伙同網(wǎng)吧收銀員利用計算機實(shí)施盜竊案件的定性理由
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摘要：網(wǎng)吧收銀員伙同他人以非法占有為目的，在網(wǎng)吧內通過(guò)購買(mǎi)刪帳軟件，在網(wǎng)吧服務(wù)器上植入木馬程序，遠程制約網(wǎng)吧服務(wù)器，采用刪帳軟件刪除、修改網(wǎng)吧收銀數據等手段竊取網(wǎng)吧收銀款，兼具利用計算機秘密獲取的手段和行為人身份特殊等特征，是認定為破壞計算機信息系統罪、職務(wù)侵占罪、侵占罪還是盜竊罪?為侵財犯罪而購買(mǎi)的作案工具屬于犯罪成本、在服務(wù)器上植入木馬程序，即利用計算機秘密竊取公私財物屬于犯罪手段。
犯罪成本、犯罪手段在不同的侵財犯罪中的作用不同，但最終應主要考慮此種行為實(shí)質(zhì)性侵犯的主要客體是公私財產(chǎn)的所有權。
關(guān)鍵詞：破壞計算機信息系統;職務(wù)侵占;侵占;盜竊
伙同網(wǎng)吧收銀員利用計算機實(shí)施盜竊行為在定性上存在以下四種分歧意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認為，行為人的行為構成破壞計算機信息系統罪。
理由是被告人違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理的數據和應用程序進(jìn)行刪改操作，非法獲取網(wǎng)吧營(yíng)業(yè)款，數額較大，屬于"后果嚴重"，符合刑法第二百八十六條第二款的相關(guān)規定，構成破壞計算機信息系統罪。
第二種意見(jiàn)認為，行為人的行為構成職務(wù)侵占罪。
理由是，行為人經(jīng)預謀后實(shí)施的竊取網(wǎng)吧營(yíng)業(yè)款的行為利用了相關(guān)網(wǎng)吧收銀員職務(wù)上的便利，不應認定為盜竊罪，而應當認定為職務(wù)侵占罪。
第三種意見(jiàn)認為，行為人的行為構成侵占罪。
理由是，部分行為人作為網(wǎng)吧收銀員，屬于網(wǎng)吧的雇員，其有暫時(shí)代老板收取并保管網(wǎng)吧營(yíng)業(yè)款的職責，其將代為收取的營(yíng)業(yè)款私吞的行為構成侵占罪(屬于自訴案件)。
第四種意見(jiàn)是，行為人的行為構成盜竊罪。
理由是，根據刑法第二百八十七條規定："利用計算機實(shí)施金融詐騙、盜竊、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規定定罪處罰。
"本案中，行為人的行為本質(zhì)上是利用計算機信息系統操作，篡改數據手段，為網(wǎng)吧收銀員竊取收銀臺營(yíng)業(yè)款作掩飾，行為實(shí)質(zhì)是盜竊，應當認定為盜竊罪。
【評析意見(jiàn)】
筆者同意第四種意見(jiàn)即應定盜竊罪。
職務(wù)侵占罪、侵占罪、盜竊罪均屬于財產(chǎn)型犯罪，行為人在主觀(guān)方面都具有非法占有他人財物的目的，但盜竊罪與職務(wù)侵占罪、侵占罪在非法占有被害人財物的犯罪主體方面有著(zhù)本質(zhì)的區別，職務(wù)侵占罪、侵占罪的主體為特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。
而破壞計算機信息系統罪屬于妨害社會(huì )管理秩序犯罪，是違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的行為。
具體分析如下：
首先，行為人的行為是否構成破壞計算機信息系統罪，涉及到對該罪構成要件的理解理由，依照刑法第二百八十六條第二款的規定，破壞計算機信息系統罪是指違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的行為。
行為人以遠程制約手段在自己電腦上通過(guò)PUBWIN系統及數據庫密碼進(jìn)入數據庫方式修改金額數據，收銀臺上的相關(guān)收銀員就從收銀臺上將相應的金額的錢(qián)款侵吞，符合上述規定中的行為特征。
同時(shí)上述人員侵吞營(yíng)業(yè)款的行為應屬于該規定中的"后果嚴重"的情形，因為相關(guān)司法解釋明確規定關(guān)于破壞計算機信息系統功能、數據或者應用程序，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十六條第一款和第二款規定的“后果嚴重”：
1、造成十臺以上計算機信息系統的主要軟件或硬件不能正常運轉的;
2、對二十臺以上計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據進(jìn)行刪除、修改、增加操作的;
3、違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬(wàn)元以上的;
4、造成一百臺以上計算機信息系統提供域名剖析、身份認證、計費等基礎服務(wù)或者為一萬(wàn)以上用戶(hù)提供服務(wù)的計算機信息系統不能正常運轉累計一小時(shí)以上的;
5、造成其它嚴重后果的。
[1]行為人盜竊后造成的被害人經(jīng)濟上的損失，符合規定中的第3種情形，基本能認定行為人行為符合破壞計算機信息系統罪。
再次，本案相關(guān)人員的行為是否構成職務(wù)侵占罪、侵占罪，司法實(shí)踐有將類(lèi)似案件的行為人以盜竊罪判刑，也有將此類(lèi)案件的行為人以職務(wù)侵占罪判刑，由于行為人行為是利用了作為網(wǎng)吧柜臺收銀員這一特殊身份。
如果上述網(wǎng)吧屬于個(gè)體工商戶(hù)，則收銀員作為個(gè)體工商戶(hù)中的雇員，對于個(gè)體工商戶(hù)的雇員是否可以作為職務(wù)侵占罪的主體，刑法理論上存在一定的爭議，但司法實(shí)踐認為，個(gè)體工商戶(hù)雇員不屬于職務(wù)侵占罪的主體[2]，個(gè)體工商戶(hù)的雇員侵吞業(yè)主財產(chǎn)的行為達到數額較大標準的構成侵占罪。
如果網(wǎng)吧的性質(zhì)均屬于職務(wù)侵占罪中規定的“其他單位”，則其中的雇員(收銀員)的行為才可能構成職務(wù)侵占罪。
然而網(wǎng)吧是否屬于“其他單位”，立法和司法實(shí)踐中并無(wú)相關(guān)規定、司法解釋等規范性文件予以明確，司法實(shí)踐中存在較大爭議。
最后即使該網(wǎng)吧屬于“其他單位”，那么就職務(wù)侵占而言，還必須是利用職務(wù)上的便利，此條款由全國人大常委會(huì )《關(guān)于懲治違法公司法的犯罪的決定》第10條的侵占罪而來(lái)，刑法將犯罪主體由原決定的“公司、企業(yè)人員“擴大到”公司、企業(yè)或者其他單位的人員“，“利用職務(wù)或工作上的便利”修改為“利用職務(wù)上的便利”。
[3]因此筆者認為這里不能將“勞務(wù)”和“職務(wù)”混為一談，更不能將“勞務(wù)”直接等同于“職務(wù)”。
利用職務(wù)上的便利是指利用自身的職權，或者利用自身因執行職務(wù)而獲取的主管、管理、經(jīng)手本單位財物的便利條件。
這里的“主管”，是指行為人在一定范圍內擁有調配、處置本單位財產(chǎn)的權力;所謂“管理”，是指行為人對本單位財物直接負有保管、處理、使用的職責，亦即對本單位財產(chǎn)具有一定的處分權;所謂“經(jīng)手”，是指行為人雖然不負有主管或者管理本單位財物的職責，但因工作需要而在特定的時(shí)間、空間內實(shí)際制約本單位財物。
如果行為人僅僅是在自身工作中易于接觸他人主管、管理、經(jīng)手的本單位財物，或者熟悉作案環(huán)境，而利用上述工作中形成的便利條件秘密竊取本單位的財產(chǎn)，則不屬于“利用職務(wù)上的便利”，應依照刑法第二百六十四條的規定，以盜竊罪定罪處罰。
從本案整體審查可以得出上述網(wǎng)吧收銀員并非網(wǎng)吧營(yíng)業(yè)款的實(shí)際制約人，最多只能屬于代為保管人，因為本案各網(wǎng)吧的營(yíng)業(yè)款實(shí)際由負責查賬收賬的人管理制約。
且網(wǎng)吧管理機構要求全寧波各網(wǎng)吧統一安裝一個(gè)英文名為“PUBWIN”的收費系統，該收費系統數據包括收銀員在內均不能更改，上述收銀員既不能更改相關(guān)數據也不能實(shí)際轉移任何營(yíng)業(yè)款，唯一的勞務(wù)付出便是收錢(qián)放入收銀機內。
即沒(méi)有實(shí)際制約在計算機未經(jīng)篡改數據前的任何營(yíng)業(yè)款。
而收銀員從所謂自己管理的收銀機中取出經(jīng)過(guò)數據修改后多出來(lái)的營(yíng)業(yè)款，其實(shí)是網(wǎng)絡(luò )盜竊實(shí)施后將錢(qián)財取出的環(huán)節，最多是利用了工作上的便利，即并非利用其職務(wù)取得進(jìn)而進(jìn)行侵占，故認定上述人員構成職務(wù)侵占罪存在理由，只可能構成侵占罪，而侵占罪非公共利益的屬于自訴案件。
最后，上述人員的行為是否構成盜竊罪，隨著(zhù)計算機網(wǎng)絡(luò )迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò )功能的開(kāi)發(fā)應用不斷增強，利用計算機盜竊犯罪的方式也不斷增加，不法分子不僅針對計算機信息系統實(shí)施犯罪。
同時(shí)也利用計算機實(shí)施其他犯罪，使得很多犯罪被賦予了更多信息時(shí)代的特點(diǎn)，就盜竊而言，盜竊對象隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展而不斷擴展，從最初的有形財物，擴展到金融支付憑證、有價(jià)證劵、有價(jià)票證，甚至無(wú)形的能源、如電信服務(wù)、如電、天然氣等。
目前較突出的網(wǎng)絡(luò )盜竊方式之一就是非法侵入計算機信息系統，修改電子資金賬目，轉移電子資金，即同樣是無(wú)形的電子資金也是盜竊的對象，否則不利于打擊已日漸猖獗的利用計算機實(shí)施盜竊犯罪。
為此刑法第二百八十七條明確規定："利用計算機實(shí)施金融詐騙、盜竊、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規定罪處罰。"
從本罪的構成要件分析：本案上述被告人主體為一般主體，且主觀(guān)上具有共同盜竊網(wǎng)吧內營(yíng)業(yè)款的故意，即以非法占有他人財產(chǎn)為目的，客觀(guān)上上述被告人共同利用計算機秘密竊取營(yíng)業(yè)款，各涉案網(wǎng)吧也因此遭受到了財產(chǎn)損失，本案被侵害的客體為通過(guò)技術(shù)手段侵入計算機系統，進(jìn)行數據篡改最終取得的營(yíng)業(yè)款，該盜取的營(yíng)業(yè)款屬于我國刑法保護的財產(chǎn)范疇，符合盜竊罪的犯罪構成要件。
因此被告人葉云等人的行為本質(zhì)上是利用計算機信息系統操作，篡改數據手段，為上述負責收銀的嫌疑人竊取收銀臺營(yíng)業(yè)款作掩飾，即行為人以非法占有為目的，伙同他人秘密竊取公私財物，侵犯的主要客體是公私財產(chǎn)所有權，即屬于利用計算機實(shí)施盜竊的情形，行為實(shí)質(zhì)是盜竊，因此應認定行為人的行為構成盜竊罪。
本案行為人的行為定性存在盜竊罪與侵占罪的爭議，本案行為人存在兩種身份，即網(wǎng)吧收銀員的特殊身份符合侵占罪的主體，而在網(wǎng)吧計算機植入木馬程序，遠程制約網(wǎng)吧服務(wù)器，通過(guò)刪帳軟件進(jìn)行刪除、修改網(wǎng)吧收銀數據等手段，后由網(wǎng)吧收銀員配合竊取網(wǎng)吧收銀款的葉云等人屬于一般主體。
在此筆者認為本案應根據共同犯罪理論的整體性質(zhì)定罪。
因為共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，正是由于各共同犯罪人之間主觀(guān)上有犯罪故意的聯(lián)絡(luò )溝通，客觀(guān)上犯罪行為的相互配合，使共同犯罪形成了一個(gè)主客觀(guān)相統一的整體，因此對這種犯罪理應根據其案件的整體性質(zhì)定罪。
而如果根據各共同犯罪人的不同身份分別定罪，就割斷了各共同犯罪人之間的主客觀(guān)上的內在聯(lián)系，與共同犯罪理論相違背。
其次筆者認為本案可根據不同主體在共同犯罪中所起到的作用大小、犯意形式等確定主犯，而后以主犯的性質(zhì)定罪原則，就如2002年《全國法院審理犯罪案件座談會(huì )紀要》明確：“對于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占有的，應當盡量區分主從犯，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。
同時(shí)作為犯罪的主體，身份人員與無(wú)身份人員對共同犯罪行為性質(zhì)都有影響力，并不存在著(zhù)身份人員擁有“優(yōu)先決定權”理由。
共同犯罪性質(zhì)如何，關(guān)鍵還是看各共犯人的共同故意與共同行為符合何種犯罪的構成要件。
綜上所述，對于本案多名共犯的定罪，應先明確誰(shuí)是主犯，再按主犯所犯之罪來(lái)定二人共同犯罪的罪名。
那么本案中被告人葉云主動(dòng)聯(lián)系上述網(wǎng)吧營(yíng)業(yè)員并提出利用計算機實(shí)施盜竊，在犯罪實(shí)施過(guò)程中也負責通過(guò)刪帳軟件進(jìn)行刪除、修改網(wǎng)吧收銀數據，網(wǎng)吧收銀員僅僅存在配合竊取網(wǎng)吧收銀款一行為，后將上述竊得的部分錢(qián)款按約定交給葉云等人，故在本案的共同犯罪中葉云等人無(wú)論是引起犯意還是對犯罪結果的出現都起到了決定作用，可以認定為本案的主犯。
由此應將上述共同犯罪人員定性為盜竊罪，如此也更符合罪刑相適應原則
本案行為人的行為定性還存在盜竊罪與破壞計算機信息系統罪的爭議，即上述被告人非法侵入計算機信息系統，對數據進(jìn)行修改操作，非法獲利，符合破壞計算機信息系統罪的構成要件。
同時(shí)本案中行為人的行為不僅破壞了計算機信息系統，更主要的是侵犯了“虛擬財產(chǎn)”擁有人的合法權益。
為更有效打擊制裁“虛擬財產(chǎn)”盜竊行為，同時(shí)通過(guò)分析行為人的主觀(guān)狀態(tài)，明析相關(guān)破壞行為是否構成實(shí)施其他犯罪的手段，對于利用計算機技術(shù)實(shí)施其他犯罪同時(shí)又造成計算機信息系統損壞的，以結果行為吸收手段行為，對其結果行為進(jìn)行定罪。
[4]對此相關(guān)學(xué)者也認為“利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行盜竊、詐騙、敲詐勒索”，主要是指行為人利用計算機網(wǎng)絡(luò )系統或者加密技術(shù)上的漏洞，利用解密、修改指令等破壞手段，擅自侵入計算機網(wǎng)絡(luò )系統，將本屬于國家、集體或者他人的財產(chǎn)竊為已有。
對于利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施盜竊、詐騙、敲詐勒索行為，構成盜竊的，可依照《刑法》關(guān)于“盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪的規定定罪處罰。
“另外從立法背景看，比如有的非法侵入他人計算機信息系統的主要目的之一，是非法竊取他人在計算機存儲、處理和傳輸的數據，其中網(wǎng)上銀行的信息又是竊取的重點(diǎn)，包括個(gè)人在網(wǎng)上銀行的賬戶(hù)、密碼等。
但有相當一部分竊取網(wǎng)上銀行賬號者往往并不親自實(shí)施盜竊資金的行為，而是將竊取的信息在網(wǎng)上提供給他人。
這些行為嚴重威脅公民金融財產(chǎn)的安全，對這些竊取和提供信息的人員很難以盜竊最的共犯追究刑事責任。
因此對非法獲取計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據的行為規定為犯罪。
同樣在增加破壞計算機信息系統罪的罪名時(shí)應該還考慮到同樣的因素，因此當行為人利用計算機明確實(shí)施了盜竊行為時(shí)定性為盜竊罪對此類(lèi)犯罪進(jìn)行打擊無(wú)疑是正確的選擇。
[5]最后存在這樣的現象既是因為計算機網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的復雜性，也是因為法律規定上的不完善。
因此在最后倡議有關(guān)部門(mén)盡快完善相關(guān)法律及司法解釋。
注釋?zhuān)?/p>
[1]最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干理由的解釋(2011年9月1日 法釋【2011】19號)。
[2]相見(jiàn)最高法院編寫(xiě)的《刑事審判參考》中的相關(guān)案例。
[3]江海昌編著(zhù)刑法應用一本通(第四版)。
[4]破壞計算機信息系統罪與利用計算機技術(shù)實(shí)施其他犯罪的界限中顧法律網(wǎng)佚名。
[5]沈德詠主編《刑事司法解釋理解與適用》(最高人民法院司法解釋解讀系列6)法律出版社。
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