各國共同同意”為基礎的傳統立法模式嚴重制約著(zhù)國際經(jīng)濟法律規則的供給。
為緩解這種供需之間的張力，應以“全球治理”理論為基礎，在“國際公法”仍居主導地位的前提下，將部分國際經(jīng)濟立法權讓渡給有關(guān)政府間組織、政府下屬的經(jīng)濟管理職能部門(mén)、非政府組織、跨國商業(yè)組織等非國家行為體，由它們來(lái)制訂相應的國際經(jīng)濟“軟法”，藉此將形成一種“跨國經(jīng)濟立法’的新模式[20]。
關(guān)于跨政府組織網(wǎng)絡(luò )的國際經(jīng)濟立法活動(dòng)，徐崇利認為，近現代，在各國國內，隨著(zhù)經(jīng)濟事務(wù)的日益復雜多變，中央立法機關(guān)己無(wú)力包攬所有的經(jīng)濟立法工作。
于是，各國便普遍以授權立法的方式，將非基礎性的經(jīng)濟立法事務(wù)交由行政部門(mén)完成。
同樣，在跨國層面，隨著(zhù)全球經(jīng)濟問(wèn)題的不斷增加，僅僅由各國外交代表等通過(guò)傳統的正規途徑共同締結國際經(jīng)濟條約，已越來(lái)越呈獨力難舉之勢。
鑒于此，在全球治理理念的主導下，各國政府下屬經(jīng)濟管理職能部門(mén)開(kāi)始不斷地組成跨政府組織網(wǎng)絡(luò )(transgovern
mental networks)，開(kāi)展輔助性的國際經(jīng)濟立法活動(dòng)，其所制定的雖為“軟法”卻有“硬效果”，構成一種值得關(guān)注的特殊國際經(jīng)濟法律淵源[21]。
王海峰在文中闡釋了國際經(jīng)濟領(lǐng)域軟法產(chǎn)生的緣由——軟法所具有的調整國際經(jīng)濟關(guān)系不可比擬的優(yōu)勢;辨析了國際經(jīng)濟領(lǐng)域軟法與國際軟法在制定主體、制定方式、規制領(lǐng)域、實(shí)施方式等方面的不同;羅列出國際經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的表現形式：現代商人法、跨政府組織網(wǎng)絡(luò )制定的國際經(jīng)濟領(lǐng)域軟法、非政府組織制定的標準或規則。
作者還特別地梳理了國際軟實(shí)力與國際經(jīng)濟領(lǐng)域軟法創(chuàng )設之間的關(guān)系，即各國軟實(shí)力的博弈主導了國際經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的形成。
作者還結合中國軟實(shí)力的提升與“缺位”，倡導中國必須全方位構筑和提升軟實(shí)力，在國際經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的創(chuàng )設過(guò)程發(fā)揮積極作用。
其關(guān)于中國國際軟實(shí)力與國際經(jīng)濟領(lǐng)域軟法創(chuàng )設之間的關(guān)系研究頗有價(jià)值[22]。
此外，有學(xué)者在國際經(jīng)濟領(lǐng)域的消費者軟法保護及食品安全的軟法規制展開(kāi)研究，也取得了一定的研究成果。
前者如，陸寰放眼國際，以軟法在歐盟消費者保護領(lǐng)域中的作用為背景，結合消費者保護問(wèn)題重新定義軟法的概念，分析了軟法之于供應商、消費者的益處及存在問(wèn)題：供應商的適用范圍有限，消費者無(wú)法真正參與，缺乏公信力等，并進(jìn)一步分析了軟法所處的困境，認為軟法自身的缺陷無(wú)法單靠自身的力量來(lái)彌補
對此，作者主張從自身完善、外部干預、傳統法律的引導和調控三個(gè)方面來(lái)應對，并主張應當借鑒歐盟消費者保護的軟法規范結合我國自身情況來(lái)提高我國的消費者保護的水平[23]449457。
在此基礎上，杜志華、陸寰撰文以法律運行的各個(gè)階段為線(xiàn)索，分別介紹和分析了歐盟消費者保護領(lǐng)域中軟法的制定、執行、適用和監督環(huán)節不同于傳統法律規范的特點(diǎn)，指出應從完善軟法規范和加強外部力量干預兩方面入手來(lái)提高軟法在保護消費者利益方面的作用[24]。
關(guān)于食品安全的國際法律規制軟法研究，韓永紅關(guān)注了食品安全的國際法律規制中的軟法現象。
他認為，在食品安全國際法律規制中，國際軟法大量存在的根本原因在于國際法與國際政治需求之間的內在矛盾。
從國際軟法的概念入手，食品安全國際法律規制中的軟法主要表現為跨政府治理網(wǎng)絡(luò )中的國際軟法和有關(guān)國際組織制定的國際軟法。
這些沒(méi)有法律約束力但具有實(shí)際效力的國際軟法在食品安全國際法律規制中發(fā)揮著(zhù)獨特的補充和輔助功能，理應引起我們的關(guān)注。
作者呼吁作為民族國家，我國應重視食品安全國際法律規制中軟法的認別、研究和利用。
對于食品安全相關(guān)國際組織發(fā)布的軟法，我國應將其作為完善國內食品安全法律體系，包括建立國內食品標準體系的重要參考，同時(shí)致力于提升對食品安全相關(guān)國際組織的參與能力，爭取將我國的要求和主張“寫(xiě)進(jìn)國際軟法”。
為解決中國問(wèn)題提供了參考與借鑒[25]。
(二)宏觀(guān)調控領(lǐng)域
1.宏觀(guān)經(jīng)濟領(lǐng)域。
有學(xué)者通過(guò)研究認為，在宏觀(guān)調控領(lǐng)域，應當直面軟法，重視其重要功能，并試圖從宏觀(guān)上構建相關(guān)的經(jīng)濟治理模式。
曾明、陳乃新從宏觀(guān)調控的一般理論出發(fā)，首先通過(guò)對規劃的規范性、普適性、程序性等法的表現形式，認定規劃的軟法屬性，再通過(guò)對規劃的調整對象細化、整體增量利益的維護、公平與效率的兼顧與經(jīng)濟法調整對象、經(jīng)濟法的本質(zhì)、經(jīng)濟法的價(jià)值目標一一相契合的角度，論證規劃的經(jīng)濟法屬性。
并把軟法硬法化作為規劃法治化的重要保障[26]150156。
官欣榮力圖跳出思維定勢，圍繞優(yōu)化“泛珠”資本市場(chǎng)生態(tài)環(huán)境，對泛珠區域軟法問(wèn)題加以探討，在分析了軟法調整具有三大優(yōu)越性(泛珠“軟法”的構建有利于節約法治成本，使其效益最大化;“軟法”的構建具有高度的民主協(xié)商性，更能促進(jìn)泛珠資本市場(chǎng)分工、合作;區域軟法構建。
對于正式地方立法(硬法)而言，具有重要創(chuàng )新性、試驗性?xún)r(jià)值)的基礎上，提出了構建"泛珠"區域軟法的一些設想(確立一個(gè)泛珠區域軟法構建的指導理念：消除不當的行政干預;建立泛珠區域內的軟法實(shí)施機構：成立泛珠立法協(xié)調委員會(huì )、組織專(zhuān)設職能部門(mén)負責協(xié)調泛珠資本市場(chǎng)的發(fā)展;注重健全區域內資本市場(chǎng)各個(gè)領(lǐng)域的自律性軟法規制)[27]。
王曉杰、藍光喜認為在管理行政向給付行政時(shí)代轉變過(guò)程中，公共治理主要是軟法之治，軟法是實(shí)現善治的主要手段，軟法治理則是給付行政時(shí)代主要的治理模式。
作者通過(guò)對浙江發(fā)展個(gè)私經(jīng)濟的經(jīng)驗透視得出軟法是硬法的先導的結論，而“浙江經(jīng)驗”的重要內容之一就是政府以行政軟法治理民營(yíng)經(jīng)濟，其軟法治理的特點(diǎn)為：雙向共生、開(kāi)放協(xié)商的生成機制;崇尚引導激勵自律;開(kāi)放協(xié)商協(xié)調機制下的軟約束力[28]。
2.金融領(lǐng)域。
張燕、杜國宏、吳正剛認為，社會(huì )中間層中的行業(yè)協(xié)會(huì )的治理就是我們所認為的“軟法”之治，民間金融行業(yè)協(xié)會(huì )的管理運行就是軟法機制的運行，這樣一個(gè)過(guò)程不僅僅體現為其規章與章程的作用，它是一個(gè)系統的過(guò)程運動(dòng)，在運動(dòng)中體現軟法的價(jià)值。
軟法的內容即主要在于調整民間金融共同體成員內部的各種關(guān)系。
農村民間金融”軟法“之治縱向來(lái)說(shuō)可從三個(gè)方面：微觀(guān)(金融市場(chǎng)主體)、中觀(guān)(行業(yè)協(xié)會(huì ))、宏觀(guān)層(國家政策)進(jìn)行分析。
作者也談及了軟法的歸宿，即國家立法機關(guān)可以通過(guò)吸收民間規則與習慣、行業(yè)協(xié)會(huì )的規章和公共政策的優(yōu)點(diǎn)來(lái)制定出規范民間金融活動(dòng)的法律等軟法規范，等時(shí)機一旦成熟，被國家立法機關(guān)采納從而上升為硬法[29]。
在此基礎上，張燕、龐標丹又闡述了農村民間借貸與軟法的契合，將軟法的規范與引導作為農村民間借貸的理性回歸，提出了軟法規范與引導的設想[30]。
對于通貨膨脹的治理與金融風(fēng)險的應對，彭清燕認為通貨膨脹治理對策的基本屬性，完全可定位于軟法，他分析了通貨膨脹治理對策中軟法的補充、回應、制約功能，主張軟硬并舉，構建一種更為合理的治理通貨膨脹的法治治理結構[31]。
鄒越、黃詩(shī)霖強調一種更加有效的監管機制：自律與他律相結合，國家與社會(huì )組織協(xié)同監管。
要加強軟硬法之間、軟法之間的協(xié)同作用，特別地，作者提出加大半官方機構制定和實(shí)施的軟法的數量。
關(guān)于軟法約束力方面，主要靠“譴責——丟面子”帶來(lái)的“出局”壓力來(lái)實(shí)施，違反軟法的人必須承擔“出局”的責任后果，從此角度來(lái)看，軟法并不軟，當然，作者也指出，面對沒(méi)有競爭的行業(yè)來(lái)說(shuō)，此種約束力相當小[32]。
(三)市場(chǎng)規制領(lǐng)域
1.企業(yè)社會(huì )責任方面。
湯道路通過(guò)探究CSR(corporatesocialresponsibility)的社會(huì )文化根源發(fā)現，其本質(zhì)上是一種企業(yè)道德倫理責任，硬法只能有限度地強制推進(jìn)其中最基礎的部分內容，其他內容更適合軟法機制推進(jìn)，因為CSR的這種道德倫理性本質(zhì)特征與軟法機制的“非國家權力中心主義，非司法中心主義，強調多元、參與、合作、理性與激勵”的特征具有本質(zhì)上的內在契合性。
作者主張的政府一企業(yè)合作機制是CSR軟法與硬法體系之間溝通的重要渠道，對于國家權力保障、推進(jìn)和控制CSR的正確進(jìn)程意義重大。
通過(guò)分析，作者得出結論：承認并重視軟法機制，立足國內法治與文化的本土資源，借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗，建立規范化的、組織化的CSR軟法機制，是推進(jìn)國內企業(yè)CSR狀況、并在CSR國際領(lǐng)域實(shí)現平等交流與對話(huà)的基本途徑[33]。
2.限制性競爭方面。
杜紫立自《圖書(shū)公平交易規則》其中的限折條款(第六章22、23條)所引起的廣泛爭議入手。
作者運用本身違法原則、合理原則詳細分析《圖書(shū)公平交易規則》認為《圖書(shū)公平交易規則》作為行業(yè)協(xié)會(huì )的自律規范盡管具有目的正當性，但在實(shí)施手段和方式上卻既不合理也不合法。
因此，對于行業(yè)自律規范這一軟法現象，可以“一轉變，三結合”著(zhù)手規范行業(yè)自律規范，即實(shí)現行業(yè)協(xié)會(huì )職能的轉變，加強對行業(yè)協(xié)會(huì )的指導和管理;行業(yè)自律規范事前審查與事后查處制度相結合、公私救濟相結合、硬法與軟法相結合(即前述軟法硬法整合理論(theory of hybridity))[34]。
3.食品安全方面。
任端平等學(xué)者提出了“強法”與“軟法”并重構建和完善中國食品安全法律體系這一重大命題[35]，文中，他們認為食品安全形勢嚴峻的主要原因之一是現行食品安全法律體系強調以制裁為特征的“強法”，忽視以強調綱領(lǐng)、政策和原則為特征的“軟法”。
食品安全管理發(fā)達國家的食品安全法制中包括針對立法機構和政府部門(mén)設定的，以“綱領(lǐng)方針政策”為主要特征而不直接體現罰則的“軟法”，“軟法”具有事先性、綜合預防性的特點(diǎn)，制定和完善“軟法”也已成為現代食品安全法制發(fā)展的主要方向中華人民共和國食品安全法已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第七次會(huì )議于2009年2月28日通過(guò)，自2009年6月1日起施行，中國構建以食品安全法為基礎的法律體系任重道遠，其中軟法的制定與適用不可忽視。
田飛龍由“三鹿奶粉事件”引發(fā)的疑難入手，將溝通軟法理論與規制理論作為分析框架，介紹“強化政府模式”，但由于該模式存在比較嚴重的問(wèn)題，因此，作者回歸規范立場(chǎng)，基于軟法立場(chǎng)提出“均衡規制”概念，將其作為合作性規制的理想目標，并嘗試給出該框架對于食品安全標準規制問(wèn)題的合理化方案。
[36]303326
三、經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的缺陷及完善措施
由于對于軟法特別是對于經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的研究還嫌不足，因此，國內學(xué)者對于軟法的質(zhì)疑甚至詬病一直未曾停止，有些人習慣上將“國家制定法中的一切執法不力的弱法”確定為軟法，比如，趙宏偉文中所討論的“軟法”恰是統計造假所造成的統計法有法不依、執法不嚴現象，防止“軟法”成為“豆腐法”[37];亦有學(xué)者提出，就像歐洲議會(huì )所擔心的那樣，軟法可能會(huì )危及到至關(guān)重要的民主透明原則和法治社會(huì )對可預測性的要求，最終會(huì )危害法[38]。
當然，軟法研究者自身也注意檢討軟法現象自身存在的先天不足，并尋求完善軟法的合理途徑，最大限度發(fā)揮軟法的效用。
程信和在前述兩篇文章中都表達了對經(jīng)濟領(lǐng)域軟法效應的疑慮，提示了軟法現象有可能存在若干先天不足，如：針對某些軟法規范性不夠，某些軟法約束力不強的現象，軟法會(huì )不會(huì )泛化，軟法有沒(méi)有負面影響，軟法如何靠得住?對此，他主張一方面要通過(guò)各種方式完善軟法規范，另一方面則要借助硬法支持軟法規范。
他還引入了西方學(xué)者的硬法、軟法整合理論(theory of hybridity)，超越兩者的人為劃分，試圖把硬法、軟法相結合，實(shí)現實(shí)質(zhì)的公平正義。
具體來(lái)說(shuō)，除前述陸寰在討論歐洲消費者保護提及軟法的不足及應對之外，也有學(xué)者從不同角度探討了軟法的不足。
劉會(huì )春認為，在GATT/WTO體制下的區域貿易協(xié)定(regional trade agreements，簡(jiǎn)稱(chēng)RTAs)審查制度中，作為審查制度的核心，工作組和區域貿易協(xié)定委員會(huì )(CRTA)在審查過(guò)程中所遵循的“協(xié)商一致原則”使審查制度烙上了軟法的印跡，軟法效應嚴重，致使對RTAs的審查依然舉步維艱，效力低下，可能造成區域貿易協(xié)定的發(fā)展態(tài)勢嚴重失控，為此，作者主張從加強CRTA的職能、尋求軟法與硬法之間的平衡兩方面入手提高審查效力[39]。
劉宇分析了WTO規則中的“軟法”缺陷，認為其較大的靈活性及不高的法律強制力使之在WTO這一“剛性”體系中顯得格格不入，并產(chǎn)生一些消極影響，為此，就需要對WTO規則的“軟法”缺陷加以彌補，將松散的承諾上升為有約束力的和強制性的承諾，中國也應當發(fā)揮重要的作用[40]。
四、結語(yǔ)與研究展望 從現有掌握的文獻資料來(lái)看，已有程信和、朱國華、徐崇利等30余名學(xué)者關(guān)注到經(jīng)濟領(lǐng)域軟法現象，或總或分，從國外到國內，兼及宏觀(guān)調控及市場(chǎng)規制等領(lǐng)域，撰寫(xiě)論文，表達學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)，引領(lǐng)經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的研究向廣度、縱深發(fā)展。
學(xué)者們大都認為，經(jīng)濟領(lǐng)域軟法現象遠早于經(jīng)濟領(lǐng)域軟法這一概念的出現，社會(huì )法現象的復雜多樣、公共治理的興起呼喚經(jīng)濟領(lǐng)域軟法之治;政治國家、市民社會(huì )之間的互動(dòng)、社會(huì )中間層的出現、“實(shí)踐是檢驗真理的唯一標準”、傳統法概念的突破、“法的生命不在于邏輯，而在于生命”等為經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的證立打下理論基礎;經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的出現會(huì )突破傳統法的概念。
經(jīng)濟領(lǐng)域軟法相對于經(jīng)濟硬法、經(jīng)濟法具有其自身的特征;經(jīng)濟領(lǐng)域軟法具有廣泛的淵源;其生成實(shí)施不依靠國家強制力，但不等于沒(méi)有約束力，其具有自制獨特的法律責任追究體制。
部分學(xué)者結合自己的學(xué)術(shù)專(zhuān)長(cháng)，從相對微觀(guān)的視角對某些社會(huì )經(jīng)濟領(lǐng)域的軟法現象加以觀(guān)照，具體包括：國際經(jīng)濟領(lǐng)域軟法，規劃、區域經(jīng)濟、民營(yíng)經(jīng)濟、農村民間金融，消費者保護、食品安全、企業(yè)社會(huì )責任、限制性競爭等方面。
經(jīng)濟領(lǐng)域軟法有其存在的合理性，其在相當廣泛的領(lǐng)域具有硬法不可比擬的優(yōu)勢，對于不可避免的不足，學(xué)者主要從完善經(jīng)濟領(lǐng)域軟法自身、尋求硬法的保護、促進(jìn)向硬法的轉化(當然這不是必由之路，因為軟法也有其獨特的適用范圍)等方面入手解決，一般認為，實(shí)現硬法與軟法的結合(theory of hybridity)，實(shí)現軟硬兼施、剛柔并濟的混合法機制，已成為調整當今復雜的社會(huì )、經(jīng)濟關(guān)系的必由之路。
然而，經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的研究只能說(shuō)剛剛起步，就研究方法而言，更多的是做軟法+經(jīng)濟法的理論拼湊，鮮有明確的理論進(jìn)路及理論范式;實(shí)證方面的研究明顯不足，理論與實(shí)踐聯(lián)系不夠緊密，進(jìn)而缺少對實(shí)踐的指導意義。
就研究?jì)热荻�，�?jīng)濟領(lǐng)域軟法的概念還需厘清，經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的特征、淵源還需廓清，特別地，關(guān)于經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的生成與實(shí)施更是研究的薄弱環(huán)節。
就研究熱點(diǎn)而言，財政軟法、消費者權益軟法保障、食品安全軟法保障等方面應當成為研究的重點(diǎn)。
因此，國內學(xué)者若從事經(jīng)濟領(lǐng)域軟法方面的研究，要隨時(shí)關(guān)注社會(huì )經(jīng)濟生活出現的新情況(所謂硬法內外)，同時(shí)力求“竭澤而漁”，盤(pán)點(diǎn)國內外軟法、經(jīng)濟領(lǐng)域軟法方面的已有研究成果并加以消化，同時(shí)認真國內外經(jīng)濟法理論的研究，以先進(jìn)的理論范式與研究方法為指導，展開(kāi)研究，具體來(lái)說(shuō)，可從以下幾個(gè)方面入手：
(一) 增強中國問(wèn)題意識，加深經(jīng)濟領(lǐng)域軟法理論與實(shí)證研究
當前國內經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的理論研究明顯落后于紛繁復雜的經(jīng)濟領(lǐng)域軟法現象，存在著(zhù)較明顯的脫節現象，如何遵循類(lèi)型化的方法在經(jīng)濟領(lǐng)域軟法這一現象中提煉、抽取社會(huì )經(jīng)濟現象的內核，并遵循認識真理的思維的辯證方法——“由具體上升到抽象、再由抽象上升到具體”上升為經(jīng)濟領(lǐng)域軟法理論，其研究問(wèn)題可以為：
經(jīng)濟領(lǐng)域軟法是不是法?經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的概念到底是什么，在屬加種差的定義方法中，在“法”或“經(jīng)濟法”的大家庭(“屬”)中，其“種差”是什么?是經(jīng)濟領(lǐng)域軟法還是經(jīng)濟法領(lǐng)域的軟法軟法之治抑或經(jīng)濟領(lǐng)域軟法規范?經(jīng)濟領(lǐng)域軟法與經(jīng)濟硬法的關(guān)系如何?經(jīng)濟領(lǐng)域軟法如何完善?等等。
當然，研究者首先借鑒現有的理論成果，比如經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的合理存在與運行機制是否與一些經(jīng)濟法學(xué)者探討的經(jīng)濟法本身具有的不確性與非程序性相關(guān)聯(lián)?[4142]其他諸如經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的淵源、分類(lèi)、功能、效力和約束力等都必須從理論上加以論證。
這樣的理論才能夠最終指導經(jīng)濟領(lǐng)域軟法實(shí)踐。
為使理論研究對實(shí)踐更有指導性，研究者恐怕要關(guān)注兩個(gè)方面的問(wèn)題：其一，中國問(wèn)題意識。
中國問(wèn)題有其特色，中國的經(jīng)濟領(lǐng)域軟法理論也只能是中國的，其面對的是中國經(jīng)濟與社會(huì )雙重轉型的特殊情況，中國特有的文化沉淀、法制建設、道德建設狀況等都會(huì )對經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的研究產(chǎn)生影響。
以此為背景，才會(huì )構建起具有中國作風(fēng)與中國氣派的中國特色的經(jīng)濟領(lǐng)域軟法理論。
其二，加強實(shí)證研究，社會(huì )科學(xué)研究的目的，在于發(fā)現社會(huì )生活中的“真問(wèn)題”，在此基礎上提出有效的應對之策[43]2541。
而實(shí)證分析就是指只對經(jīng)濟現象、經(jīng)濟行為或經(jīng)濟活動(dòng)及其發(fā)展趨勢進(jìn)行客觀(guān)分析，得出一些規律性的結論。
別急于斷定“應該怎么樣”，首先研究“是什么”同樣可貴[44]457506。
(二) 力求“兩個(gè)結合”
1.經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的實(shí)體與程序研究相結合。
朱國華建議進(jìn)一步加強經(jīng)濟領(lǐng)域軟法現象的類(lèi)型化分析。
確立適當的分類(lèi)標準，將經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的現象進(jìn)行歸類(lèi)，在歸類(lèi)的基礎上剖析各個(gè)類(lèi)型經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的個(gè)性，在個(gè)性的基礎上深化對于共性的認識。
同時(shí)加強經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的程序，這涉及到經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的效力與約束力以及人們對經(jīng)濟領(lǐng)域軟法接受與否的大問(wèn)題。
2.國內與國際經(jīng)濟領(lǐng)域軟法研究相結合。
國外關(guān)于軟法的研究較早，因此關(guān)注國外軟法的發(fā)展特別經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的實(shí)踐與理論對于中國的經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的發(fā)展大有禆益。
具體來(lái)說(shuō)：可以將國內外經(jīng)濟領(lǐng)域軟法的研究結合起來(lái)進(jìn)行比較研究，去粗存精，將國外的先進(jìn)理論放到中國的語(yǔ)境中加以驗證，尋找適合中國的規律性，上文提到的陸寰關(guān)于歐洲消費者保護的新工具——軟法的初步探討當屬此列。
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