法律論文的范文

　　法律是什么?簡(jiǎn)單地說(shuō),法律就是一些比較嚴格的規定。國有國法,家有家規,學(xué)校有紀律。下面小編整理相關(guān)法律的論文范文，供大家參考!

　　完善我國食品安全法律規制的思考【1】

　　一、目前我國專(zhuān)項的食品安全法律法規

　　(一)國家制定的法律法規

　　食品安全問(wèn)題重視程度的提高，我國政府制定并實(shí)施了一系列旨在保證食品安全或者與之相關(guān)的法律法規，為我國食品質(zhì)量安全的監管工作奠定了法律基礎。

　　經(jīng)過(guò)長(cháng)期的建設完善，我國食品安全法規體系日趨完善，取得很大成績(jì)。

　　目前形成了以《食品衛生法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《農業(yè)法》、《農產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、等法律為基礎，以涉及食品安全要求的大量技術(shù)標準等法規為主體，以各省及地方政府關(guān)于食品安全的規章為補充的食品安全法規體系。

　　目前根據十一屆全國人大常委會(huì )第二次委員長(cháng)會(huì )議的決定，《食品安全法》已于2009年6月1日實(shí)施，這將成為我國的食品安全基本法。

　　《中華人民共和國食品衛生法》對食品的衛生、食品添加劑的衛生、食品容器、包裝材料和食品用工具、設備的衛生、食品衛生標準和管理辦法的制定、食品衛生管理、食品衛生監督等方面進(jìn)行了規定《食品安全法》將其廢止)。

　　《食品安全法》是一部防止、控制和消除食品污染以及食品中有害因素對人體的危害，預防和減少食源性疾病的發(fā)生，保證食品安全，保障人民群眾生命安全和身體健康的重要法律草案，對食品安全標準的內容、風(fēng)險評估制度、懲罰性賠償制度和食品安全信息統一發(fā)布等制度做出規定。

　　《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》強調了產(chǎn)品必須符合保障人體健康和人身安全的國家標準、行業(yè)標準以及有關(guān)規定。

　　《中華人民共和國農業(yè)法》規定了可能危害人畜安全的農業(yè)生產(chǎn)資料的安全使用制度，建立健全農產(chǎn)品加工制品質(zhì)量標準，加強對農產(chǎn)品加工過(guò)程的質(zhì)量安全管理和監督，保障食品安全。

　　《農產(chǎn)品質(zhì)量安全法》對農產(chǎn)品質(zhì)量安全標準、產(chǎn)地、生產(chǎn)、包裝和標識以及監督檢查、法律責任等方面做出了規定，為從根本上解決農產(chǎn)品的質(zhì)量安全問(wèn)題提供了法律保障。

　　《中華人民共和國農藥管理條例》規定農藥正式登記須由農藥登記評審委員會(huì )對農藥產(chǎn)品的化學(xué)、毒理學(xué)、藥效、殘留、環(huán)境影響等做出評價(jià)后方可進(jìn)行。

　　《中華人民共和國獸藥管理條例》規定了新獸藥和獸藥新制劑在研制方法、生產(chǎn)工藝、質(zhì)量標準、藥理、毒理、臨床試驗報告、質(zhì)量標準、對環(huán)境影響等方面要提供報告書(shū)及污染防治措施。

　　《中華人民共和國飼料與飼料添加劑管理條例》對新飼料、新飼料添加劑的安全性、有效性、動(dòng)物營(yíng)養、毒理、藥理、代謝、衛生、飼喂效果、殘留消解動(dòng)態(tài)和毒理及其對環(huán)境的影響等方面做出了規定。

　　(二)相關(guān)部委立法規定

　　部委制定的法規主要：農業(yè)部制定的《生豬屠宰管理條例》、《進(jìn)口獸藥管理辦法》、《獸用生物制品管理辦法》、《無(wú)公害農產(chǎn)品管理辦法》、《肥料登記管理辦法》等;衛生部制定的《食品安全行動(dòng)計劃》、《食品衛生監督程序》、

　　《食品衛生行政處罰辦法》、《豆制品、醬腌菜衛生管理辦法》、《酒類(lèi)衛生管理辦法》、《糧食衛生管理辦法》、《冷飲食品衛生管理辦法》、《食用植物油衛生管理辦法》、《肉與肉制品衛生管理辦法》、《食糖衛生管理辦法》等;

　　國家質(zhì)量監督檢驗檢疫總局制定的《中華人民共和國出口食品衛生管理辦法(試行)》、《中華人民共和國進(jìn)出口食品標簽管理辦法》、《進(jìn)口商品質(zhì)量監督管理辦法》、

　　《進(jìn)出口商品封識管理辦法》、《進(jìn)境水果檢疫管理辦法》、《進(jìn)出境肉類(lèi)產(chǎn)品檢驗檢疫管理辦法》、《進(jìn)出境水產(chǎn)品檢驗檢疫管理辦法》等。

　　這些法律法規從這個(gè)食品鏈的環(huán)節來(lái)劃分，基本可以分為產(chǎn)前環(huán)境質(zhì)量法律規制、生產(chǎn)加工環(huán)節法律規制以及流通環(huán)節法律規制。

　　二、我國食品安全法律存在的問(wèn)題

　　雖然我國食品安全立法已經(jīng)取得了不錯的成績(jì)，尤其是《食品安全法》及《食品安全法實(shí)施條例》的通過(guò)，使我國食品安全立法邁上了一個(gè)新的臺階。

　　但是，由于我國食品安全立法起步晚，各項法規標準低于國際平均水平，食品安全法律制度規范尚處于起步階段，相應的制度環(huán)境建設尚需時(shí)日。

　　再加上各種食品安全事件頻發(fā)，現行食品安全法制仍存在以下問(wèn)題有待進(jìn)一步完善：

　　(一)食品安全監管體制方面存在的問(wèn)題

　　1.《食品安全法實(shí)施條例》還進(jìn)一步強化了地方政府完善食品安全監管工作的協(xié)調配合機制。

　　然而，這種協(xié)調配合機制并沒(méi)有解決分段監管模式下造成的屬地化管理。

　　屬地化管理容易因地方保護主義而造成執法部門(mén)與企業(yè)之間的利益勾結。

　　現實(shí)中地方保護主義仍然嚴重，一些地方、部門(mén)總是難以拂去利益之重，加之公民和媒體權利等總是無(wú)法對權力形成有效制約，食品安全監管的規定會(huì )不會(huì )流于形式?同時(shí)，《食品安全法》及其配套法規并沒(méi)有建立起一個(gè)統一的供各個(gè)監管部門(mén)共享食品安全曝光網(wǎng)絡(luò )平臺。

　　容易造成食品企業(yè)“漏網(wǎng)”.

　　2.政府對食品安全監管只是保障食品安全的一個(gè)方面，政府監管存在監管成本高、易產(chǎn)生監管漏洞和尋租的不足。

　　為謹防“政府失靈”,如何有效激勵消費者、行業(yè)協(xié)會(huì )、新聞媒體等力量參與更重要。

　　然而，我國食品安全法律在這一方面做的遠遠不夠。

　　新的食品安全法雖然引入了社會(huì )資源和組織的參與，但不具有實(shí)質(zhì)意義。

　　法律并沒(méi)有為消費者提供便利的索賠渠道，消費者面臨舉證難、維權成本高的問(wèn)題，從而造成多數消費者不愿意跟商家較真。

　　(二)食品安全法律責任制度方面存在的問(wèn)題

　　關(guān)于食品安全違法犯罪十倍賠償的問(wèn)題。

　　《食品安全法》的一大亮點(diǎn)之一是由兩倍賠償變成十倍賠償。

　　相比之前的《消費者權益保護法》條款，算是一大進(jìn)步。

　　根據食品安全法第九十六條第二款的規定：生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷(xiāo)售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷(xiāo)售者要求支付價(jià)款十倍的賠償金。

　　“表明上看來(lái)，我國加強了對食品企業(yè)的處罰力度，而實(shí)際上十倍的賠償金并不能有效激勵食品企業(yè)。

　　通過(guò)對比即可得知。

　　設消費者食用價(jià)值10元的不安全食品后中毒，產(chǎn)生醫療費用等10000元的實(shí)際損害，按我國法律計算，消費者可獲10000+l0*l0=10100元賠償;按我國臺灣地區”法律“法律計算，消費者最多可 10000+10000*3=40000元的賠償。

　　可見(jiàn)，我國的十倍賠償是以商品價(jià)款為基數，臺灣地區的賠償是以造成的實(shí)際損害為基數的。

　　其處罰力度遠遠大于我國。

　　對于大企業(yè)來(lái)說(shuō)，數萬(wàn)元的罰款就如”隔靴搔癢“;對于我國成批的小作坊來(lái)說(shuō)，縱使失手被查，也能快速在其他地區”安營(yíng)扎寨“.

　　此外，在消費者看來(lái)，十倍于問(wèn)題食品的賠償價(jià)格多數在百元內，除了舉證難、檢驗費用昂貴等，即使消費者告到法庭，還要經(jīng)過(guò)一審、二審等程序，訴訟時(shí)間長(cháng)使得很多消費者放棄維權。

　　論文格式可見(jiàn)，以商品價(jià)款為基數的十倍賠償并不能?chē)樛诉`法經(jīng)營(yíng)者。

　　三、完善我國食品安全法律規制的思考

　　隨著(zhù)《食品安全法》及《食品安全法律實(shí)施條例》的相繼出臺，我國食品安全法律規制目標進(jìn)一步明確，食品安全法律規制體系在初步形成。

　　但是，與《食品安全法》相配套的法律操作規范仍不完備、相應的食品安全監管機構的設置、財政資金等尚未到位等等，與發(fā)達國家相比，我國食品安全法律保護水平仍然較低，食品安全法律制度建設有待完善。

　　因此，食品安全法律資源需要進(jìn)一步整合。

　　必須進(jìn)一步完善我國食品安全法律規范，以保障我國國民的身體健康和子孫后代的福利。

　　(一)食品安全法律立法體系的完善

　　在《食品安全法》的統領(lǐng)下，進(jìn)一步完善農產(chǎn)品質(zhì)量法、產(chǎn)品質(zhì)量法、廣告法、民法、刑法、環(huán)境法、動(dòng)物福利法等法律法規，從而形成一個(gè)綜合性的食品安全法律體系，既包括食品安全的實(shí)體內容，也包括食品安全的程序內容;既包括行政責任，也包括

　　民事責任和刑事責任;既有維護社會(huì )公益的作用，也有保護私人權利和利益的作用，是融公法與私法于一體的法律制度。

　　同時(shí)，區分各法律規范的保護對象和應用范圍。

　　例如食品和農產(chǎn)品分類(lèi)管理是由我國基本國情決定的，但是《食品安全法》中涉及的有些內容與《農產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律錯綜交叉，相互沖突，造成食品安全法律法規之間的協(xié)調和配套性較差。

　　如《食品安全法》第二條第二款規定：”供食用的源于農業(yè)的初級產(chǎn)品(以下稱(chēng)食用農產(chǎn)品)的質(zhì)量安全管理，遵守《中華人民共和國農產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的規定。

　　但是，制定有關(guān)食用農產(chǎn)品的質(zhì)量安全標準、公布食用農產(chǎn)品安全有關(guān)信息，應當遵守本法的有關(guān)規定“.該條旨在理清《食品安全法》和《農產(chǎn)品質(zhì)量安全法》適用之間的關(guān)系。

　　但是，對于”食用農產(chǎn)品“和”食品“的區別并沒(méi)有明確的界定，在實(shí)踐中會(huì )造成執法的沖突，不具有可操作性。

　　如各種蔬菜、水果、蛋奶等農產(chǎn)品，也可以作為食品直接進(jìn)入家庭消費。

　　筆者認為，可以對其分階段監管：在種植、養殖階段遵守農產(chǎn)品質(zhì)量安全法，而在其他消費階段則遵守食品安全法。

　　(二)食品安全監管制度的完善

　　1.進(jìn)一步明確食品安全委員會(huì )的權責

　　《食品安全法》及《食品安全法實(shí)施條例》在堅持分段監管的基礎上，對明確食品安全監管部門(mén)職責較之以往有很大進(jìn)步。

　　并設立”高層次的議事協(xié)調機構“-食品安全委員會(huì )。

　　然而，食品安全法及其實(shí)施條例并沒(méi)有對食品安全委員會(huì )的權責作出明確的界定。

　　《食品安全法》僅僅在第四條規定”國家設立食品安全委員會(huì )，其工作職責由國務(wù)院規定“,同時(shí)法律也授權國務(wù)院根據實(shí)際需要，可以對食品安全監督管理體制作出調整。

　　因此，仍需期待國務(wù)院在《食品安全法》相關(guān)行政法規中進(jìn)一步明確食品安全委員會(huì )的職權，將其職權法定化，做到權責明確。

　　2.完善食品安全的監管內容

　　完善的法律制度不等于有效的實(shí)施，還有賴(lài)于各項制度的落實(shí)。

　　在食品安全法及其實(shí)施條例己經(jīng)出臺，各項制度基本確定的情況下，如何使企業(yè)建立符合法律法規要求的食品安全保障制度，落實(shí)《食品安全法》及《食品安全法實(shí)施條例》規定的各種針對生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的規定，嚴格遵守生產(chǎn)操作規范顯得更為重要。

　　食品安全問(wèn)題是社會(huì )的公共問(wèn)題，單靠任何一種制度一企業(yè)責任、行政監管等，并不能有效的保障食品安全。

　　因此，如何改進(jìn)行政監管模式，使監管部門(mén)由過(guò)去的重事前許可和事后處罰轉向以人性化的行政指導為主，幫助企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中建立起符合法律要求的各項制度，將會(huì )有利確保食品安全。

　　同時(shí)，監管部門(mén)可以做好自己擅長(cháng)的工作，如食品安全標準、食品安全風(fēng)險評估、食品安全信息發(fā)布等。

　　此外，針對我國農業(yè)生產(chǎn)高度分散、政府監管部門(mén)沒(méi)有足夠人、財、物對每個(gè)農戶(hù)監管到位，而食品源頭污染嚴重等問(wèn)題，各個(gè)地方政府可以引導分散農戶(hù)同大型食品加工企業(yè)合作，

　　以大型企業(yè)在控制與質(zhì)量管理方面的優(yōu)勢，加強對農戶(hù)生產(chǎn)安全食品的引導，同時(shí)，監管部門(mén)集中對這些企業(yè)的監管。

　　筆者認為，在我國目前國情下，以上建議可謂是一條行之有效的提升農產(chǎn)品質(zhì)量的現實(shí)途徑。

　　同時(shí)，這也符合我國《食品安全法》第五條第一款的規定：”縣級以上地方人民政府統一負責、領(lǐng)導、組織、協(xié)調本行政區域的食品安全監督管理工作，建立健全食品安全全程監督管理的工作機制。

　　“(三)食品安全消費者保護機制的完善

　　1.降低消費者維權成本

　　食品安全事故大多是由如柴、米、油、鹽、醬、醋等小商品引起的，這些商品價(jià)值很小，小到幾毛錢(qián)大到幾塊錢(qián)，而維權成本卻及其高昂，光檢驗費、律師費、訴訟費等高昂的成本不說(shuō)，可能還要經(jīng)過(guò)一審、二審等長(cháng)時(shí)間的訴訟拖累。

　　因此，降低消費者維權成本是發(fā)揮消費者作用的關(guān)鍵。

　　對此，筆者認為，應當充分發(fā)揮消費者協(xié)會(huì )的作用。

　　消費者協(xié)會(huì )是維護消費者利益的社會(huì )性組織，可以幫助處于弱勢地位的消費者同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者談判。

　　對于較嚴重的食品安全事故糾紛，可以賦予消費者協(xié)會(huì )代表受害人提起訴訟的訴訟主體資格。

　　這樣可以實(shí)現利益的平衡，具有現實(shí)的可操作性。

　　因為，消費者協(xié)會(huì )熟悉有關(guān)法律、法規，其組織形式有利于直接接觸大規模的受損害消費者，便于收集第一手資料，通過(guò)對當事人的訴求進(jìn)行系統的分類(lèi)整理以協(xié)調眾多受害人的訴訟請求，從而有利于人民法院及時(shí)、順利地審結案件，平息紛爭。

　　對于最后獲得的補償由消費者協(xié)會(huì )和消費者共同分享。

　　這樣一方面避免了消費者精力不濟，減輕了費用負擔。

　　另一方面也增加了消費者維權的動(dòng)力。

　　此外，對于高昂的鑒定費用，筆者認為，法律應當規定由監管部門(mén)承擔。

　　因為，保障食品安全是國家不可推卸的責任，理應由財政撥款來(lái)負擔。

　　但是，如果最終鑒定結果證明食品有問(wèn)題，則應當由食品企業(yè)來(lái)承擔相關(guān)費用。

　　這樣一方面減輕消費者維權成本，另一方面可以激勵監管部門(mén)切實(shí)履行職責。

　　2.完善消費者訴訟制度

　　誰(shuí)有資格提起訴訟是很重要的問(wèn)題。

　　很多消費者基于高昂的訴訟成本和繁瑣的法律程序而放棄了維權，這也是食品安全事件愈演愈烈的一個(gè)重要原因。

　　我國《民事訴訟法》第一百零八條第一款規定：”起訴必須符合下列條件：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。

　　“這種設計不利于社會(huì )團體的參與和提高了消費者的起訴成本，不能發(fā)揮社會(huì )團體的力量。

　　筆者認為，可以借鑒美國的集團訴訟制度。

　　集團訴訟雖然也是基于受害者人數眾多，但每個(gè)受害者所受損失又很少而建立起來(lái)的，但其完全不同于我國的代表人訴訟制度。

　　我國代表人訴訟由于存在以下三種缺陷，而導致其缺乏現實(shí)的可操作性：首先，權利人必須到法院進(jìn)行登記，才能參加到代表人訴訟中來(lái)，增加當事人的成本;其次，由于判決擴展方式上的限制，一些權利人沒(méi)有及時(shí)進(jìn)行參加代表人訴

　　訟登記之后被排除在外，無(wú)法直接獲得判決的適用，為保護權利只有再次起訴，這樣必然給當事人增加了訴訟成本，不利于有效保護受害人的權利，也無(wú)法發(fā)揮代表人訴訟制度嚴厲制裁違法行為的功能。

　　最后，由于代表人產(chǎn)生方式的嚴格要求，使得我國代表人訴訟出現的可能相對要小，更多的情形是受害人的息事寧人。

　　而美國的集團訴訟制度由律師發(fā)起并承擔訴訟費用，受害者不需要耗費過(guò)量的人力、物力等，節約了訴訟成本、提高了訴訟效率并維護了公共利益，有效的鼓勵了大多數受損的消費者積極的維護自己的權利。

　　因此，要使代表人訴訟制度在這方面的功能顯露出來(lái)，必須借鑒美國的集團訴訟制度。

　　略論誘惑偵查的法律規制【2】

　　誘惑偵查，又稱(chēng)誘餌偵查，指的是“偵查機關(guān)設置圈套，以實(shí)施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實(shí)施犯罪行為，待犯罪行為實(shí)施時(shí)或結果發(fā)生后拘捕被誘惑者的特殊偵查方法。

　�、僮鳛橐环N秘密偵查手段，其欺騙性、誘導性的特點(diǎn)雖有引誘犯罪、沖擊社會(huì )信用體系的法律和道德風(fēng)險，但在傳統偵查方式應對日趨智能化、隱蔽化的刑事犯罪捉襟見(jiàn)肘時(shí)，誘惑偵查以高效的證據查取優(yōu)勢，贏(yíng)得了各國偵查機關(guān)的青睞。

　　同樣在我國，這一新型的特殊偵查手段也被廣泛應用于毒品犯罪、賄賂、偽造貨幣、組織賣(mài)淫、黑社會(huì )性質(zhì)犯罪的偵破之中。

　　由于立法中欠缺對秘密偵查的規制，誘惑偵查長(cháng)期處于法外運行的狀態(tài)，作為一種日常實(shí)施的偵查手段，其合法性、正當性不斷引發(fā)質(zhì)疑。

　　2012年的刑訴法對隱匿身份的秘密偵查手段進(jìn)行了立法規范，誘惑偵查的合法地位得以確立。

　　但是新刑事訴訟法對此類(lèi)手段僅進(jìn)行了概括性的授權，并未規定具體的實(shí)施程序與要求，對引誘犯罪的界限、違法誘惑偵查的法律后果等問(wèn)題均采取了回避的態(tài)度。

　　為此，本文將結合刑訴法修正案中的相關(guān)條文、誘惑偵查的法律規制略作討論。

　　一、新刑事訴訟法對誘惑偵查方式的規制

　　修改后的刑事訴訟法第151條規定：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機關(guān)負責人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。

　　但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。”所謂“隱匿身份實(shí)施偵查”，是指“以人力為載體的、以欺騙為主要表現特征的各種秘密偵查方法，包括線(xiàn)人(在中國的語(yǔ)境中經(jīng)常被稱(chēng)之為特情)、臥底、誘惑偵查，因為此類(lèi)手

　　段通常表現為改變身份進(jìn)行偵查，學(xué)術(shù)界也將其稱(chēng)為喬裝偵查。”②由此可見(jiàn)，“隱匿身份”的字樣代表了各種喬裝偵查手段，因此，刑訴法修正案對隱匿身份實(shí)施偵查的法律規定，同樣適用于誘惑偵查方式，具體而論主要包括以下幾點(diǎn)：

　　1.適用原則。

　　誘惑偵查只能服務(wù)于查明案情的目的需要，基于必要性原則實(shí)施。

　　也就是說(shuō)，只有在其他偵查方法獲取證據或偵破案件的希望渺�；蚴�分困難時(shí)，才能使用誘惑偵查的方式。

　　誘惑偵查是利用人性弱點(diǎn)達到目的的偵查措施，有“骯臟手段”之稱(chēng)。

　　其本身的構造方式?jīng)Q定了它有侵害人權，淪為犯罪制造工具的可能性。

　　如果其他常規性偵查方法可以達到預期的效果，不應貿然采用誘惑偵查的方法。

　　2.適用主體。

　　新刑訴法僅將實(shí)施誘惑偵查的權利授予了公安機關(guān)，排除了檢查機關(guān)進(jìn)行誘惑偵查的可能性。

　　雖然在實(shí)踐中，有些地方的檢察機關(guān)已開(kāi)始在自偵案件中使用誘惑偵查的方式，③但是此次立法并未對之加以確認。

　　由于誘惑偵查是偵查主體有組織的行為，反映的是作為一級偵查部門(mén)的組織的意志④，誘惑偵查的實(shí)施主體通常被限定在“警察、司法人員及其代理人”的范圍之內。

　　因此，第151條中規定的“相關(guān)人員”主要是指偵查人員，即在公安機關(guān)從事偵查等活動(dòng)的公安人員。

　　當然，基于偵查工作的需要，在公安機關(guān)的組織和指導下，也可安排非公安人員實(shí)施偵查行為，但是未經(jīng)授權的人員不得自行進(jìn)行誘惑偵查。

　　3.審批程序。

　　誘惑偵查的啟動(dòng)采取內部審批機制，經(jīng)由公安機關(guān)的負責人決定即可適用。

　　司法實(shí)踐中，公安機關(guān)內部尚無(wú)統一的規范性文件對喬裝偵查使用的審批權作出明確規定，但從整體來(lái)看，是由縣級以上公安機關(guān)負責人批準。

　　修正案中的規定對現行做法給予了確認、肯定，與實(shí)踐中的審批權設置保持一致。

　　因此，當偵查人員認為有必要采用誘惑偵查的方式時(shí)，應當以書(shū)面形式向公安機關(guān)負責人提出申請，說(shuō)明根據、理由，由公安機關(guān)負責人進(jìn)行審查、批準。

　　4.行為限制。

　　隱匿身份實(shí)施偵查是以人力欺騙為原理的秘密偵查方式，參與實(shí)施秘密偵查的人員的人身安全以及不當偵查行為誘發(fā)犯罪的可能性均是不容忽視的風(fēng)險。

　　為此，修正案對秘密偵查方式進(jìn)行了限定。

　　一是“不得誘使他人犯罪”。

　　事實(shí)上，這是針對實(shí)施誘惑偵查行為作出的一個(gè)原則性規定。

　　所謂“誘使他人犯罪”，通常是指對本沒(méi)有犯罪意圖的人加以引誘，使之產(chǎn)生犯罪意念，進(jìn)而實(shí)施犯罪的行為，包括“渲染犯罪的益處、打消對方的顧慮、為對方提供犯罪條件等，使沒(méi)有犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖”⑤。

　　這是在偵查活動(dòng)中所不允許的。

　　國家的職責在于打擊、控制犯罪，而不是制造犯罪，因此必須將誘惑手段控制在合理的范圍之內，堅持適度性、相應性原則，禁止過(guò)度誘惑。

　　由此可見(jiàn)，“不得誘使他人犯罪”同時(shí)是判斷合法誘惑偵查與非法誘惑偵查的基本界限。

　　二是“不得采取可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”。

　　這里強調的是可能，也就是說(shuō)，如果實(shí)施誘惑偵查存在危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險可能性，就不能采取此種方式。

　　二、誘惑偵查方式法律規制的不足

　　刑訴法的修訂將誘惑偵查方式納入法制軌道，使得實(shí)施誘惑偵查行為有法可依，是立法上的一個(gè)進(jìn)步。

　　但是在法治化的背景下，法律對權力的規制不應僅是“授權性規范”，更應是“限權性規范”。

　　正如美國著(zhù)名的法理學(xué)家博登海默所言：“法律的基本作用之一乃是約束和限制權力，而不論這種權力是私人權力還是政府權力。

　　在法律統治的地方，權力的自由行使受到了規則的阻礙，這些規則迫使掌權者按一定的行為方式行事。

　　”⑥然而，目前的立法對誘惑偵查行為的限制過(guò)于概況化、原則化，尚不能對其形成切實(shí)有效的規制。

　　1.有效的司法審查機制缺失。

　　新刑事訴訟法將行使誘惑偵查方式的決定權賦予公安機關(guān)，依舊遵循我國自偵自監的審批程序。

　　誘惑偵查合法地位的確立，本就是立法者在權衡犯罪的社會(huì )危害性和使用欺騙性偵查手段的負面價(jià)值后做出的政策選擇，如果“從決定到具體實(shí)施誘惑偵查的整個(gè)過(guò)程都由公安機關(guān)負責，其中沒(méi)有一個(gè)為法律認可的‘第三者’的介入和制約，其程序的公正性值得質(zhì)疑”⑦。

　　由于我國刑事偵查程序不具備控、辯、審三方構造，對偵查權的制約以行政手段為主，缺乏相應的司法控制機制，既沒(méi)有中立的裁判者進(jìn)行嚴格的司法審查，也沒(méi)有檢察官對偵查進(jìn)行全面的指揮和控制。

　　檢察權和審判權很難對偵查權形成實(shí)質(zhì)的監督。

　　司法實(shí)踐中，公安機關(guān)在運用誘惑偵查手段時(shí)，基于案件順利偵破和保障誘惑者安全的考慮，均會(huì )采用秘密進(jìn)行以及事后保密的做法。

　　由于誘惑偵查始終處于相對封閉的狀態(tài)，公訴機關(guān)和審判機關(guān)不易了解到偵查過(guò)程以及相關(guān)行為，為此也就很難對其正當性作出判斷，而誘惑偵查的存在與否很多時(shí)候會(huì )關(guān)系到證據采信，并最終影響定罪、量刑。

　　因此，誘惑偵查的審查監督機制亟待完善。

　　2.“誘發(fā)犯罪”的判斷標準不明。

　　誘惑偵查通常被分為兩種類(lèi)型：一是“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”，論文格式即偵查機關(guān)對原無(wú)犯罪傾向的人實(shí)施誘惑，引誘其形成犯意，并促使其付諸實(shí)施。

　　二是“機會(huì )提供型誘惑偵查”，即被誘惑者已有犯罪意圖或傾向，誘惑偵查行為只是使這種主觀(guān)意圖及傾向暴露出來(lái)，或者只是強化其固有的犯罪傾向，促使其實(shí)施具體的犯罪行為⑧。

　　誘惑偵查的本質(zhì)決定了無(wú)論是犯意誘發(fā)型還是機會(huì )提供型，都具有誘發(fā)犯罪的作用。

　　二者的區別在于，前者是“制造犯罪”，以積極、主動(dòng)的行為激發(fā)本不存在的犯意，從而使犯罪發(fā)生;后者是“促成犯罪”，為已有的主觀(guān)犯罪傾向提供一個(gè)實(shí)施犯罪的機會(huì )，充其量也就是強化犯意，但不引誘犯罪。

　　由于“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”有政府制造犯罪之嫌，故為大多數國家所否定，而“機會(huì )提供型的誘惑偵查”則獲得了肯定和支持。

　　因此，新刑訴法中規定的“不得誘使他人犯罪”同樣應當是指禁止“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”的發(fā)生，以此作為區分合法的誘惑偵查行為與非法的誘惑偵查行為的界限。

　　事實(shí)上，最高人民法院2008年發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì )紀要》(簡(jiǎn)稱(chēng)“大連紀要”)已明確了對“犯意誘發(fā)性誘惑偵查”的態(tài)度，即認為“犯意誘惑”和“數量誘惑”⑨是非法的偵查方式，應當予以禁止。

　　對存在這兩種非法引誘情形的案件，量刑應當從輕，且不得判處死刑立即執行。

　　從理論、概念上判別誘惑偵查合法與否并不困難，但在司法實(shí)踐中具體以何種標準去區分“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”與“機會(huì )提供型的誘惑偵查”卻并非易事。

　　誘惑偵查中存在兩個(gè)基本因素：政府的誘導行為與犯罪嫌疑人的犯罪意圖。

　　基于不同的審查側重點(diǎn)，有主、客觀(guān)判斷標準之分。

　　主觀(guān)標準以犯罪嫌疑人的犯意有無(wú)為依據，客觀(guān)標準則強調對政府行為的審查。

　　二者各有利弊，各國并未達成統一的適用標準，而這也是我國在對誘惑偵查進(jìn)行法律規范的過(guò)程中應當明確的問(wèn)題。

　　3.違法誘惑偵查的法律后果不明。

　　違法誘惑偵查通常是指，偵查人員超越法律的界限實(shí)施誘惑偵查，包括犯意誘發(fā)型誘惑偵查以及具有違法性因素的機會(huì )提供型誘惑偵查。

　　為保證誘惑偵查方式的依法實(shí)施，法律應當明確違法進(jìn)行誘惑偵查的后果以及救濟措施。

　　只有建立相應的制裁措施，才能真正遏制實(shí)踐中誘惑偵查權的濫用和不當的誘惑偵查行為。

　　違法誘惑偵查的法律后果主要表現在三個(gè)方面：一是被誘惑者的法律責任;二是證據采信;三是違法實(shí)施誘惑偵查者的責任。

　　新刑訴法對此均未作出規定，而否定性評價(jià)的缺失無(wú)疑會(huì )使誘惑偵查行為的法律規制流于形式。

　　三、誘惑偵查方式法律規制之完善

　　與從既有犯罪結果出發(fā)，追溯原因的傳統偵查方式不同，誘惑偵查是對尚未發(fā)生或正在進(jìn)行的犯罪作出的積極防衛。

　　就其本質(zhì)而言，誘惑偵查有違反法治背景下司法權保守性之特征。

　　也就是說(shuō)，偵查機關(guān)只能“制止和追究正在進(jìn)行中或者已然的犯罪，而不能憑想象和猜測去偵破案件，追究犯罪。”⑩因此，誘惑偵查方式只能作為一種非常規的、輔助偵查方式存在。

　　為避免純屬憑空啟動(dòng)誘惑偵查程序，逾越被普遍認可的國家機關(guān)道德責任界限，應借鑒國外的立法經(jīng)驗，在現有立法的基礎上，進(jìn)一步嚴格規制誘惑偵查方式。

　　1.嚴格適用條件。

　　由于誘惑偵查方式具有較大的主觀(guān)隨意性，使用這種方法時(shí)應遵循嚴格的條件，禁止以普通公民為對象，隨機考驗其抵制犯罪誘惑的能力。

　　如德國刑事訴訟法典第110條規定：“在有足夠的事實(shí)依據，表明由團伙成員或者以其他方式有組織地實(shí)施了重大犯罪行為的時(shí)候，允許派遣秘密偵查員偵查犯罪行為。

　　”因此，在誘惑偵查行動(dòng)開(kāi)始之前，必須存在基于“足夠的事實(shí)根據”的合理懷疑，表明偵查對象意欲實(shí)施某種嚴重犯罪，不得僅憑主觀(guān)好惡或者空想臆斷啟動(dòng)誘惑偵查程序。

　　所謂“足夠的事實(shí)根據”，并非是指可供起訴、定罪之用的充分犯罪證據，而是指具有一定可信度的情報信息，表明有重大犯罪行為的存在。

　　2.完善監督機制。

　　誘惑偵查具有隱蔽性，僅以?xún)炔勘O督規制偵查行為，其正當性難以令人信服。

　　為此有必要盡快完善檢察機關(guān)對誘惑偵查的監督職能。

　　公安機關(guān)決定實(shí)施誘惑偵查后，應在法定期限內報檢察機關(guān)備案，以便其對啟動(dòng)誘惑偵查的事實(shí)根據以及實(shí)施方案進(jìn)行全面的審查。

　　此外，檢察機關(guān)有權對適用誘惑偵查的整個(gè)過(guò)程進(jìn)行監督，有權制止和糾正不當的誘惑偵查行為。

　　3.確立違法誘惑偵查的制裁措施。

　　為避免誘惑偵查權的濫用，法律應明確規定違法實(shí)施誘惑偵查者的法律責任以及相應的救濟措施。

　　通常來(lái)說(shuō)，偵查人員經(jīng)批準實(shí)施誘惑偵查行為，沒(méi)有實(shí)際參與犯罪，且犯罪活動(dòng)沒(méi)有造成不可挽回的嚴重后果時(shí)，不承擔法律責任。

　　但是偵查人員違反法律規定實(shí)施誘惑偵查，則應宣告偵查行為無(wú)效，排除證據適用。

　　未造成嚴重后果的，一般情況下只追究責任者的行政責任。

　　若基于非正當目的進(jìn)行誘惑偵查，造成嚴重后果，則應依法追究其刑事責任。

　　綜上所述，對誘惑偵查這一特殊偵查方式的法律規制，應當在打擊犯罪與保護人權的刑事訴訟目標間尋求平衡。

　　只有在法治化的背景下理性運用誘惑偵查，才能避免公權力擴張對公民私權的侵害。

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