物業(yè)服務(wù)合同法律性質(zhì)質(zhì)疑論文

　　一、當前理論界通說(shuō)認為物業(yè)服務(wù)合同是一種委托合同

　　物業(yè)服務(wù)合同是指物業(yè)管理公司與業(yè)主團體在平等、自愿基礎上依法簽訂的以物業(yè)管理公司提供物業(yè)管理服務(wù)、業(yè)主支付管理費用為內容的，規范業(yè)主與物業(yè)管理公司權利義務(wù)的協(xié)議。在該合同中，當事人一方為業(yè)主及業(yè)主團體，即委托人；另一方為物業(yè)管理公司，即受托人。通說(shuō)認為物業(yè)服務(wù)合同是一種委托合同，其理由是物業(yè)服務(wù)合同的特征符合委托合同的特征。具體體現在：

　�。ㄒ唬﹥烧叩膬r(jià)值取向（或者目的）基本一致

　　委托合同是委托人為了克服自己的某些不足，而利用受托人的優(yōu)勢為自己處理一定事務(wù)的合同。而業(yè)主作為物業(yè)的所有權人，依據“自己事務(wù)自己管理”的原則，其本應親自對物業(yè)進(jìn)行管理，但是，業(yè)主由于人數眾多、精力、時(shí)間、能力等方面的限制，根本不能親自管理物業(yè)，因而授權業(yè)主委員會(huì )代替業(yè)主，與專(zhuān)業(yè)的物業(yè)管理公司簽訂物業(yè)服務(wù)合同，對物業(yè)進(jìn)行有效管理，以期達到物業(yè)保值、增值的目的。由此可見(jiàn)，就價(jià)值取向（或目的）而言，物業(yè)服務(wù)合同與委托合同基本一致。

　�。ǘ�）兩者均以相互信任為訂立合同的基礎

　　委托合同的委托人既然是利用受托人的優(yōu)勢為自己提供服務(wù)，就必然要對受托人的資信、技能等情況進(jìn)行充分了解，雙方以相互信任為基礎簽訂合同。作為委托方的業(yè)主之所以會(huì )選擇物業(yè)管理公司，替之對物業(yè)進(jìn)行管理，是因為國家對物業(yè)管理公司實(shí)行資質(zhì)管理制度，物業(yè)管理公司要具備相應的物業(yè)管理能力，其從業(yè)人員也要具備相應的職業(yè)資格，并且《物業(yè)管理條例》明確規定物業(yè)管理公司應當具有獨立的法人資格，能夠獨立承擔民事責任（參見(jiàn)2003年9月1日開(kāi)始施行的《物業(yè)管理條例》第32條和第33條）。業(yè)主也只有在了解了上述情況并對各物業(yè)管理公司的資信、服務(wù)業(yè)績(jì)、業(yè)績(jì)等進(jìn)行綜合比較的基礎上，才會(huì )根據自己的意志在公平的條件下，選聘物業(yè)管理公司進(jìn)行物業(yè)管理服務(wù)。當然，物業(yè)管理公司也有權決定是否接受業(yè)主授權的業(yè)主委員會(huì )的委托。但是，物業(yè)服務(wù)合同一旦成立，沒(méi)有法定或約定原因，雙方均不得隨意解除合同。顯然，物業(yè)服務(wù)合同和委托合同均以相互信任為基礎，而且更加強調委托人（業(yè)主）對受托人（物業(yè)管理公司）的信任。

　�。ㄈ�）有償的委托合同和物業(yè)服務(wù)合同都是雙務(wù)合同

　　雙務(wù)合同是指雙方當事人都享有權利和承擔義務(wù)的合同。在有償的委托合同中，委托人主要承擔繳納費用、支付報酬的義務(wù)，受托人則負有處理委托事務(wù)以及報告的義務(wù)，相應地，雙方互享有權利。而在物業(yè)服務(wù)合同中，雙方也完全符合這一特征。委托方（業(yè)主管理委員會(huì )或者業(yè)主）負有繳納服務(wù)費用、支付適當報酬以使物業(yè)管理公司繼續經(jīng)營(yíng)的義務(wù)，而受托方（物業(yè)管理公司）負有依照合同約定提供物業(yè)管理服務(wù)，維修、養護物業(yè)，保持區域內整潔的環(huán)境和良好的秩序義務(wù)。相應地，委托方享有獲得良好物業(yè)服務(wù)的權利，受托方享有收取物業(yè)管理服務(wù)費用的權利。

　�。ㄋ模┪�托合同既可以是無(wú)償的也可以是有償的，而物業(yè)服務(wù)合同是有償的

　　《中華人民共和國合同法》第406條規定：“有償的委托合同，因受托人的過(guò)錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無(wú)償的委托合同，因受托人的故意或者重大過(guò)失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失�！贝藯l說(shuō)明委托合同存在有償與無(wú)償之分。而物業(yè)服務(wù)合同則是一種有償委托合同，物業(yè)服務(wù)的目的在于確保物業(yè)的保值、增值，為了達到這一目的，物業(yè)管理公司運用專(zhuān)業(yè)技術(shù)和管理手段，投入大量的人力、物力和財力，向小區業(yè)主提供綜合性、專(zhuān)業(yè)性的服務(wù)，相應地就必須要求業(yè)主支付費用和報酬，否則物業(yè)管理公司就沒(méi)有了生存的基礎，也就失去了提供物業(yè)服務(wù)的動(dòng)力。

　�。ㄎ澹﹥烧呔�是諾成性合同

　　諾成合同是指只要當事人意思表示一致即可成立的合同。①一般理論認為委托合同是一種諾成合同。②而在物業(yè)服務(wù)合同中，物業(yè)服務(wù)主要是面向全體業(yè)主的，只要業(yè)主與物業(yè)管理公司雙方意思達成一致，合同一旦簽訂即告成立。

　　二、筆者認為物業(yè)服務(wù)合同不是委托合同，至少不是一種完全意義上的委托合同

　　2002年8月完成的《中國民法典草案建議稿》將“物業(yè)管理合同”單列為第五十二章，共有十四條，該草案將物業(yè)管理合同的法律性質(zhì)歸位于委托合同，筆者認為是值得商榷的。因為，物業(yè)服務(wù)合同與委托合同相比，還有很多特殊之處。具體如下：

　�。ㄒ唬┲黧w的特殊性

　　在委托合同法律關(guān)系中，只涉及兩方主體，即委托人與受托人，且雙方不以其它條件為要件。而在物業(yè)服務(wù)合同中，可能涉及四方主體，即開(kāi)發(fā)商、業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )以及物業(yè)管理公司；但是，在不同階段，具體涉及的主體是不一樣的：1.物業(yè)開(kāi)始銷(xiāo)售后，業(yè)主入住達到符合召開(kāi)業(yè)主大會(huì )的法定比率后，選舉產(chǎn)生的業(yè)主委員會(huì )，與業(yè)主大會(huì )選聘的物業(yè)管理公司簽訂正式的物業(yè)服務(wù)合同。此時(shí)，物業(yè)服務(wù)合同法律關(guān)系涉及業(yè)主、業(yè)主委員會(huì )以及物業(yè)管理公司三方主體。2.在物業(yè)銷(xiāo)售開(kāi)始后到業(yè)主委員會(huì )成立并選聘物業(yè)管理公司之前，則由開(kāi)發(fā)商作為“大業(yè)主”選聘臨時(shí)的物業(yè)管理公司。此時(shí)，合同法律關(guān)系涉及開(kāi)發(fā)商、部分已經(jīng)購房的業(yè)主與物業(yè)管理公司三方主體。3.由于我國現實(shí)還存在部分小區是由上世紀六七十年代的公房轉化而來(lái)，業(yè)主團體自治意識還不是很強，沒(méi)有成立業(yè)主委員會(huì )，是由全體業(yè)主自行委托物業(yè)管理公司與之簽訂服務(wù)合同。此時(shí)，合同法律關(guān)系就僅僅存在業(yè)主與物業(yè)管理公司兩方主體。4.以上所述是在合同簽訂階段，而在合同履行階段，業(yè)主、業(yè)主大會(huì )、業(yè)主委員會(huì )與物業(yè)管理公司都享有一定的權利，負有一定的義務(wù)。此時(shí)，合同法律關(guān)系涉及業(yè)主、業(yè)主大會(huì )、業(yè)主委員會(huì )與物業(yè)管理公司四方主體。

　　另外，物業(yè)服務(wù)合同的受托方只能是物業(yè)管理公司，物業(yè)管理公司不僅必須是獨立的法人，而且必須具備相應地資質(zhì)。這是因為物業(yè)管理是一項綜合的、專(zhuān)業(yè)性強的活動(dòng)，只有具有相應管理能力的組織才能提供與法律規定或合同約定相同的管理服務(wù)。

　�。ǘ�）形式的要式性

　　委托合同可以為要式也可以為不要式，而《物業(yè)管理條例》第35條則明確規定了物業(yè)服務(wù)合同為要式合同，“業(yè)主委員會(huì )應當與業(yè)主大會(huì )選聘的物業(yè)管理企業(yè)訂立書(shū)面的物業(yè)服務(wù)合同”。

　�。ㄈ�）解除合同的嚴格性

　　委托合同的雙方當事人可以隨時(shí)解除合同，《中華人民共和國合同法》410條：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失�！倍�物業(yè)服務(wù)合同的解除需要有嚴格條件，《物業(yè)管理條例》第12條第3款規定：業(yè)主大會(huì )作出選聘和解聘物業(yè)管理公司的決定，必須經(jīng)物業(yè)管理區域內全體業(yè)主所持投票權2/3以上通過(guò)，同樣對于業(yè)主委員會(huì )違反合同約定，錯誤地行使權利或不履行相應地義務(wù)，使物業(yè)管理公司未完成規定管理目標，物業(yè)管理公司有權要求業(yè)主委員會(huì )在一定期限內解決，逾期未解決的，物業(yè)管理公司有權終止合同。如果任由一方隨意解除合同，必然會(huì )造成物業(yè)管理公司短期行為，小區管理極度不穩定，從根本上造成對全體業(yè)主利益的損害，并且造成社會(huì )資源浪費，激化各種社會(huì )矛盾。

　�。ㄋ模┺D委托的范圍限制性不同

　　委托合同中受托人要親自處理事務(wù)，經(jīng)委托人同意，受托人可以轉委托，沒(méi)有范圍限制，因為委托合同是基于雙方信任才成立的�！段飿I(yè)管理條例》第40條則規定：物業(yè)管理公司可以將物業(yè)管理區域內的專(zhuān)項服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專(zhuān)業(yè)性服務(wù)企業(yè)，不需要經(jīng)過(guò)業(yè)主委員會(huì )同意，但不得將該區域內的全部物業(yè)管理一并委托給他人，這主要是為了更充分地保護小區業(yè)主利益。

　�。ㄎ澹╇[名代理問(wèn)題

　　委托合同中受托人以自己名義在委托人的授權范圍內與第三人訂立合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，發(fā)生的后果直接歸屬于委托人。而在物業(yè)服務(wù)合同中，在合同履行階段，物業(yè)管理公司一般都是以自己的名義與第三人簽訂合同，即使第三人在訂立合同時(shí)知道業(yè)主與物業(yè)管理公司之間的代理關(guān)系的，該物業(yè)服務(wù)合同也只能約束物業(yè)管理公司與第三人，發(fā)生的后果直接歸屬于物業(yè)管理公司，而不是業(yè)主或業(yè)主委員會(huì )。例如：物業(yè)管理公司以自己名義與清潔工簽訂合同并且清潔工知道物業(yè)服務(wù)合同的存在，當清潔工因為意外事件受到傷害，此時(shí)應由誰(shuí)來(lái)承擔責任（排除物業(yè)管理公司與專(zhuān)業(yè)清潔公司簽訂合同，因為此時(shí)涉及的是民法中雇傭關(guān)系，應由清潔公司承擔責任）？如果由業(yè)主來(lái)承擔責任（按照物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)是一種委托合同，發(fā)生的后果直接約束委托人與第三人），在實(shí)踐中是不現實(shí)的，因為業(yè)主并沒(méi)有為任何侵權行為，依據“自己行為自己負責”的法理，要求不是行為主體的業(yè)主承擔責任是不合適的，雖然物業(yè)管理公司是因為業(yè)主的利益與之簽訂合同，但是不能因此就必然得出由業(yè)主承擔責任的結論，同時(shí)在一個(gè)物業(yè)管理區域內業(yè)主人數眾多，假如由業(yè)主承擔責任，究竟如何分配才能公平？因此由業(yè)主承擔責任是不公平而且是不現實(shí)的；同樣由業(yè)主委員會(huì )承擔責任也是不現實(shí)的，因為在實(shí)踐中業(yè)主委員會(huì )的性質(zhì)如何本身還不統一，業(yè)主委員會(huì )是否為法人機構，是否為具有民事權利能力和行為能力的非法人組織，是否具有一般民事訴訟主體資格，都沒(méi)有做出清楚的回答，雖然業(yè)主委員會(huì )有自己的名稱(chēng)、場(chǎng)所，但是沒(méi)有獨立的財產(chǎn)、組織機構，無(wú)法獨立承擔民事責任。因此，由物業(yè)管理公司承擔責任是最可行也是正確的。

　�。�六）歸責原則

　　委托合同的歸責原則是過(guò)錯責任原則。具體體現在：1、如果委托合同是有償的，那么，()只有因受托人的過(guò)錯給委托人造成損失的，委托人才可以要求賠償；2、如果委托合同是無(wú)償的，那么，只有因受托人的故意或重大過(guò)失給委托人造成損失的，委托人才可以要求賠償。而物業(yè)服務(wù)合同適用無(wú)過(guò)錯責任原則，即不管物業(yè)管理公司有沒(méi)有過(guò)錯，只要其沒(méi)有按照合同提供物業(yè)管理服務(wù)或者提供的物業(yè)管理服務(wù)不符合合同所要求的質(zhì)量或者標準，就應當承擔法律責任。

　　三、結束語(yǔ)

　　綜上所述，物業(yè)服務(wù)合同不是一種委托合同，至少不是完全意義上的委托合同，現行合同法中沒(méi)有任何一個(gè)合同類(lèi)型可以包容物業(yè)服務(wù)合同，因此，從性質(zhì)上說(shuō)物業(yè)服務(wù)合同應屬于混合型合同。國家建設部2004年9月6日頒布的《前期物業(yè)服務(wù)合同（示范文本）》不是以2002年的《民法典草案建議稿》第52章所規定的“物業(yè)管理委托合同”，而是以“前期物業(yè)服務(wù)合同”為標題，不僅可以說(shuō)明建設部似乎已經(jīng)清楚、準確的認識到物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)是綜合性的服務(wù)合同，而并非單純的委托合同，而且這也是上述理論的一次成功的立法實(shí)踐

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