勞動(dòng)爭議上訴狀
上訴人(原審原告)：張某某，男， 1976年5月2日出生 身份證號：2103051976050**** 住址：北京朝陽(yáng)區**苑三區*樓*門(mén)*號，電話(huà)：1393219**** 被上訴人(原審被告)：北京**計算機有限公司 住所地：北京市海淀區**路**號*棟3203 法定代表人：王某某，董事長(cháng) 聯(lián)系電話(huà)：010-8815****
案由：勞動(dòng)爭議
上訴請求：
一、請求撤銷(xiāo)(2010)海民初字第83**號民事判決書(shū);
二、請求判決被上訴人向上訴人支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟補償金86170元及50%額外經(jīng)濟補償金;
三、判決被上訴人向上訴人支付拖欠的加班工資21000元及25%的經(jīng)濟補償金;
四、本案一、二審訴訟費由被上訴人承擔。
事實(shí)與理由：
上訴人不服北京市海淀區人民法院2010年10月9日作出的(2010)海民初字第83**號民事判決書(shū)，特向北京市第一中級人民法院提起上訴。 一審法院對本案事實(shí)認定不清，證據不足，適用法律錯誤，應當撤銷(xiāo)其作出的判決書(shū)，依法改判，支持上訴人的上訴請求。
理由如下：
一、一審法院對是否存在拖欠加班費的事實(shí)認定不清，證據不足，適用法律錯誤，且對舉證責任的分配錯誤，請求二審法院改判。 被上訴人在勞動(dòng)仲裁答辯書(shū)中徹底否認上訴人存在加班及其拖欠加班費的事實(shí)。后在上訴人出示的加班證據面前無(wú)可辯駁時(shí)，竟又將上訴人2009年的年終獎狡辯成“加班費”。一審法院在被上訴人未依法提供有效證據證明其已按時(shí)足額支付加班費的情況下，錯誤認定支付加班費的事實(shí)，并將舉證責任強加給上訴人，違反法律法規規定，請求二審法院依法改判。事實(shí)與依據如下： 上訴人在職期間經(jīng)常加班，而被上訴人并沒(méi)有依法支付加班費。本案中，上訴人已經(jīng)極盡可能收集了證明自己存在加班事實(shí)的證據(如果沒(méi)有這些證據，恐怕被上訴人到二審還會(huì )否認上訴人存在加班的事實(shí))。除上訴人提交的公證書(shū)所列的加班時(shí)間外，上訴人在其他時(shí)間也需經(jīng)常加班，被上訴人處均有記錄(從上訴人提交的加班證據能夠看出，被上訴人對上訴人加班的情況是有記錄的。被上訴人在仲裁階段也已承認上訴人存在包括周末在內的加班的事實(shí)，但其并未提供已調休及支付加班費的有效證據。詳見(jiàn)《仲裁裁決書(shū)》第2頁(yè)第三段第5行)。上訴人每月的工資明細也能夠證明，被上訴人并未依法支付上訴人加班費，但被上訴人卻始終拒絕向法院提供由其掌握并足以查清本案事實(shí)的關(guān)鍵證據。 根據《北京市工資支付規定》第9條、第13條規定，用人單位應當按月支付勞動(dòng)者工資，并且應當編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。工資支付記錄表應當主要包括用人單位名稱(chēng)、勞動(dòng)者姓名、支付時(shí)間以及支付項目和金額、加班工資金額、應發(fā)金額、扣除項目和金額、實(shí)發(fā)金額等事項。同時(shí)根據《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第6條、《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第6條規定，對減少勞動(dòng)報酬的爭議事項由用人單位負舉證責任;與加班費爭議相關(guān)的工資記錄、考勤記錄等屬于用人單位掌握的證據，依法應由用人單位承擔舉證責任;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。
本案中，上訴人已經(jīng)證明了自己存在加班的事實(shí)，根據前述等法律法規之規定，被上訴人應當就其是否已經(jīng)足額發(fā)放了加班費的事實(shí)進(jìn)行舉證。被上訴人于2009年1月22日向上訴人支付的17836元，系上訴人2009年春節的獎金，而不是被上訴人在一審辯稱(chēng)的2008年“加班費”。對于該費用到底是屬于加班費還是獎金，被上訴人應當提供足夠的證據進(jìn)行證明。其不能向法院提供充分有效的證據證明其主張的，應當依法承擔不利后果，即該獎金不能被肆意認定為是“加班費”(仲裁裁決也因被上訴人沒(méi)有提供有效證據證明其主張，而未采信被上訴人關(guān)于該獎金包含加班費的主張)。一審法院不能僅依據被上訴人口頭稱(chēng)已經(jīng)支付了加班費，而不查清事實(shí)、忽略證據，并罔顧法律規定、枉法判決駁回上訴人的訴求。 若所有法院都如一審法院不顧法律規定，只要用人單位隨便拿一筆已支付的獎金就能夠洗脫自己拖欠加班費的違法行為，并剝奪勞動(dòng)者依據《勞動(dòng)合同法》第38條、46條之規定獲得經(jīng)濟補償金的權利。
那么，用人單位就會(huì )更肆無(wú)忌憚地違法，既可不依法支付加班費，也無(wú)須向法院提交依法應由其提交的工資支付憑證等證據。前述所有法律的規定也就毫無(wú)現實(shí)意義，這也違背了《勞動(dòng)合同法》等法律法規的立法本意。 綜上，請求二審法院依照法律法規規定，嚴格恪守法律對用人單位舉證責任的要求，在被上訴人沒(méi)有充分有效的證據證明已向上訴人及時(shí)足額支付了加班費的情況下，應當撤銷(xiāo)一審判決，依法支持上訴人的上訴請求。
二、一審法院對被迫解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償金的年限及離職前12個(gè)月月平均工資標準計算均有錯，請求二審法院改判。 根據《勞動(dòng)合同法》第38條規定，只要用人單位存在“未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬”的行為，勞動(dòng)者即可依據該規定提出解除勞動(dòng)合同，并依法獲得被迫解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償金。
而根據本案審理情況可知，被上訴人并沒(méi)有依照法律規定，按月及時(shí)足額向上訴人支付加班工資(被上訴人在一審庭審中稱(chēng)：其公司加班工資為年度發(fā)放)。因而，上訴人依據該法第38條之規定解除勞動(dòng)合同，可以依據第46條之規定要求支付經(jīng)濟補償金。但一審法院對上訴人應得經(jīng)濟補償金計算標準及工作年限計算錯誤，請求二審法院依法改判，理由如下：
1、2009年11月5日，上訴人因被上訴人存在《勞動(dòng)合同法》第38條規定之情形，而被迫通知用人單位解除勞動(dòng)合同。根據《勞動(dòng)合同法》第47條規定，經(jīng)濟補償金應從2003年12月8日上訴人入職之日起開(kāi)始計算，而不是從2006年續訂勞動(dòng)合同起計算。請求二審法院依法查明，并支持上訴人的請求。
2、根據《勞動(dòng)合同法》第47條規定，計算經(jīng)濟補償金的月工資標準是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。同時(shí)，根據《關(guān)于工資總額組成的規定》第4條規定，勞動(dòng)者工資包括勞動(dòng)者的工資、獎金、津貼和補貼、加班加點(diǎn)工資、特殊情況下支付的工資。上訴人離職前12個(gè)月工資包括12個(gè)月標準工資9000元/月及兩項獎金17836元+4674元，合計130504元，即上訴人離職前12個(gè)月平均工資為10876元/月。一審法院僅以上訴人標準工資9000元/月計算上訴人被迫解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償金，屬于對上訴人工資總額的認定錯誤，請求二審法院依法改判。依照上訴人離職前12個(gè)月平均工資10876元/月，計算上訴人被迫解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償金。 綜上，一審法院罔顧事實(shí)與法律規定，在被上訴人未能提供有效證據證明其主張或反駁上訴人主張的情況下，枉法判決，損害了上訴人的合法權益。請求二審法院依法撤銷(xiāo)一審判決，支持上訴人的上訴請求，以維權益!
此致
北京市第一中級人民法院
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