消費者撤回權構成與行使要件的民法分析論文

　　今年3月15日，《消費者權益保護法》迎來(lái)了實(shí)施19年來(lái)的第一次大修后的實(shí)施。新法第25條明確規定了“撤回權制度”�！俺坊貦唷本推湫再|(zhì)來(lái)講，屬于私法性的權利，將來(lái)無(wú)論是納入民法之中，還是安置在民法典之外，對作為構建民法典體系之主軸和基石的合同自由原則來(lái)說(shuō)，都是一個(gè)格格不入的“異類(lèi)”�？疾煜�費者撤回權在德國及歐盟的緣起與制度構成，其理論界與立法如何應對消費者撤回權對傳統合同法體系的沖突與破壞，對我國應然法上如何處理新法增設的所謂的消費者的“后悔權”，應具有啟示意義。

　　構成與行使要件在消費者撤回權制度中具有重大意義，不僅關(guān)系到制度的解釋和法律適用問(wèn)題，還關(guān)系到制度功能的實(shí)現，更關(guān)系到與傳統民法固有制度間的協(xié)調，從而對我國的立法論進(jìn)行驗證。撤回權制度究其成因，在于對若干特定的合同情形，傳統民法或現行法無(wú)法提供有效的制度工具，以防止或救濟消費者的合同決定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危險。以意思自由之保障為制度構成的起點(diǎn)，而在法律適用的個(gè)案操作上又完全撇開(kāi)對意思表示瑕疵的考察，這是消費者撤回權制度的本質(zhì)特征所在，也是其區別于傳統民法意思表示瑕疵制度中撤銷(xiāo)權以及無(wú)效制度的關(guān)鍵所在。

　　一、關(guān)于消費者撤回權性質(zhì)的民法上爭論

　　關(guān)于此點(diǎn)，學(xué)者間爭論尤為激烈。有消費者單方解除說(shuō)，也有根據《德國民法典》第357條“參引適用”故而認為的特殊的法定解除權說(shuō);有學(xué)者從比較法角度認為是冷卻權說(shuō)，主張撤回權本質(zhì)上是允許消費者“反悔”的期限;有學(xué)者主張撤銷(xiāo)權說(shuō)，亦有要約撤回說(shuō)、承諾撤銷(xiāo)權說(shuō)。甚至有學(xué)者認為“消費者商品交易的反悔權已經(jīng)跨越了合同傳統概念的分水嶺，是對民法確認的權利范疇的一次沖擊”。

　　筆者認為，對這一問(wèn)題的爭論僅具有理論上的意義，因為對于權利主體而言，其更加關(guān)心的是行使權利的法律后果，而無(wú)論是《德國民法典》第357條第1款同合同解除的法律后果，還是我國新法第25條明定的消費者的退貨以及經(jīng)營(yíng)者返還價(jià)款的義務(wù)，對于權利行使后果都規定的較為清晰，不需要解釋適用。

　　從對德國法的繼受來(lái)說(shuō)，筆者認為不妨將消費者的撤回權定義為一種特殊的撤銷(xiāo)權，與意思表示瑕疵情形下的一般撤銷(xiāo)權并列。

　　其次應該明確的是，消費者撤回權，究其性質(zhì)不是一項救濟權利，并非消費者在權益受到侵害后的自我救贖，在根本上可以視為一項最徹底的選擇權。法定撤回權的確認成了一個(gè)延時(shí)器，它將選擇權消滅的時(shí)間后移，從“購買(mǎi)”延至“購買(mǎi)后一定時(shí)間內”，付款履行交付并不意味著(zhù)“買(mǎi)定”，消費者購買(mǎi)意愿得到了更高層級的保護。

　　二、撤回權的客體要件——適用范圍

　　并非在所有的合同情形下，消費者均可以“后悔”并在事后單方面地撤回其合同意思表示，否則的話(huà)，合同制度在消費者合同情形中將喪失殆盡。那么，在何種合同情形下，消費者才享有撤回權?這恰是問(wèn)題的難點(diǎn)所在。如前所述，消費者撤回權本是對合同堅守原則的背離，有導致私法基石松動(dòng)的危險，而要將此危險降至最低點(diǎn)，就需要在構成要件設計上將其控制在適當范圍內。

　　德國法上有益的經(jīng)驗，將賦予消費者撤回權的情形分為兩類(lèi)，由法律明確規定。第一類(lèi)是特定的合同簽訂情形，如前文提到的上門(mén)交易合同、遠程銷(xiāo)售合同等，該類(lèi)也為歐盟法指令所明定，如《上門(mén)交易指令》、《遠程交易指令》等。其特別的銷(xiāo)售形式，常使得消費者無(wú)法就所購商品獲得完全充分的信息，從而使合同在交易雙方信息不對稱(chēng)的情境下簽訂。第二類(lèi)是交易標的對消費者來(lái)說(shuō)不僅極具重要性，而且也是頗為復雜難懂的合同種類(lèi)，如消費者信貸合同、不動(dòng)產(chǎn)分時(shí)段使用權合同等。這些情形為法律所明確規定，表明立法在制度適用范圍上的審慎考量。進(jìn)一步分析比較法可以發(fā)現，各國法律把法定的消費者撤回權規定在一些新型的銷(xiāo)售形式上。這也與我國立法第25條的規定形成了契合(與我國的《直銷(xiāo)管理條例》和一些地方條例相符，如2003年《上海市消費者權益保護條例》)，其規定了網(wǎng)絡(luò )、電視、電話(huà)、郵購方式銷(xiāo)售商品，并且以“等方式”兜底，對四種不適宜采用撤回的商品作了排除性規定。那么應否對這一范圍作適度擴張，參照德國法，該規定可以適用于上門(mén)交易、遠程交易、消費信貸中。但應注意的是，對其范圍的適度擴張必須首先遵循消費者撤回制度的功能與宗旨，堅持適用范圍嚴格化的立場(chǎng)，對于適用的消費者合同進(jìn)行嚴格的類(lèi)型化工作。只有那些符合該制度的設計目的，即消費者的自我決定受到或者可能受到侵害的情況下，才能被涵蓋進(jìn)這一制度的保護范圍中。

　　三、經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)要件

　　首先，在消費者撤回制度中，經(jīng)營(yíng)者應負有告知義務(wù)。因消費者處于信息上的弱勢，不能期待其知悉法律上的撤回權，故借鑒比較法上的經(jīng)驗，賦予經(jīng)營(yíng)者告知義務(wù)，是最有效、最節約成本的做法�！兜聡�民法典》第355條第2款第1句，要求經(jīng)營(yíng)者按照法律規定的要求，告知消費者以撤回權。我國立法雖然沒(méi)有明確規定經(jīng)營(yíng)者的這一義務(wù)，但實(shí)踐中卻極具借鑒意義，應為應有之意。

　　其次，經(jīng)營(yíng)者在消費者退還商品之后，負有一個(gè)退款義務(wù)。當然，消費者此時(shí)必須向經(jīng)營(yíng)者支付因使用買(mǎi)賣(mài)標的物而獲得的收益，如果他損壞了標的物，原則上還必須進(jìn)行損害賠償。對這部分價(jià)款，經(jīng)營(yíng)者在退款時(shí)也可以向消費者申請扣除。在因正常使用而導致價(jià)值減少的補償請求權問(wèn)題上，《德國民法典》第346條第2款第3項與第357條第3款作出了不同的規定。

　　另外，對于寄回標的物的風(fēng)險負擔，《德國民法典》第357條第2款規定為由經(jīng)營(yíng)者承擔。但是對于經(jīng)營(yíng)者在冷卻期內的妨礙或不當行為的后果，法律沒(méi)有規定。

　　四、撤回權的行使要件

　　(一)行使期限要件

　　在德國法上，撤回權行使期限有兩種，即一般期限和延長(cháng)期限，根據經(jīng)營(yíng)者是否履行告知義務(wù)而不同。我國立法沒(méi)有明確規定經(jīng)營(yíng)者的這一義務(wù)，故第25條籠統的將撤回權這一形成權的除斥期間規定為七日，期間起算點(diǎn)為消費者收到商品之日。這一期限比較合理，系借鑒外國法和我國地方條例中的合理規定。

　　(二)行使方式要件

　　1、撤回權的行使不需說(shuō)明理由。與意思表示瑕疵制度上的普通撤銷(xiāo)權不同，消費者在行使其撤回權時(shí)，不需要說(shuō)明任何理由，更不必舉出證明其撤回理由的證據。這一點(diǎn)是消費者自該權利制度中最受實(shí)益的地方。也即采取“無(wú)因撤回”或“無(wú)因退貨”構造。德國法和我國法關(guān)于該項規定相同。

　　2、撤回權行使行為的形式問(wèn)題。首先，消費者不必通過(guò)訴訟或仲裁的方式作出撤回之意思表示，這也是消費者撤回權與意思表示瑕疵制度中的撤銷(xiāo)權的另一區別所在。其次，撤回權的行使，在我國僅規定為默示的方式，即“退回商品”或“退貨”，其體現的是消費者購買(mǎi)意愿上的選擇權，已如上述。并不同于瑕疵擔保責任中因權利受損后的救濟權。而消費者直接向經(jīng)營(yíng)者發(fā)出意思表示來(lái)表述其撤回權的，在我國法上尚無(wú)規定。結合德國法上的規定，筆者認為以明示的方式發(fā)出意思表示也具有撤回的效力，但應區分不同的合同形式，采用不同的行為方式。

　　(三)行使條件要件

　　在新法的表述中，行使撤回權有一前置性條件，即“退貨的商品應當完好”。從全國各地消費者撤回權制度的規定來(lái)看，這一條件往往被表述為“保持原樣”、“非因質(zhì)量問(wèn)題且尚未使用過(guò)的商品”、“商品不污不損”、“不影響第二次銷(xiāo)售”、“未開(kāi)封”等，可知對于前置條件的規定較為嚴格。但購買(mǎi)商品后，不打開(kāi)包裝，不查看說(shuō)明書(shū)，不行使必要的檢查權，消費者又如何行使交易后的知情權?又怎能意識到自己的合同決定自由受到了或者可能會(huì )受到經(jīng)營(yíng)者的侵害?故，兼顧消費者的知情權和撤回權，筆者贊同有的學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)，認為這個(gè)前置條件應解釋為以“不影響二次銷(xiāo)售”為標準比較合理。

　　五、消費者撤回權的法律適用問(wèn)題及與相關(guān)制度原則的協(xié)調

　　(一)撤回權的具體適用法律問(wèn)題

　　如前所述，消費者撤回權是一項特殊的法定撤銷(xiāo)權，不同于意思表示瑕疵情況下的一般撤銷(xiāo)權。故在適用上，存在消費者主觀(guān)判斷，存在使其合同決定自由遭受或者可能遭受侵害的危險的要件(如前，消費者對該項要件不負舉證責任)，同時(shí)還需不足以達到欺詐、脅迫、趁人之危等符合法律行為撤銷(xiāo)的程度。盡管消費者被賦予了撤回權，但亦并不是在任何合同類(lèi)型下，都可以行使�！断�費者權益保護法》第25條通過(guò)對行使要件的規定，限制了其行使范圍。

　　消費者撤回權是一項法定權利，然而在現實(shí)生活中，也存在商家允諾給予消費者購買(mǎi)商品后一段時(shí)間的“無(wú)因退貨”權。如2002年3月，松下空調于廣告中給予消費者69日的后悔期。筆者認為，在立法規定了消費者法定撤回權的同時(shí)，如果經(jīng)營(yíng)者同時(shí)與消費者約定了此項權利，并給予了一段時(shí)間的后悔期，則后悔期不足3日的，補足3日;后悔期超過(guò)3日的，屬經(jīng)營(yíng)者對于消費者作出的承諾，可以按照雙方約定，經(jīng)營(yíng)者應按照約定履行。

　　我國立法沒(méi)有將服務(wù)納入消費者撤回權的客體，有學(xué)者主張可以擴張適用。如果交易的標的是服務(wù)，在消費者告知經(jīng)營(yíng)者行使撤回權時(shí)，對其已經(jīng)享受的服務(wù)應當按照已經(jīng)提供的服務(wù)與總服務(wù)比例支付相應的費用給經(jīng)營(yíng)者。

　　(二)與相關(guān)制度原則的協(xié)調

　　從目前的立法規定看，撤回權的規定僅有一個(gè)條文，對于撤回權的行使，適用范圍及法律效果仍有解釋的空間，依靠法官的自主裁量權解決。相比歐盟指令法和德國法上的規定，我國的規定比較簡(jiǎn)單，給司法實(shí)踐中的適用也造成了一定困難。因此，在新法規定了撤回權制度之后，民法的其他規定和原則也并不會(huì )完全排除適用。以公序良俗原則為例，其仍會(huì )發(fā)揮一般性條款的補充作用。如我妻榮教授所言，經(jīng)營(yíng)者在信息不對稱(chēng)和交涉能力落差的情況下利用消費者窘迫、無(wú)經(jīng)驗獲取不當利益的行為就是典型的侵害消費者意思形成自由的行為，這種行為應當屬于現代市場(chǎng)條件下對市場(chǎng)公序的干擾，顯然違反了公序良俗原則。梁慧星教授在對公序良俗原則進(jìn)行類(lèi)型化時(shí)也贊同上述觀(guān)點(diǎn)，并將違反消費者保護的行為作為違背公序良俗的一類(lèi)行為。故在法律規則不能有效保護的情況下，也可適用公序良俗條款保護消費者的意思形成自由。

　　六、綜述

　　綜上所述，將消費者的撤回權納入民法典，會(huì )增強民法典的體系化，增進(jìn)民法典內部的和諧。正是基于這些原因，在《德國民法典》中債法修訂之時(shí)，也將消費者權利保護法的內容納入債法之中，這亦是對消費者撤回權私法性質(zhì)的認同。

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