對我國特殊目的公司法律認識及行政監管誤區的分析論文
特殊目的公司是一種公司形態(tài)的金融工具，在我國主要被應用在海外資本市場(chǎng)融資領(lǐng)域，也就是通常所說(shuō)的紅籌上市。在境外以特殊目的公司名義上市為境內企業(yè)打開(kāi)了一條新的融資渠道，為境內企業(yè)壯大提供了有利的資本支持。蒙牛乳業(yè)、阿里巴巴、英利中國等聲名顯赫的行業(yè)巨頭背后都有特殊目的公司的身影。由于利用特殊目的公司海外融資具有突破現有體制機制的特性，一直面對著(zhù)監管部門(mén)審的目光，對特殊目的公司的監管是一部金融創(chuàng )新與行政管制博弈的歷史，雖然監管模式幾經(jīng)變更較以往趨于合理，但我國對特殊目的公司的法律認識及行政監管仍然存在較為嚴重的誤區。
一、對特殊目的公司法律認識的誤區
參考各國相關(guān)法律法令，大多對特殊目的公司或證券化融資有成文法的國家都將特殊目的公司自身應具備的特性寫(xiě)入了其中，用明確的法律特征框范住特殊目的公司的行為。這些法律將特殊目的公司視為區別于普通公司，具備某些特有屬性的公司形態(tài)融資工具，在這個(gè)基礎上規定其他的法律責任和義務(wù)。
我國目前沒(méi)有針對特殊目的公司的專(zhuān)門(mén)立法，現有的《公司法》和《證券法》無(wú)論是在立法初衷還是管理對象上都和為融資而設立的特殊目的公司相去甚遠。我國官方對于特殊目的公司的定義見(jiàn)諸于相關(guān)部委出臺的法規文件之中，主要是以下三個(gè)文件:2009年商務(wù)部牽頭，六部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內企業(yè)的規定》;2005年，國家外匯管理局發(fā)布的伏于境內居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知2014年國家外匯管理局發(fā)布的《關(guān)于境內居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》。這三個(gè)文件中對于特殊目的公司的概念采用了一個(gè)相同的表述結構，即創(chuàng )制人身份、設立目的、機構屬性。
如此定義特殊目的公司，沒(méi)有明確特殊目的公司有別于普通公司的特異性，即特殊目的公司是為融資而生的一種金融媒介，應該區別于《公司法》歸管的普通公司。這樣的認識為特殊目的公司的監管埋下了隱患。一是機構屬性上無(wú)法分清特殊目的公司和同樣具有投融資功能的普通境外機構，為利用特殊目的公司融資的境內企業(yè)搭政策便車(chē)留下了空問(wèn)，如境內企業(yè)通過(guò)被特殊目的公司并購變身“假外資”并享受優(yōu)惠政策。二是監管部門(mén)因為法律認識的偏差套用對待普通公司的管理思維，而不是以看待金融工具的眼光來(lái)看特殊目的公司，這樣既限制了特殊目的公司的正常行為，又使監管滑向了一個(gè)誤區。
二、對特殊目的公司行政監管的誤區
當前我國對利用特殊目的公司融資的行政監管依據主要是各相關(guān)部門(mén)按照自己職權范圍和上位法出臺的法規文件，但是各部門(mén)對于利用特殊目的公司本身和利用特殊目的公司融資行為缺乏統一的法律認識，政令出臺囿于各部門(mén)不同的立場(chǎng)和態(tài)度，使得歸管利用特殊目的公司融資的行政監管體系不系統不科學(xué)，沒(méi)有形成監管合力。目前對特殊目的公司實(shí)質(zhì)性監管的部門(mén)主要是商務(wù)部和外匯局，以下按部門(mén)分別論述行政監管存在的誤區。
(一)商務(wù)主管部門(mén)的監管誤區
目前商務(wù)主管部門(mén)針對特殊目的公司監管執行的是商務(wù)部牽頭六部委聯(lián)合發(fā)布的6號令第四章第三節對于特殊目的公司的特別規定。
但如果把特殊目的公司看作境內企業(yè)的融資工具，把紅籌上市看作一種利用融資工具達成的金融行為的話(huà)，商務(wù)部對特殊目的公司的監管就顯得頗為牽強。首先，對金融工具或行為的監管不在商務(wù)部的職能范圍之內，根據商務(wù)部網(wǎng)站上列明的諸項職能中，最相近的就是“依法核準外商投資企業(yè)的設立及變更事項，依法核準重大外商投資項目的合同章程及法律特別規定的重大變更事項，依法監督檢查外商投資企業(yè)執行有關(guān)法律法規規章、合同章程的情況并協(xié)調解決有關(guān)問(wèn)題，指導投資促進(jìn)及外商投資企業(yè)審批工作，規范對外招商引資活動(dòng)”，但特殊目的公司并不是真正的外商，紅籌上市也不是招商引資活動(dòng)。其次，6號令總則第一條說(shuō)明該文件出臺的目的:“為了促進(jìn)和規范外國投資者來(lái)華投資，引進(jìn)國外的先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗，提高利用外資的水平，實(shí)現資源的合理配置，保證就業(yè)、維護公平競爭和國家經(jīng)濟安全，依據外商投資企業(yè)的法律、行政法規及《公司法》和其他相關(guān)法律、行政法規，制定本規定�！睙o(wú)法看出文件出臺的目的和境內企業(yè)利用特殊目的公司進(jìn)行證券化融資這種金融行為之問(wèn)的直接關(guān)系。因此，商務(wù)部對于特殊目的公司的監管屬于利用法律認識的模糊或誤解擅自擴大職權范圍。
另外，商務(wù)部規定的程序嚴苛繁瑣，時(shí)問(wèn)限制嚴格使得之前未完成紅籌架構搭建的公司海外上市路徑基本被封鎖，自2005年商務(wù)部10號令的前身，關(guān)于特殊目的公司部分和6號令一勁正式出臺至今，沒(méi)有一家境內企業(yè)經(jīng)商務(wù)部批準完成“10號令”框架下“合法”的紅籌結構搭建。創(chuàng )投界在獲批無(wú)望的情況下轉而選擇調整紅籌架構繞過(guò)10號令的規管，或者隱瞞特殊目的公司設立融資情況向商務(wù)主管部門(mén)報批。從現實(shí)情況看商務(wù)主管部門(mén)的監管手段基本無(wú)效，同時(shí)因為被繞過(guò)而喪失了對我國以外資企業(yè)形態(tài)存在的紅籌企業(yè)的統計功能。
(二)外匯管理部門(mén)的監管誤區
目前，外匯管理局執行的是37號文，雖然該文件開(kāi)宗明義說(shuō)明了出臺的目的是:“進(jìn)一步簡(jiǎn)化和便利境內居民通過(guò)特殊目的公司從事投融資活動(dòng)所涉及的跨境資本交易，切實(shí)服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟發(fā)展，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度”，但是其依然沒(méi)有界定清投資和融資的概念分別，加之外匯局在行政流程上是商務(wù)主管部門(mén)的下游單位，因此外匯局依然沿用了對待外商投資的方式來(lái)管理特殊目的公司返程投資行為。
但這樣的處理會(huì )造成監管上的失焦和錯位。主要體現在:一是只關(guān)注特殊目的公司和返程投資而忽略背后的整體金融計劃會(huì )造成“只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)森林”，金融計劃才是整個(gè)融資行為的根本，特殊目的公司和返程投資只是過(guò)程和手段，舍本逐末的監管方式必然造成效果不彰。二是將境內企業(yè)境外證券化融資和外商直接投資混談造成統計上的錯誤。目前特殊目的公司融資沒(méi)有單獨的資本渠道，調回資金也通過(guò)外商直接投資和股東借款渠道，造成這兩個(gè)項目的數據虛高和資本的真實(shí)來(lái)源地被掩蓋。
三、相關(guān)建議
(一)針對特殊目的公司的融資行為專(zhuān)門(mén)立法
特殊目的公司是一個(gè)非常特殊的法律實(shí)體，在很多情況下是一家“空殼公司”，股東只有一人，沒(méi)有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，組織架構單純只限于證券化融資業(yè)務(wù)。我國《公司法》和《證券法》的立法初衷和歸管范圍內不包括特殊目的公司，因此如果套用上述法律來(lái)理解和管理特殊目的公司的話(huà)，法律本身就對特殊目的公司的設立、組織和經(jīng)營(yíng)構成了重大障礙。
利用特殊目的公司達成金融目的的特殊性和現行法律法規的一般性很難調和與兼容，而且在沒(méi)有統一法律的情況下以政令代法律的管理也無(wú)不利于這種金融形式的順利發(fā)展廠(chǎng)其具體應用過(guò)程除了涉及《公司法》《證券法》外，還可能涉及民法、稅法、銀行法、保險法、擔保法、土地法等，如果逐一修改相關(guān)法令，勢必花費巨大的立法成本。同時(shí)，很多法律的放寬也許對于這種特殊的金融形式是合理的，但是如果因此對所有的公司都放寬，則可能造成金融業(yè)甚至整個(gè)商業(yè)系統的大混亂。因此，自行構建一套適用于特殊目的公司及應用的專(zhuān)門(mén)法，以適應其特殊性更具有現實(shí)意義。
法律出臺之后適用時(shí)效很長(cháng)，修訂也較法規文件有更大的難度，因此法律出臺需要一定的前瞻性，需要將法律適用期內被歸管對象的發(fā)展列入考量范圍之內。我國正處在一個(gè)金融的高速發(fā)展期，在這個(gè)階段更多的金融需求和金融創(chuàng )新出現，更多的金融管制被放開(kāi)，如果僅僅是針對特殊目的公司或紅籌上市立法的話(huà)，可能會(huì )把其他形式的特殊目的實(shí)體或特殊目的公司在紅籌之外的應用排除在法律規范之外。
(二)在專(zhuān)門(mén)法之下建設有效的行政監管體系
法律解決的是管什么的問(wèn)題，而如何管則是行政部門(mén)的職責，如果監管部門(mén)在專(zhuān)門(mén)法之下對特殊目的公司及應用達成共識的話(huà)，首先，一些阻礙利用特殊目的公司融資發(fā)展的監管就會(huì )自行消亡，如商務(wù)主管部門(mén)的監管，因為商務(wù)部依據公司法和外商投資相關(guān)法律出臺的管理特殊目的公司返程并購的法規文件，當明確特殊目的公司為非公司法公司，利用特殊目的公司融資也不是一般意義的外商投資之后，商務(wù)部法規自然就成了無(wú)源之水。其次，一些原本應該負責而沒(méi)有盡職的部門(mén)就應該加入進(jìn)來(lái)，如證監會(huì )、人民銀行、稅務(wù)局等;同時(shí)，因為法律認識偏差造成監管錯位的部門(mén)應該調整過(guò)來(lái)，如外匯管理局涉及特殊目的公司的外匯管理。相關(guān)政策建議如下:
1.調整以事前審批代替監管的行政思路。事前審批的行政思路是計劃經(jīng)濟體制下沿襲下來(lái)的基于限制和有罪推定的行政思維，已經(jīng)遠遠不能適應當前多變的市場(chǎng)經(jīng)濟環(huán)境。前文述及商務(wù)部號令管理體系的失效就和嚴苛、低效的事前審批有很大關(guān)系，同時(shí)期稍早外匯局出臺的75號文采用寬松的事后登記方式，兩者最終的結果形成了鮮明的反差。建議相關(guān)部門(mén)在確定具體的行政方式時(shí)要考慮到上述問(wèn)題，采用更為寬松的事前報備、事后進(jìn)行實(shí)質(zhì)監管的手段。
2.各監管部門(mén)應放寬監管視野。目前對于特殊目的公司及應用的監管是各部門(mén)按照自己的職權范圍和對特殊目的公司的理解在整個(gè)結構金融計劃上截取一個(gè)斷面監管。如:商務(wù)主管部門(mén)關(guān)注關(guān)聯(lián)并購的過(guò)程，外匯管理部門(mén)關(guān)注跨境資金流動(dòng)。這種只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)森林的方式會(huì )誤導監管關(guān)注點(diǎn)，因為只看金融計劃的一部分，很可能將其理解為另一樣完全不同的事物，這就是結構金融自身的特性之一。為了避免這種情況，首先應該將監管的視野放寬，讓整個(gè)金融計劃暴露在監管之下，只要才能避免中了結構金融的障眼法。
3.按照融資計劃可能帶來(lái)的社會(huì )風(fēng)險劃分監管點(diǎn)。在了解整個(gè)金融計劃的基礎上，各部門(mén)應該按自己的職能和融資計劃中可能存在的風(fēng)險劃定各自的監管區域，外匯局應將關(guān)注重點(diǎn)放在監控紅籌融資造成的資本雙向流動(dòng)中是否夾帶了其他被我國限制的資金，如個(gè)人貨幣財產(chǎn)轉移等;稅務(wù)局應關(guān)注與紅籌計劃相關(guān)的個(gè)人或機構是否利用某些不該享有稅收優(yōu)惠政策達到了避稅目的;證監會(huì )應關(guān)注整體融資計劃的執行進(jìn)度和資本是否按照計劃調回并應用在國內企業(yè)發(fā)展之中等。
4.調整相關(guān)的統計監測體系和方式方法�，F行的紅籌融資要借由外商直接投資和直接外債渠道調回融資所得，專(zhuān)門(mén)法出臺后特殊目的公司不再作為普通公司法人對待，所以也不能理解為外資企業(yè)的一般股東，境內實(shí)體不能再借由股東出資和股東借款渠道融通和回饋資本，因此要為紅籌融資行為另行開(kāi)辟對應的專(zhuān)門(mén)國際收支渠道和探索相應的資本項目外匯管理方法，這就涉及我國國際收支和外匯管理體系的調整。
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