淺談涉港澳民事訴訟管轄權沖突
論文關(guān)鍵詞：涉港澳民事訴訟 管轄權 司法協(xié)助
香港、澳門(mén)回歸祖國后，與內地的民事交往不斷擴大，民商事糾紛也日益增多，已越來(lái)越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區際法律沖突核心內容之一的管轄制度存在的一些突出問(wèn)題，更是經(jīng)常困擾著(zhù)有關(guān)的法院和當事人，解決與港澳之間的區際管轄沖突有時(shí)甚至要比解決國際之間的管轄沖突還要復雜和困難。因此，針對此類(lèi)民事糾紛的特定情況，處理時(shí)，在如何確定并適用我國涉港澳民事訴訟程序上存在不少矛盾和需要解決的問(wèn)題，
一、 內地和香港處理涉兩地民事訴訟管轄權沖突的規定
(一)，香港涉外民事訴訟管轄權制度的規定(澳門(mén)略)
1，香港法律將涉外民事管轄權區分為對人訴訟的管轄權和對物訴訟的管轄權。對人訴訟，是指直接針對某一個(gè)人的訴訟，旨在通過(guò)法院責成某人為或不為某項行為。這種訴訟一般只拘束訴訟當事人。根據香港法律的規定，被告身在香港，而法院的起訴文件能在香港送達被告，或被告自愿接受香港法院的管轄權，或在香港以外的地方，而法院根據《最高法院規則》規定，批準將起訴文件于外地送達被告等三種情況下香港法院可就對人訴訟行使管轄權。對于對人訴訟，香港法院是從“有效”原則出發(fā)來(lái)決定自己的管轄權的。
所謂對物訴訟，是指原告請求法院維護其財產(chǎn)權益的訴訟形式。對物訴訟除了拘束訴訟當事人以外，還可以拘束有關(guān)的第三人。對物訴訟主要包括決定物之所有權或其它權利的訴訟、海事訴訟和有關(guān)身份行為的訴訟。其中前兩種對物訴訟也采取按“有效”原則確定法院的管轄權。對關(guān)于身份行為的訴訟，香港法院一般根據當事人的住所地或經(jīng)常居住地是否在香港來(lái)決定它是否具有管轄權。
2，香港的沖突法對國際沖突法和區際沖突法不作區分，所以香港沖突法對涉外民事訴訟管轄權的規定也應當適用于涉大陸民商事案件。此外，根據《基本法》，香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權，包括涉大陸案件。在處理涉大陸民事訴訟管轄權沖突時(shí)，也會(huì )依據上述規則。
(二)，內地關(guān)于涉港澳民商事訴訟管轄權制度的規定
1，涉港澳民事訴訟管轄權的相關(guān)的規定主要體現在最高人民法院的《全國沿海地區涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會(huì )紀要》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《紀要》)和《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件若干問(wèn)題的解答》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《解答》)中。根據《解答》的規定：審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件，在訴訟程序方面按照民事訴訟法關(guān)于涉外民事訴訟程序的特別規定辦理;在實(shí)體方面，按照民法通則第八章涉外民事關(guān)系的法律適用和涉外經(jīng)濟合同法第五章的規定，應適用香港、澳門(mén)地區的法律或外國法律的，可以適用。
根據上述規范性文件的規定，內地法院行使涉港澳民事訴訟管轄權參照涉外訴訟處理。此外，對涉港澳合同案件、侵權案件和離婚案件等實(shí)行特別管轄。(詳見(jiàn)解答的相關(guān)規定，此處不一一分別列舉)
2，肯定平行訴訟，并規定內地訴訟具有優(yōu)先效力。
(1)，平行訴訟，是指相同當事人就同一爭議基于相同事實(shí)以及相同目的在兩個(gè)以上的的國家或地區進(jìn)行訴訟的現象。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》)規定：“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許;但雙方共同參加或者簽訂的國 際條約另有規定的除外。”此外，最高人民法院在《紀要》中也指出，“凡中國法院享有管轄權的涉外、涉港澳經(jīng)濟糾紛案件，外國法院或者港澳地區法院對該案的受理，并不影響當事人就同一案件在我國人民法院起訴，但是否受理，應當根據案件的具體情況決定。”這說(shuō)明我國對于涉外平行訴訟是基本肯定的，并規定國內訴訟具有優(yōu)先效力。對于當事人提起的涉港澳平行訴訟則不加限制。
3，承認協(xié)議管轄。
根據最高人民法院的《解答》和《民事訴訟法》的規定，對于因合同糾紛和物權糾紛(除涉及不動(dòng)產(chǎn)物權的糾紛外)提起的訴訟，雙方當事人可以協(xié)議選擇內地法院行使管轄權;在沒(méi)有協(xié)議的情況下，如果一方向內地法院起訴，另一方應訴，并進(jìn)行實(shí)體答辯的，內地法院也可行使管轄權。這實(shí)際上肯定了涉港澳案件，雙方當事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。
二、 我國現行涉港澳民事訴訟管轄權規定存在的問(wèn)題
(一)，對涉港澳案件的定性比較模糊，不利于糾紛的解決
除了《紀要》和《解答》對涉港澳案件的民事訴訟管轄權做了一些具體規定以外，并沒(méi)有其他的相關(guān)規定。所以，在處理涉港澳民事訴訟時(shí)，往往缺乏必要的法律依據，各地法院各行其是，造成涉港澳案件管轄權的混亂，這就使涉港澳案件的處理存在很大的不確定性。
1，我國內地與港澳地區之間存在著(zhù)不同法域的區際法律沖突，沖突內容不僅涉及社會(huì )主義與資本主義兩種不同的法律性質(zhì)，還涉及到幾大法系之間的差異等，沖突的情況十分復雜，中國內地作為不同的法域，在香港的沖突法上甚至如同一個(gè)“外國”。處理涉港澳案件會(huì )遇到處理涉外案件遇到的全部沖突法問(wèn)題，僅以一個(gè)國家主權為出發(fā)點(diǎn)將涉港澳案件作為域內案件對待，適用域內民事訴訟程序法是完全不現實(shí)的。
2，內地和香港屬于同一主權國家，雖然也存在一定的利益差別，但并不存在根本的利益沖突，管轄權的擴張和爭奪已屬次要。頻繁出現“一案兩審”等管轄權沖突，甚至出現同一事實(shí)和法律關(guān)系不同的裁判結果，將嚴重影響港澳和內地之間的審判權威和雙方互信，加強協(xié)調避免沖突反而顯得十分迫切。在此情形下，顯然不能直接適用涉外民事訴訟程序的規定解決涉港澳案件的管轄問(wèn)題。
(二)目前的相關(guān)規定和受案原則，無(wú)論對港澳當事人還是對大陸方當事人都是不利的。
1，一些具體規定對港澳當事人的特別規定權利義務(wù)分配不均衡，實(shí)際上使港澳當事人受到不公平對待。港澳地區的被告既要承擔國外被告特殊的訴訟義務(wù)，如文書(shū)公證、聘請內地律師等，面對與國外被告在法律了解等方面同樣的困難，卻又不能獲得按國際通例理應享有的較長(cháng)的答辯和管轄權異議期限，直接限制港澳地區的被告行使管轄異議權，是不公平的。
2，目前，內地在確定涉外民事訴訟管轄權時(shí)以“原告就被告”為一般原則，兼采最密切聯(lián)系原則，而香港則以實(shí)際控制為原則，兩地不統一的規定對大陸當事人也是極為不利的。因為涉外民事訴訟管轄權，不僅會(huì )影響到審理該案需要適用的程序法和實(shí)體法，而且會(huì )影響到法院生效判決的承認和執行。按照內地目前這種確定管轄權的原則，如果敗訴方在大陸，其財產(chǎn)一般也在大陸，這類(lèi)判決就容易得到執行;相反，如果敗訴方是香港居民，其財產(chǎn)一般也不在大陸，判決就難以執行。而且，如果香港居民是被告，且爭議標的不在大陸，則法院一般不會(huì )受理。顯然無(wú)論是哪種情況對大陸當事人都極為不利。
(三)現行規定存在著(zhù)一些不明確、不合理之處(以合同糾紛的管轄權依據為例)
1，根據“被告代表機構所在地”行使管轄權。目前大多數國家和國際條約所確認的只有某一訴訟是由于該代表機構直接引起或與其有關(guān)的情況下，才對不在本國的被告依據這一聯(lián)結點(diǎn)行使管轄權。而我國卻沒(méi)有這樣的限制，會(huì )有將“被告代表機構所在地”視為“被告住所地”的嫌疑。
2，規定合同簽定地和合同履行地等術(shù)語(yǔ)缺乏明確的界定。因為兩地的法律對此規定是各不相同的，所以在實(shí)際操作時(shí)就可能因概念的含義模糊而產(chǎn)生分歧。
(四)不加限制地肯定平行訴訟，造成兩地區際管轄權沖突不合理擴大
1，與國內民事訴訟中對待“平行訴訟”的態(tài)度截然對立，與涉港澳案件“不是涉外案件”的定位不協(xié)調。
2，有可能導致當事人“選購法院”，即當事人選擇一個(gè)其認為可能會(huì )作出有利于他的判決或裁決的國家的法院進(jìn)行訴訟，這對被告非常不利，也浪費國家的訴訟資源。
3，內地和港澳之間存在平行訴訟的關(guān)鍵是如何把它控制在一定的范圍內，以避免使兩地的管轄權沖突不必要的擴大。人為地不合理擴大兩地管轄權沖突的范圍，加大解決糾紛的難度和成本，嚴重影響港澳和內地之間的審判權威和雙方互信，也不利于雙方的正常民事交往。
4，實(shí)踐中，一些本來(lái)應由港澳法院管轄的案件，因當事人選擇向內地法院起訴而成為內地法院必須受理的案件，甚至明知沒(méi)有管轄權，也要先行受理，再看是否有被告默認管轄的事由出現。一方面內地法院面臨從送達文書(shū)、調查取證，到法律適用、裁判執行等一系列困難，另一方面與港澳法院爭奪管轄權的跡象明顯，不利于與港澳司法機關(guān)的互信合作，反而可能為一些非正當的起訴開(kāi)方便之門(mén)。
(五)缺乏消極沖突的解決方法
消極的管轄權沖突，是指對同一涉兩地的民商事案件，內地和港澳法院都沒(méi)有管轄權或都以對方 擁有管轄權為由拒絕管轄的情形。這種情況雖然比較少見(jiàn)，但又是客觀(guān)存在的。糾紛當事人無(wú)法通過(guò)司法途徑獲得必要的救濟，顯然不利于對當事人合法權益的保護。
三、涉港澳民事訴訟管轄權沖突的解決方法
(一)，正確定位涉港澳民事訴訟，以司法協(xié)商作為解決民事訴訟管轄權沖突的主要方式。
1，涉港澳案件不同于一般的國內案件。兩地的法律屬于不同的法系，在適用的原則、制度等方面都存在較大的差異。此外，“一國兩制”原則要求內地不能把港澳作為一般的內地省級地區來(lái)看待，港澳法律是和內地法律處于完全平等地位的。我們不能借口港澳屬于中國的主權范圍內，而強行把涉港澳案件作為國內案件來(lái)對待。
2，涉港澳案件也不同于一般的涉外案件。涉外民商事訴訟管轄權沖突的本質(zhì)是利益沖突，包括當事人私人之間的利益沖突和國家之間的公共利益沖突。而內地和港澳屬于同一主權國家，公共利益的沖突并不多見(jiàn)，主要是當事人私人利益方面的沖突。所以，內地和港澳應著(zhù)眼于在“一國兩制”的框架下，以公正、及時(shí)、有效解決糾紛為著(zhù)眼點(diǎn)來(lái)解決管轄權沖突。對涉港澳民事訴訟的這種定位，應作為選擇解決涉港澳民事訴訟管轄權沖突的方式的出發(fā)點(diǎn)。
解決區際民事訴訟管轄權沖突的途徑主要有以下幾種：
(1)各法域分別制定自己的區際沖突法。目前兩地采取的基本上就是這種做法，操作性很強，效果卻沒(méi)有保證。在管轄權沖突方面，各地區之間的理論和規范都不一致，無(wú)法從根本上消除管轄權沖突，而且一個(gè)地區積極協(xié)調管轄權沖突的努力得不到其它地區的支持和配合，將有損雙方的互惠關(guān)系。
(2)制定全國統一的區際沖突法。統一的沖突法能消除當事人“挑選法院”的現象，不涉及兩地的實(shí)體法和程序法，較容易達成一致;能避免沖突法本身的沖突，也使識別問(wèn)題變得簡(jiǎn)單的多;能夠為將來(lái)實(shí)體法的統一奠定基礎。效果應是比較明顯。但目前用來(lái)解決涉港澳民事訴訟管轄權沖突卻不現實(shí)。原因在于，全國人大常委會(huì )只能制定有關(guān)國防、外交和其它按照基本法規定不屬于特別行政區自治范圍內的法律施行于港澳，有關(guān)區際沖突的法規并不在這個(gè)范圍內。而港澳特別行政區的立法機構也沒(méi)有權力制定可適用于兩地的統一的沖突法律。兩地也沒(méi)有共同的最高司法機關(guān)來(lái)通過(guò)司法途徑實(shí)現沖突法的統一。因此，統一立法權的依據不足。
(3)條約方式。在一國之內存在“對等”障礙�！断愀厶貏e行政區基本法》第95條規定，“香港特別行政區可與全國其他地區的司法機關(guān)通過(guò)協(xié)商，依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”。但將“內地其他地區”界定為內地省級地區，由其司法機關(guān)與香港特別行政區司法機關(guān)簽訂協(xié)議，會(huì )過(guò)于煩瑣，難有一致的效果。
(4)，通過(guò)司法協(xié)商方式解決管轄權沖突。從短期來(lái)看應是可行的。原因在于：
首先，兩地管轄權沖突的性質(zhì)決定了應通過(guò)協(xié)商解決沖突。涉港澳訴訟不同于一般國內訴訟，加之兩地沒(méi)有共同的立法機關(guān)和最高司法機關(guān)，無(wú)法直接通過(guò)統一沖突法或統一實(shí)體法的方式解決管轄權沖突;涉港澳訴訟又不同于一般的涉外訴訟，兩地屬于同一主權國家，并不存在根本的利益沖突，再進(jìn)行管轄權的爭奪已不必要。
其次，通過(guò)協(xié)商解決管轄權沖突，不需要兩地的實(shí)體法和程序法發(fā)生大的變化，符合“一國兩制”原則，也比較容易做到。
再次，協(xié)商解決兩地的管轄權沖突具有法律依據。如香港《基本法》對此作了原則性規定，“香港特別行政區可與全國其他地區的司法機關(guān)通過(guò)協(xié)商，依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”。比較可行的做法是由最高人民法院代表內地各級法院，同香港特區政府或終審法院進(jìn)行協(xié)商，達成一致后，在大陸方面，由最高人民法院以司法解釋的方式發(fā)布在內地施行，在香港，由香港特區政府或終審法院以適當的方式頒布在香港實(shí)施。
最后，司法實(shí)踐中有類(lèi)似的先例。最高人民法院《關(guān)于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》，就是最高人民法院和香港特別行政區政府協(xié)商的結果，相應的內容分別在兩地通過(guò)適當的方式實(shí)施。
(二)確定兩地一般的管轄原則——被告住所地法院管轄
香港回歸以后，其原有的“有效原則”在同一主權下作用大大降低。被告住所地作為被告生活關(guān)系的中心，往往與案件具有密切的聯(lián)系，以被告的住所地為行使管轄權的根據有助于被告參加訴訟，有利于保護被告的合法權利，也可以增加對判決的有效性的保障，同時(shí)一個(gè)有效判決的順利執行也同樣符合原告的利益。
(三)一些現有的規定有待規范和明確
內地和香港分屬不同的法系，在法律傳統和法律實(shí)施環(huán)境等方面都有較大的差異，這就決定了兩地在語(yǔ)言表述和法律術(shù)語(yǔ)的使用上存在較大的不同。即使是同一概念，在內地和香港使用時(shí)所具有的含義也可能有很大的差別�，F有規定中存在的含義模糊，容易產(chǎn)生歧義的法律術(shù)語(yǔ)和表述，都需要明確，以免不必要地增大糾紛解決的分歧和難度。
(四)以“一事不再理”和“不方便法院”原則相結合，限制不必要的平行訴訟
1，尊重港澳地區法院的管轄權，限制“平行訴訟”。
平行訴訟會(huì )造成司法資源的浪費，加重當事人的負擔，并導致出現相互矛盾的判決，對法院判決的執行也會(huì )產(chǎn)生極為不利的影響，因此要限制平行訴訟的范圍。平行訴訟的成立一般意味著(zhù)兩地法院均有管轄權，采用受理在先的原則可以適用于解決內地與港澳法院之間的平行管轄問(wèn)題。
2，根據“不方便法院原則”，盡快確立拒絕管轄制度。
涉外民事訴訟程序作為民事訴訟法的一個(gè)組成部分，仍然受民事訴訟法基本原則的指導。當產(chǎn)生區際民事管轄權沖突時(shí)，依據“兩便”原則確定法院的管轄，不僅有利于保護當事人的利益，同時(shí)也便利法院司法。如果先受理的法院和該案件聯(lián)系密切，比較適合審理，并能夠作出及時(shí)、公正的判決的話(huà)，另一地區的法院就不再受理;但如果先收到當事人起訴的法院雖有管轄權，但與該案聯(lián)系并不密切，或因其他原因不適合審理該案的，該法院可以拒絕受理，而告知當事人向另一地區的方便法院起訴。
長(cháng)期以來(lái)，“不方便法院原則”已在香港的司法實(shí)踐中被廣泛采用，也獲得澳門(mén)地區法院的認可。我國內地法院也成功適用過(guò)。如果我國正式確立“不方便法院原則”為決定涉港澳民商事管轄權的一項重要制度，會(huì )促使香港和澳門(mén)也將“不方便法院原則”適用于香港地區與我國內地的民商事案件，從而有效解決涉港澳民事訴訟管轄沖突。
(五)增加必要管轄法院的規定
解決管轄權的消極沖突，除了增加確定管轄權的連接因素和彈性管轄依據外，也有必要從制度上給以正面的規定，即規定必要管轄法院。當內地法院沒(méi)有管轄權，而原告不向內地法院起訴又明顯沒(méi)有其他法院可以提供司法救濟時(shí)，與案件有足夠聯(lián)系的內地法院可以行使管轄權。
(六)根據意思自治原則，尊重當事人之間的管轄協(xié)議，“當事人約定優(yōu)先”。
尤其適用于合同糾紛引起訴訟的涉港澳案件。但又必須指出，其合同雙方當事人只能選擇內地或香港(澳門(mén))兩地中的法院，不能協(xié)議選擇任何外國法院管轄。這是維護國家主權的原則和做法。而且不得違反民訴法對級別管轄、專(zhuān)屬管轄及已訂有仲裁條款不得再協(xié)議選擇法院管轄的有關(guān)規定。否則，協(xié)議選擇管轄無(wú)效。
四，涉港澳民事訴訟管轄權異議的處理。
1，《民事訴訟法》第38條可以作為提出涉港澳民事訴訟管轄權異議的根據。問(wèn)題在于，管轄權異議的處理結果僅有兩種，不成立的裁定駁回，成立的則只能“裁定將案件移送有管轄權的人民法院”，這里的“人民法院”顯然不包括港澳地區的法院，這就使得主張案件應由港澳法院管轄的當事人面臨于法無(wú)據的困境。
2，對于異議成立內地法院不行使管轄權的案件可以裁定駁回起訴。由于《民事訴訟法》第38條規定的處理方式均不適用于管轄權異議成立而內地人民法院不行使管轄權的情形，筆者認為對這一情形的處理應采用駁回原告起訴的方式。一般而言，法院受理案件的條件之一就是受訴法院享有管轄權，既然受訴法院沒(méi)有或不便行使管轄權而又無(wú)權將案件移送其它法院，駁回起訴也就成為唯一恰當的選擇了。
五，結語(yǔ)。
管轄權沖突是基本問(wèn)題中的基本問(wèn)題。它既關(guān)系到司法主權問(wèn)題，又涉及到實(shí)體法律的適用和法院判決能否得到承認和執行，同時(shí)也是任何一個(gè)民商事案件程序中都要首先解決的問(wèn)題。內地與港澳都有涉及外國的民事訴訟所適用的程序規則，但均未制定或完善審理區際案件的程序規則。由于內地和港澳解決涉外民事案件的相關(guān)實(shí)體法和程序法都存在著(zhù)較大的差異，對于當事人而言，同一糾紛選擇在內地進(jìn)行訴訟或在香港進(jìn)行訴訟，可能會(huì )有不同的結果，這種情況下，出現“挑選法院”和“一事兩訴”等現象就難以避免。這些沖突的存在，會(huì )對內地和香港之間正常的民商事交往產(chǎn)生不利影響，大而言之將會(huì )影響到“一國兩制”在香港的實(shí)施效果和香港的繁榮與穩定。所以，認真探討兩地之間民事訴訟管轄權方面存在的沖突，進(jìn)而提出有效的解決方法，就顯得非常必要。
參考書(shū)目：
1，《我國內地與香港特別行政區關(guān)于涉外民事管轄權的比較》，《當代法學(xué)》，朱志晟。
2，《涉港澳民事訴訟管轄問(wèn)題》，《中國律師》，于寧杰。
3，《內地與香港民事訴訟管轄權的沖突及解決方法》，《江淮論壇》，胡宜奎。
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