商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)立法研究

商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)立法研究 中間業(yè)務(wù)已經(jīng)成為與負債業(yè)務(wù)、資產(chǎn)業(yè)務(wù)并列的商業(yè)銀行三大支柱業(yè)務(wù)。對之投以極大的法律關(guān)注實(shí)不為過(guò)。而法律關(guān)注的起點(diǎn)則是立法。

　　一、我國商業(yè)銀行中間立法的現狀

　　1、相關(guān)立法較多，但針對性立法較少

　　有關(guān)中間業(yè)務(wù)的立法除了我們熟悉的針對中間業(yè)務(wù)的專(zhuān)門(mén)性立法——2001年制定的《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“規定”）之外，尚有法律、行政法規、部門(mén)規章等多部法律法規涉及此間題。例如，《合同法》中有關(guān)于融資租賃的規定，中國人民銀行頒布的《支付結算辦法》、《國內信用證結算辦法》等規章。

　　2、針對傳統中間業(yè)務(wù)的立法較多，對新型中間業(yè)務(wù)的規范立法較少

　　由于我國對金融安全的高度重視，以及傳統行政管理力量的強大，關(guān)于傳統中間業(yè)務(wù)方面的規章制定得較多。突出表現為支付結算類(lèi)規章繁多。而我國新型中間業(yè)務(wù)開(kāi)展的時(shí)間較晚，種類(lèi)也較少，因此，相關(guān)的立法也就較少。

　　3、眾多法律規范之間缺少協(xié)調，相當一部分規范較為陳舊

　　把中間業(yè)務(wù)作為一個(gè)整體法律調整對象來(lái)看，對其調整的規范分屬法律、行政法規和部門(mén)規章等不同層級的法律淵源和民商法、金融法等不同的法律部門(mén)。其中的級別沖突、理念沖突以至具體規范的沖突比比皆是。同時(shí)，很大一部分規范性文件出臺的年代久遠，也未作及時(shí)修改，面對飛速發(fā)展的金融創(chuàng )新，已然力不從心。

　　4、禁止性規范較多，對金融創(chuàng )新的制約太大

　　中間業(yè)務(wù)的法律規章（已經(jīng)頒布的）大多存在規范制定過(guò)于嚴格，制約過(guò)于嚴厲的特征。頒布的中間業(yè)務(wù)規章名為法律規章，精神實(shí)質(zhì)是行政管理的具體化、明確化和形式法制化。在中國向市場(chǎng)經(jīng)濟轉軌，金融改革逐步深化的過(guò)程中，這樣的指導或許是必要的，但從長(cháng)久計，這種狀況應該改變。

　　5、中間業(yè)務(wù)立法的國際化程度不高

　　我國的中間業(yè)務(wù)立法，大多是滿(mǎn)足于國內金融監管的需要，與國際接軌的程度較低。針對中間業(yè)務(wù)的國際慣例發(fā)展很快，眾多的慣例相繼形成，并為多數國家所接受。例如，UCP500，ISP98等等。這些慣例業(yè)已成為銀行從事國際業(yè)務(wù)的指南。而目前國內立法中，只有《國內信用證結算辦法》是參照UCP500的要求進(jìn)行的對應立法。

　　6、相關(guān)的準立法——司法解釋的滯后

　　中國成文法的法律傳統決定了司法解釋在法律適用上的重要地位。綜觀(guān)我國民商事領(lǐng)域的執法環(huán)境，有關(guān)的司法解釋數不勝數，推陳出新的速度也很快。但在中間業(yè)務(wù)領(lǐng)域的司法解釋卻屈指可數，且僅有的司法解釋也只是針對業(yè)務(wù)中某一方面的具體問(wèn)題說(shuō)明，而不是全面的法律適用的規定。例如，針對信用證方面的司法解釋?zhuān)�目前只有《最高人民法院關(guān)于人民法院能否對信用證開(kāi)證保證金采取凍結和扣劃措施問(wèn)題的規定》。

　　二、造成目前立法現狀的原因分析

　　造成目前中間業(yè)務(wù)立法現狀的原因可以從兩個(gè)方面來(lái)分析。一是金融實(shí)踐——中間業(yè)務(wù)本身的現狀。二是金融立法的指導思想。

　　中國商業(yè)銀行目前開(kāi)展的中間業(yè)務(wù)大多還是傳統的類(lèi)型——中介服務(wù)類(lèi)，其科技附加值不高，金融風(fēng)險性不大。因此，立法者對此立法規范的愿望并不強烈。這就是中國目前中間業(yè)務(wù)立法較少的原因，當然，由于立法較少，相應的司法解釋也就不可能多。因為，法院不可以越俎代庖，對沒(méi)有立法的“法律法規”進(jìn)行司法解釋。

　　由于金融運行的規律性強，金融立法的技術(shù)要求高，專(zhuān)家立法就成為必然的要求。但是，專(zhuān)家立法的缺陷也是不言而喻的。由專(zhuān)家制定的法律法規往往就是對相應的調整對象的重現和敘述，缺乏法律所應有用語(yǔ)的準確性和邏輯的嚴密性。當專(zhuān)家立法和行政力量相融合后，順理成章地造就了我國中間業(yè)務(wù)法律法規的“行政辦事指南”的面孔。

　　中國經(jīng)濟轉軌、金融改革仍在繼續的現狀也是造成目前中間業(yè)務(wù)立法數量少、規范力度大，與國際接軌差的原因。隨著(zhù)中國改革進(jìn)程的加速，這一狀況必將得到改變。十屆人大通過(guò)了國務(wù)院的機構改革方案，新成立了“中國銀行業(yè)監督管理委員會(huì )”（簡(jiǎn)稱(chēng)“銀監會(huì )”）。銀監會(huì )的成立必將對商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的監管提出新的要求，進(jìn)行相應的立法。

　　三、中國商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)立法中應該關(guān)注的幾個(gè)問(wèn)題

　　1、明確立法思想

　　在中國的金融立法進(jìn)程中，存在明顯的階段性沖刺立法和立法重點(diǎn)不勻的現象。在80年代初期的金融改革中，中國新金融體制的建立主要依靠的是行政力量。在95年以后的一段時(shí)間，中國金融立法突飛猛進(jìn)，制定了中國人民銀行法、商業(yè)銀行法等一大批金融基本法律。在2001年前后，應對入世要求，中國又針對外資金融方面進(jìn)行了相應的立法和修法�？赡苷�是由于金融立法的“大事”太多，中間業(yè)務(wù)的立法很難有暇顧及。于2001年6月21日以“暫行規定”面目示人的第一部較為全面規范商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的規章姍姍來(lái)遲。在銀行的競爭轉向中間業(yè)務(wù)的競爭的時(shí)候，有關(guān)中間業(yè)務(wù)的金融立法步伐著(zhù)實(shí)應該加快了。

　　2、注意與傳統業(yè)務(wù)之間的協(xié)調性

　　中間業(yè)務(wù)與傳統的資產(chǎn)業(yè)務(wù)、負債業(yè)務(wù)并列為銀行的三大業(yè)務(wù)。但是中間業(yè)務(wù)與傳統業(yè)務(wù)的法律區分并不能割斷他們之間的事實(shí)上的聯(lián)系。從形式上看，中間業(yè)務(wù)列于資產(chǎn)負債表外，而資產(chǎn)負債業(yè)務(wù)列于表內。但是，多數中間業(yè)務(wù)，尤其是作為金融創(chuàng )新產(chǎn)物的新鮮的中間業(yè)務(wù)與傳統業(yè)務(wù)有著(zhù)本質(zhì)的聯(lián)系，或是傳統業(yè)務(wù)的延伸，或與傳統業(yè)務(wù)結合。因此，將他們在立法上完全分開(kāi)是不可取的。

　　注意與傳統業(yè)務(wù)的協(xié)調還應該注意立法形式上的協(xié)調。對銀行傳統業(yè)務(wù)的特別關(guān)注是我國的特點(diǎn)，相關(guān)的立法較多，且級別較高。例如，負債類(lèi)業(yè)務(wù)中有《儲蓄管理條例》，資產(chǎn)類(lèi)業(yè)務(wù)中有《借款合同條例》、《貸款通則》等。同為金融業(yè)務(wù)種類(lèi)，但法律上的關(guān)注程度迥然不同。在今后的立法中，應該注意平衡協(xié)調。

　　3、注意與國際慣例的接軌

　　當今世界已是一個(gè)經(jīng)濟全球化的時(shí)代，一國的金融體系已經(jīng)成為國際金融體系的組成部分。因此，立法當局的立法活動(dòng)必須著(zhù)眼于世界，在充分考慮國際慣例的前提下，制定出維護本國經(jīng)濟利益，保障國內金融體系穩定的金融法律法規。目前，中間業(yè)務(wù)類(lèi)的國際立法和國際慣例主要有：國際信用證統一慣例（UCP500）、國際托收統一規則等。有些慣例正在形成之中，我們應該密切關(guān)注其發(fā)展動(dòng)向，及時(shí)合理地吸收到國內立法中來(lái)，不要犯立法一旦完成就落后了的錯誤。

　　4、注意監管的尺度，處理好監管和服務(wù)的關(guān)系

　　從中間業(yè)務(wù)的性質(zhì)來(lái)看，其屬于金融業(yè)務(wù)的范疇。在法律上看來(lái)，本屬于私法自治的領(lǐng)域，公法的干預應該盡可能的少。但由于金融業(yè)的特殊性，公法的干預在各國都是普遍的現象。但在全球金融管制放松的趨勢下，我國的中間業(yè)務(wù)立法應該把握好干預的度，尋求金融監管和服務(wù)金融、促進(jìn)金融業(yè)發(fā)展，提升我國金融競爭力之間的平衡。

　　中間業(yè)務(wù)立法的基調應定為金融業(yè)務(wù)監管法，但監管應該是宏觀(guān)上的監管、程序上的監管，具體的業(yè)務(wù)監管應交給銀行業(yè)協(xié)會(huì )或銀行自身，以行業(yè)規范或銀行內部自控制度的方式進(jìn)行。當然，在這一過(guò)程中，法律可賦予監管當局一定的指導職能、監管當局也可以以行政指導的方式協(xié)助銀行完善相關(guān)的制度。一定要樹(shù)立這樣一個(gè)指導思想，監管是為了規范，規范是為了發(fā)展。如果監管的結果是束縛了銀行時(shí)發(fā)展，那這樣的立法是失敗的。

　　5、注意立法的體系化，協(xié)調法律法規之間的關(guān)系

　　立法的散亂會(huì )導致法律之間的沖突加劇和法律適用上的困難。在金融法律立法之初，很多情況是應急立法和專(zhuān)項立法，立法中的偏頗在所難免。但是，在社會(huì )關(guān)系發(fā)育成熟之后的立法，應該注意立法的體系化和協(xié)調性。在十屆人大通過(guò)國務(wù)院機構改革方案，成立銀監會(huì )之后，相應的金融法律肯定要作修改。

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