試析刑法的謙抑性
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論文摘要 隨著(zhù)世界文明化的進(jìn)程不斷發(fā)展，刑法正在朝著(zhù)寬容化的大方向逐漸發(fā)展，但是由于我國傳統刑罰思想的影響，嚴刑峻法的陳舊思想仍然占據著(zhù)很多人的思想。隨著(zhù)我國社會(huì )的現代化發(fā)展不斷深入，對刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的謙抑和寬容已經(jīng)被越來(lái)越多的人所接受。
論文關(guān)鍵詞 刑法 謙抑性 寬容化
一、刑法謙抑性的本質(zhì)
刑法謙抑性這一名詞最早是由日本傳入我國的刑法學(xué)術(shù)界的，日本的學(xué)者也是最早對刑法謙抑性的內涵作出界定的，他們認為刑法的謙抑性應該包含三個(gè)方面的含義：補充性、不完整性以及寬容性。而在我國的刑法學(xué)術(shù)界，人們普遍認為刑法的謙抑性含義是：從刑法發(fā)揮作用的范圍以及使用刑法的必要性著(zhù)眼，注重刑法的最后手段性。
而刑法謙抑性的本質(zhì)就是對刑法介入社會(huì )的程度進(jìn)行確定，簡(jiǎn)單來(lái)講就是怎樣在國家和人民之間進(jìn)行權力的劃分，從而尋求一個(gè)平衡點(diǎn)，最終使國家和人民都可以享受刑法帶來(lái)的權利。人們將自身的刑罰權利交予了國家，這為數眾多的自由匯集在一起就構成了國家的懲罰權，另外其他的任何東西都屬于擅權，也就產(chǎn)生了明顯的不公平性。簡(jiǎn)單來(lái)講就是說(shuō)公民在這一范圍內的任何活動(dòng)都是自由安全的，但是如果跨越了這一界限，那么公民就會(huì )受到國家應有的懲罰，從而保證大多數公民的利益不受侵害。國家和公民就好像站在天平的兩端，而刑法就處在天平的中間，如果偏向國家一面，那么國家的權利就會(huì )擴大，而刑法就會(huì )表現的太過(guò)強硬。如果偏向公民一面，那么公民的權利就會(huì )放寬，刑法就會(huì )表現的過(guò)于軟弱。當前在謙抑性的大背景下，人們往往過(guò)分的要求對刑法的克制，從而忽視或者扭曲了刑法應該起到的積極作用。當前社會(huì )的各種風(fēng)險因素越來(lái)越多，適當的保持刑法一定的張力，對刑法進(jìn)行積極和長(cháng)遠的調整控制，是一種較為理性和務(wù)實(shí)的選擇。
從上述來(lái)看，我國刑法謙抑性的本質(zhì)實(shí)際上應該表示為刑法的補充性，也就是說(shuō)刑法的謙抑性要求刑法應該有所為和有所不為。簡(jiǎn)單來(lái)講就是指當其他一些手段可以對社會(huì )進(jìn)行調控時(shí)，刑法就不需要動(dòng)用，但是當其他手段無(wú)法對社會(huì )進(jìn)行有效的調控時(shí)，這時(shí)就需要動(dòng)用刑法來(lái)進(jìn)行控制。隨著(zhù)刑法謙抑性在我國的不斷發(fā)展和提倡，我國傳統的重刑主義思想得到了有效地控制，這對于我國法律而言有著(zhù)歷史性的意義，同時(shí)刑法的謙抑性與我國當前保障人權、寬嚴結合的刑事政策相符合。在這里需要指出的是，刑法謙抑性的另一層含義很容易被人們所忽視，那就是刑法需要在其他手段無(wú)法對社會(huì )進(jìn)行調控時(shí)，發(fā)揮自身應該具備的作用，一味的遵循謙抑，使刑法太過(guò)軟弱的做法也是不能采用的。
二、對刑法謙抑性的認識誤區
第一，我國刑法的主要任務(wù)是實(shí)現無(wú)犯罪化，有的人持有這樣的觀(guān)點(diǎn)，那就是犯罪謙抑，謹慎對待犯罪和盡量避免犯罪。也就是說(shuō)在立法和司法程序中，對犯罪的定性應該持謹慎的態(tài)度，能不定性為犯罪的就應該盡量避免，能不進(jìn)行定罪處罰的就應該避免定罪。
第二，刑罰改革應該朝著(zhù)非刑罰的方向發(fā)展。隨著(zhù)謙抑性的不斷深入人心，非刑罰化的觀(guān)點(diǎn)在我國也逐漸盛行，有的人認為應該設立免刑制度和通過(guò)非刑事制裁措施等方法來(lái)對刑罰的功能進(jìn)行彌補，從一個(gè)側面上限制刑罰的應用范圍。
第三，盡量實(shí)行對被告人有利的刑法解釋。特別是一些特殊案件的處理過(guò)程中，如果現行的立法中無(wú)法得到適合的結論時(shí)，應該遵循謙抑性的原則，這種做法容易給人一種錯誤的感覺(jué)，那就是所有的案件都能夠利用謙抑性而獲得理想的結論。此外，還有的人認為，如果出現上述那種刑法適用中無(wú)法得到合適解釋的你難問(wèn)題時(shí)，應該將這一因素轉換成為有利于被告的因素，并作出相應的有利于被告判罰的結果。
三、刑法謙抑性的基礎
在當今的社會(huì )中，刑法可以看做是社會(huì )統治的一種重要手段和工具，那么為什么還需要保持刑法的謙抑性?刑法指定的目的就是為了對犯罪行為進(jìn)行制裁，但是如果刑法出現不適用的現象，會(huì )不會(huì )成為一部“死法”?這些問(wèn)題都關(guān)系到刑法謙抑性的基礎問(wèn)題。
(一)刑法謙抑性的哲學(xué)基礎
首先，刑法是人們?yōu)榱吮Ｕ献陨砝娑贫ǔ鰜?lái)的，它的首要任務(wù)就是要為人民服務(wù)。具體到現在我們民主和法制的社會(huì )中，刑法只有充分的保證多數人的權利和利益才有它存在的實(shí)際意義，但是如果刑法無(wú)法保證多數人的權利和利益，那么刑法也就失去了它存在的價(jià)值，它的使用也會(huì )受到多方面的限制，國家的刑罰權也必然受到相應的限制，因此，刑法應該在國家和公民之間尋求一種平衡。其次，當發(fā)生犯罪后，就需要通過(guò)刑法來(lái)解決，但是刑法的使用前提是事實(shí)清楚，不存在任何爭議。從人的認知角度來(lái)看，法官在一定的條件下不可能真正清楚的認識到事實(shí)的真相，所以在這種情況下，應該遵循刑法的謙抑性原則，這樣就會(huì )實(shí)現不冤枉好人的目的，雖然這種方式可能會(huì )使一些壞人得到不公正的判處，但是這種方式也不會(huì )造成既冤枉好人，又縱容壞人的情況出現。
(二)刑法謙抑性的法律基礎
首先，刑法的謙抑性與我國法律基本的罪刑法定原則有著(zhù)較多的共同性，罪刑法定這一原則的基礎就是要求人的行為是否是犯罪，以及應該受到怎樣的刑罰，都必須是建立在刑法存在的基礎上，這一原則要求法律禁止采取事后法以及采取類(lèi)推的解釋等，而且對刑法的內容提出了適當和正當的要求，也就是刑法謙抑性中所說(shuō)的禁止刑法處罰不當的行為，從這些我們都可以看出刑法的謙抑性與罪刑法定的原則有著(zhù)異曲同工的作用。
其次，我國罪刑法定原則的最初目的是為了對國家采取刑罰權的限制，這與刑法的謙抑性有著(zhù)明顯的共同點(diǎn)。刑法不管是對個(gè)人還是對國家都應該是公正平等的，而罪刑法定的原則就是為了使擁有巨大權力和資源的國家與地位和力量非常懸殊的個(gè)人二者之間產(chǎn)生一種公平的平衡，這一原則明確國家的權利使用限制，使刑法維持自身的謙抑性，從而限制國家隨意使用自身的刑罰權利，只有這樣才能夠充分保證國家和個(gè)人的權利和義務(wù)之間相互平衡，從而在利用刑法打擊犯罪的同時(shí)，保護公民自身合法的權益不被侵害。
最后，刑法最終的實(shí)現效果就是刑罰的產(chǎn)生，而刑罰必然給接受刑罰的人帶來(lái)一定的痛苦，所以，如果使用中出現微笑的偏差，都可能給個(gè)人和社會(huì )帶來(lái)巨大的影響，從這一層面上來(lái)看，刑法必須保持謙抑性。
(三)刑法謙抑性的現實(shí)基礎
刑法制定的最初目的就是為了保證公民和社會(huì )的權益不會(huì )被任何犯罪行為的損害，但是刑法也并不是簡(jiǎn)單的為了對犯罪分子進(jìn)行處罰，如果能夠實(shí)現公民和社會(huì )的權益在不適用刑罰的前提下得到保障，那么不采取刑罰行為是一種最為合適的結果。隨著(zhù)社會(huì )的進(jìn)步，刑法正在朝著(zhù)從重到輕再到無(wú)的方向發(fā)展，對于那些對社會(huì )和個(gè)人利益不產(chǎn)生危害的行為正在逐步被剔除犯罪的范疇，與此同時(shí)，人們的自由和權利得到了越來(lái)越廣泛的重視和尊重，從這一角度來(lái)看，實(shí)現刑法的謙抑性也有著(zhù)巨大的現實(shí)意義和作用。隨著(zhù)我國法律的發(fā)展，公民的自由、尊嚴和生命的法律重視程度越來(lái)越高，刑罰中的死刑判處被越來(lái)越嚴格的限制，一些對社會(huì )危害較小的犯罪行為處罰上也在朝著(zhù)更加人性化的方向發(fā)展，而且從社會(huì )角度上來(lái)看，整個(gè)社會(huì )對一些違法犯罪行為也展示出了更大的寬容性，上述這些都是刑法謙抑性實(shí)施和發(fā)展的現實(shí)基礎。
四、刑法謙抑性的具體要求
(一)刑法謙抑性對刑事立法的要求
在我國法律中的刑事立法中，其最重要的任務(wù)就是對犯罪和非犯罪進(jìn)行嚴格的劃分，有哪些行為在原來(lái)屬于犯罪，而現在不屬于犯罪。在刑事立法過(guò)程中，應該堅持以下幾點(diǎn)來(lái)保證刑法謙抑性。
1.只有發(fā)生侵害時(shí)，才會(huì )產(chǎn)生犯罪。也就是說(shuō)如果行為沒(méi)有親海盜其他人或國家和社會(huì )的利益時(shí)，就不能定性為犯罪行為，而且這種侵害必須造成了嚴重的后果，使社會(huì )無(wú)法容許，比方說(shuō)成年人之間的通奸行為、不公開(kāi)的賣(mài)淫行為等就不應該用犯罪來(lái)定性。
2.刑法不應用于一些稀奇的行為，即使這種行為對他人的利益造成了侵害，但是由于這一行為極為稀奇，那么這種行為也不應該被定性為犯罪。因為，刑法最重要的特點(diǎn)就是適用性，刑法中如果出現那些極為稀奇、可能永遠不會(huì )被應用到實(shí)際案例的法律條文也就失去看刑法的意義，而且對于這些行為，適用刑法后并不一定能夠收到好的效果和獲得社會(huì )的認同。比方說(shuō)，利用銀行的自動(dòng)取款機出現錯誤來(lái)盜取現金的行為就不應該采用刑法來(lái)定性為盜竊罪，因為這一事件和行為發(fā)生的幾率非常小，如果利用刑法來(lái)進(jìn)行處理，那么就無(wú)法達到刑法的一般預防目的。
3.生活中出現的一些較小的案件并不適用于刑法，刑法的主要針對對象是那些造成重大利益和權利侵害的犯罪行為，前面所說(shuō)的小案件應該由其他的具體法律管控，比方說(shuō)民法、行政法等。
4.刑法不應處理那些沒(méi)有最終確定的案件。在司法處理過(guò)程中，那些界限不易確定和存在爭議的行為，不能將其劃分為犯罪，如果簡(jiǎn)單的將其定性為犯罪，那么刑事司法中將會(huì )出現極大的混亂場(chǎng)面。
(二)刑法謙抑性對刑事司法的要求
1.刑法中各種具體條文和規定必須按照嚴格、謹慎的方式進(jìn)行解釋?zhuān)瑖栏窠闺S意對其進(jìn)行擴大化的解釋?zhuān)绕涫悄切┎扇☆?lèi)推方式的解釋更應極力的避免。
2.在確定刑法適用性和對其進(jìn)行解釋時(shí)，應該遵循有利于被告的原則，當犯罪和非犯罪不能確定時(shí)，應判定為無(wú)罪，當不能確定重罪或輕罪時(shí)，應該判定為輕罪。
3.在遵循法律的前提下，如果利用其他的法律可以解決的行為案件，就不應該采用刑法來(lái)進(jìn)行定性，而那些可以利用其他方式替代的處罰就應該盡量避免使用刑罰。
(三)刑法謙抑性對刑事政策的要求
在進(jìn)行刑事政策的制定和執行時(shí)應該注意的是，犯罪是社會(huì )中存在的一種普遍現象，它的產(chǎn)生有多種多樣的原因，要想真正消除犯罪，就必須要消除犯罪發(fā)生的原因，而刑法并不是處理犯罪的唯一方法，因此那些情節較輕的犯罪盡量不要動(dòng)用刑罰，在使用刑罰的過(guò)程中也應該配合其他的處理方法，這也是我國構建和諧社會(huì )的必然要求。
總之，刑法的謙抑性主要表現是在對犯罪的定性以及刑罰的輕緩上，而且刑罰中盡量避免重刑的出現，采取更加人性化和人道主義的處罰方式，這也體現出了我國根本的刑事處罰政策。
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