淺析BT項目業(yè)主法律風(fēng)險
論文摘要：本文從BT項目的涵義和法律特征入手，分析了業(yè)主在BT項目實(shí)施過(guò)程中可能存在的法律風(fēng)險，并對BT項目業(yè)主就如何對法律風(fēng)險進(jìn)行預防和規避提出了幾點(diǎn)建議。
論文關(guān)鍵詞：BT項目 業(yè)主 法律風(fēng)險 預防和規避
隨著(zhù)經(jīng)濟的發(fā)展，我國城市基礎設施建設取得了巨大的成就，但是，僅僅依靠政府的資金投入來(lái)維持基礎設施建設的方式越來(lái)越成為制約社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的“瓶頸”，為了解決基礎設施建設的資金問(wèn)題，BT模式在我國應運而生，由于BT模式在我國尚處在探索階段，發(fā)展尚未成熟，BT項目各方在BT運作過(guò)程中難免會(huì )出現這樣或那樣的矛盾，本文從法律角度對BT項目業(yè)主在項目建設過(guò)程中可能遇到的風(fēng)險作一些探討。
一、BT模式的涵義及其法律特征
(一)BT項目的涵義及其發(fā)展現狀
所謂BT(Build—Transfer)模式，即“建設—轉讓”模式，是政府部門(mén)利用非政府資金來(lái)承建某些基礎設施建設項目的一種融資方式。具體來(lái)說(shuō)，政府通過(guò)特許協(xié)議，依據法定程序(一般是招投標方式)選擇承建方，并與之簽訂合同，將擬建的基礎設施項目授權給后者，由其負責在工程建設期內組建BT項目公司進(jìn)行投資、融資、管理、施工總承包等工作，特許期滿(mǎn)工程完工并通過(guò)驗收后，由政府按照合同規定的方式將投資人與該項目有關(guān)的權利收回，政府按約定總價(jià)(或總價(jià)加回報)一次性或按比例分期償還承建方。
近年來(lái)BT逐漸作為政府投融資模式的一種被用來(lái)為政府性公共項目融資，但是目前BT模式在我國還處于探索階段，近年來(lái)成功的實(shí)施了的一些大型BT項目如：佛山市市政基礎設施BT建設項目工程、北京地鐵奧運支線(xiàn)、南京地鐵二號線(xiàn)一期工程等，但是總的來(lái)說(shuō)由于缺乏相應的法律規范，在實(shí)施過(guò)程中也出現了一些問(wèn)題，例如：對項目投資商的資質(zhì)缺乏明確的規定，致使一些BT投資商不具有真正的投資能力而把銀行貸款作為主要資金來(lái)源，使銀行承擔較大的風(fēng)險;還如項目業(yè)主在擬定BT項目特許協(xié)議時(shí)由于沒(méi)有什么標準可依，對合同條款難免會(huì )理解有誤，遺漏等問(wèn)題，這將導致合同的履行的風(fēng)險等等，針對上述問(wèn)題，BT項目的建設在我國還有待完善。
(二)BT項目的法律特征
1.BT項目法律性質(zhì)的特殊性
BT模式的雙方一方為政府或者政府機構，另一方是民營(yíng)或者外商投資機構，特許協(xié)議并不是專(zhuān)屬于平等主體之間的合同，并不單純是政府為了履行行政職能或者完成行政管理目標而與項目相對人簽訂的協(xié)議，又不同于政府對建設項目的批準書(shū)，BT特許協(xié)議的內涵和外延早已突破了單一學(xué)科的局限，涉及到民法、行政法、經(jīng)濟法等領(lǐng)域，形成了一種多門(mén)類(lèi)、跨學(xué)科的邊緣性綜合學(xué)科。
2.BT項目法律關(guān)系的復雜性
一項完整的BT項目包括項目業(yè)主，承包方，監理方，設計方，銀行等多個(gè)法律關(guān)系主體，在項目的實(shí)施過(guò)程中各方的權利義務(wù)的規定也會(huì )形成多個(gè)法律合同，如監理合同，保險合同，承包合同，貸款合同等等，由于BT項目涉及到招投標，融資，投資，建設，轉讓等一系列的活動(dòng)，各方主體的參與勢必形成紛繁復雜的法律關(guān)系。
3.BT項目投資客體具有特定性
一般而言，BT模式只適用于政府的基礎設施建設，而且該基礎設施是非經(jīng)營(yíng)性的項目，所謂基礎設施項目是指為社會(huì )生產(chǎn)和居民生活提供公共服務(wù)的物質(zhì)工程設施，是用于保證國家或地區社會(huì )經(jīng)濟活動(dòng)正常進(jìn)行的公共服務(wù)系統，它是社會(huì )賴(lài)以生存發(fā)展的一般物質(zhì)條件，包括公路、鐵路、機場(chǎng)、通訊、水電煤氣等公共設施。對于這些基礎設施項目，政府擁有絕對的建設權，而B(niǎo)T投資正是政府對基礎設施建設權的讓渡。
4.BT項目移交和付款的絕對性
BT模式不同于BOT模式的一個(gè)重要區別就在于，缺少一個(gè)“O”，BT項目建設方對BT項目沒(méi)有經(jīng)營(yíng)權，在BT項目完工驗收合格后，建設方有義務(wù)將項目工程移交給當地政府或政府機構，建設方收回承建項目的投資資金的方式不是靠經(jīng)營(yíng)項目的所得而是依靠政府與建設方的協(xié)議方式付款，因此在此意義上，建設方能否順利收回投資款在很大程度上依賴(lài)政府的信用。
二、BT項目業(yè)主的法律風(fēng)險及其規避
(一)BT項目業(yè)主的法律風(fēng)險的涵義
BT項目業(yè)主是指項目所在國政府或者政府機構，也稱(chēng)項目發(fā)起人，負責對項目的項目建設特許權的招標。在項目融資建設期間，業(yè)主在法律上不擁有項目，而是通過(guò)給予項目一定數額的從屬性貸款或貸款擔保作為項目建設、開(kāi)發(fā)和融資的支持。在項目建設完成和移交后，將擁有項目的所有權和經(jīng)營(yíng)權。政府或者政府機構在BT項目中具有雙重身份，一方面他與私人投資者或者企業(yè)簽訂投資協(xié)議，雙方是平等的伙伴，另一方面，政府又對該項目的建設具有監督職能。
所謂法律風(fēng)險，是指在法律實(shí)施過(guò)程中，由于項目主體外部的法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括項目主體自身在內的各種主體未按照法律規定或合同約定行使權利、履行義務(wù)，而對項目造成負面法律后果的可能性。所以BT項目業(yè)主的法律風(fēng)險是指BT項目業(yè)主在BT項目實(shí)施過(guò)程中未按照法律或者合同的規定行使權利和履行義務(wù)，或者與項目業(yè)主進(jìn)行行為的相對方未按照法律或者合同的規定行使權利和履行義務(wù)，所可能產(chǎn)生的不利法律后果的可能性。
(二)BT項目業(yè)主的法律風(fēng)險
一般而言，BT項目業(yè)主的法律風(fēng)險貫穿在BT項目整個(gè)過(guò)程中，具體包括以下幾種：
1.建設方履約能力風(fēng)險
在BT項目下，建設方應就項目投資、質(zhì)量和工期等問(wèn)題對項目業(yè)主全面負責，在實(shí)際的招投標過(guò)程中一些缺乏與工程等級相適應的資質(zhì)的建設方為了取得投資建設的資格不惜偽造一些虛假的證書(shū)和資質(zhì)，如果項目業(yè)主對此審查不嚴，勢必造成項目工程授權給沒(méi)有能力完成項目建設的投資商，造成不必要的損失。一般來(lái)說(shuō)，BT項目都是投資較大的重要項目，建設工作是否進(jìn)行順利對項目業(yè)主影響巨大，建設方履約能力則是建設工作順利的基礎和保障。
2.政府宏觀(guān)政策形勢的風(fēng)險
BT項目的運行是政府根據本地或者本地區的發(fā)展規劃經(jīng)過(guò)合理規劃設計出的項目，雖然國家的宏觀(guān)政策有一定的連續性，但有時(shí)會(huì )出臺一些階段性的政策。BT項目由于沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的法律法規支持，必然在這些階段性政策面前顯得過(guò)分脆弱，例如數年前，各地紛紛建造賓館、商住樓等項目，后來(lái)政府政策作了調整，對此類(lèi)項目嚴格控制。新政策的出臺可能對正在進(jìn)行的項目帶來(lái)不利影響，從而影響項目業(yè)主的整體規劃。
3.簽訂以及履行合同的風(fēng)險
在建設方中標后，項目業(yè)主開(kāi)始與建設方簽訂合同，但是即使雙方充分協(xié)商，也難免會(huì )有缺乏嚴謹或疏漏之處，實(shí)施工程期間又常常發(fā)生不少未能預見(jiàn)的情況，有經(jīng)驗的承包商不會(huì )不借機擴大利潤，其合法權利之一就是索賠。因為合同條款不嚴謹而導致承包商提出的索賠常常是無(wú)法拒絕的。另外，承包商獲取項目的目的是為了謀取自身利益，而這些效益又不能表露于明處，只能分散潛伏于承包工程的各個(gè)環(huán)節。因此有經(jīng)驗的承包商通常善于做出姿態(tài)，以低報價(jià)誘惑業(yè)主授予項目，一旦合同簽訂，便使盡心機，制造索賠機會(huì )，使工程的實(shí)際價(jià)格遠遠超出原先的投標報價(jià)。
4.轉包、分包問(wèn)題嚴重
雖然項目業(yè)主通過(guò)特許協(xié)議將BT項目授權中標的建設方承建，但是考慮到BT項目工程量大，工程持續時(shí)間長(cháng)，雖然在特許協(xié)議中規定了不得轉包、分包的條款，但在現實(shí)生活中建設方的再分包、轉包現象嚴重，由于對轉包方、分包方的資質(zhì)缺乏了解，致使工程的質(zhì)量無(wú)法得到保障，在發(fā)生糾紛后，又由于相互之間的復雜關(guān)系，相互推脫責任，致使追究賠償十分困難。
(三)BT項目業(yè)主的法律風(fēng)險預防與規避
針對上述問(wèn)題，為了加強對BT項目的管理，提高BT項目的效益，減少項目業(yè)主的風(fēng)險，應該采取以下手段進(jìn)行科學(xué)的管理：
1.建立健全相關(guān)的法律法規
目前，國內還沒(méi)有專(zhuān)門(mén)有關(guān)BT方面的法律法規，BT項目在實(shí)施過(guò)程中缺乏明確的法律依據，給項目實(shí)施帶來(lái)了一些難度，通過(guò)特許協(xié)議的規定難免會(huì )有所遺漏和模糊。例如：BT項目資產(chǎn)到底是屬于業(yè)主還是建設方、建設方的資質(zhì)要求是什么、是否需要成立BT項目公司等等，這些都需要法律的明確規定，建議相關(guān)部門(mén)加快立法步伐，盡早出臺一部專(zhuān)門(mén)的法律法規，使BT項目的實(shí)施更加規范，更加有章可循。
2.加強主體資格的審查和監督
項目業(yè)主應對項目供應商實(shí)行嚴格的主體資格審查，對與建設方有關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他可能利害關(guān)系的，不能接受其為項目提供服務(wù)或產(chǎn)品。此外項目業(yè)主還需要做好BT項目招標文件的編制工作，邀請一些法律、經(jīng)濟、技術(shù)等專(zhuān)家，公平的確立風(fēng)險分攤原則，對項目進(jìn)行充分的論證，對招標文件進(jìn)行詳細的分析，對建設方的資質(zhì)審查要嚴格把握。
3.對于合同要充分談判、協(xié)商一致
合同貫穿于BT項目的始終，不管是特許協(xié)議還是回購合同抑或其他合同，業(yè)主都應該同相對方充分的談判和協(xié)商，對在實(shí)施合同過(guò)程中可能出現的風(fēng)險進(jìn)行有效地預測，聘請相關(guān)的法律專(zhuān)家草擬合同，對合同的規定盡量全面，對于未能預測的風(fēng)險可以確定預留條款，對于實(shí)施合同過(guò)程中出現的新的問(wèn)題，要與相對方進(jìn)一步協(xié)商，保證合同條款的嚴謹，避免相對方鉆空子。
4.加強實(shí)施過(guò)程中的監督
目前的BT項目多實(shí)行“交鑰匙工程”，即總價(jià)包干，對于在合同包干范圍以外的諸如拆遷、綠化、景觀(guān)以及其他無(wú)法包干的項目，其造價(jià)就需要通過(guò)現場(chǎng)簽證來(lái)確定，BT業(yè)主應對此類(lèi)項目作過(guò)程跟蹤控制，嚴格控制工程變更，避免總投資超支情況的發(fā)生，確保造價(jià)不突破相應的概算審批值。
5.對監理加強控制
監理應是獨立的第三方，是具有法人資格的機構，與施工單位以及材料供應單位不得存有隸屬關(guān)系和其他利害關(guān)系，其職責是依據事實(shí)，客觀(guān)、及時(shí)、有效地提出建議和解決方案。但是在現實(shí)的工程建設過(guò)程中，監理商與建筑商、材料供應商相互勾結損害業(yè)主的事件屢見(jiàn)不鮮，雖然法律對此情況有處罰規定，但是為減少不必要的麻煩，業(yè)主在委托監理商時(shí)應該對委托事項交代清楚，并對監理商的監理工作進(jìn)行監督和控制，防止監理商與建筑商、材料供應商的相互勾結。
三、小結
BT模式在我國尚處在探索和摸索階段，對BT各方在BT項目實(shí)施過(guò)程中的風(fēng)險進(jìn)行深入探討有利于增強風(fēng)險意識，提高應變能力和抗風(fēng)險的能力，對于保證BT項目的順利實(shí)施具有現實(shí)意義，本文只針對業(yè)主在BT項目實(shí)施過(guò)程中的法律風(fēng)險進(jìn)行了分析并提出了一些建設性的意見(jiàn)，對待這些風(fēng)險，發(fā)現越早、識別越早、風(fēng)險警報拉得越早、應急計劃準備越充分，風(fēng)險對業(yè)主帶來(lái)的損失就越小。因此，分析和控制項目實(shí)施過(guò)程中的風(fēng)險，加強風(fēng)險管理，對業(yè)主取得項目成功至關(guān)重要。
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