法律方法論文
法律方法論文【1】
摘要法律方法是從事法律工作的人最終要依據的根本，本文從法律方法的具體內容，法律方法的重要性，法律方法的實(shí)際應用等方面對法律方法進(jìn)行了簡(jiǎn)要的論述。
關(guān)鍵詞法律方法 法學(xué)方法 法律解釋
法律人的天生本職是解決糾紛，而解決糾紛就得有方法，就法律方法而言，它是法律人最終要依據的根本。
以下試就法律方法及其在實(shí)際中的運用等問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析。
一、法律方法的主要內容
(一)法律方法與法學(xué)方法的區別
在法學(xué)理論上，審判依據的尋找、法律規范之間沖突的解決、法律漏洞的填補和法律解釋等基本都被包括到法律方法或法學(xué)方法之列。
但是就法律方法與法學(xué)方法而言，它們的中心點(diǎn)又不一樣。
法律方法研究的是法律的應用，是研究如何把法律用好，是法律人在法律運用過(guò)程中運用法律、處理法律問(wèn)題的手段、技能、規則等的總和，其更多的關(guān)注于實(shí)踐，側重于法律適用的技術(shù)手段，這些特殊的、僅于法律領(lǐng)域內適用的方法，關(guān)于這些方法的學(xué)說(shuō)理論是法律方法論。
獨特的法律方法有助于保證司法公正和效率的有效實(shí)現，適用法律方法的目的在于解決法律上的事端，為法官解決疑難案件提供法方法工具，通過(guò)定紛止爭實(shí)現社會(huì )公正。
而法學(xué)方法是圍繞法律這樣一個(gè)中心，其目的在于解釋法律，探究法學(xué)的真理，是認識法學(xué)的工具，但是其實(shí)踐能力較低，它不能直接轉化為改造法律世界的手段，有關(guān)法學(xué)方法的學(xué)說(shuō)是法學(xué)方法論。
簡(jiǎn)單比喻就是，法學(xué)方法是大學(xué)法學(xué)教授及研究院所的法學(xué)科研人員，不做案子只研究，法律方法是律師，主要做案子。
法學(xué)方法更側重于作為法學(xué)家研究法律現象的手段，不同法學(xué)流派使用的法學(xué)方法各有自身的特色，如分析實(shí)證主義法學(xué)使用實(shí)證分析的方法，經(jīng)濟法學(xué)派使用經(jīng)濟分析的方法。
一般而言，法律方法主要包括法律淵源識別方法、判例識別方法、法律注釋方法、法律解釋方法、利益衡量方法、法律推理方法、法律漏洞補救方法、法律說(shuō)理方法;而法學(xué)方法則以?xún)r(jià)值分析方法、實(shí)證分析方法和社會(huì )分析方法為主。
(二)法律方法的內容
關(guān)于法律方法的內容，學(xué)界有不同的觀(guān)點(diǎn)。
總的看來(lái)，法律方法可以劃分為四類(lèi)：第一類(lèi)，狹義的法律解釋方法;第二類(lèi)，法律漏洞補充方法;第三類(lèi)，不確定概念的價(jià)值補充;第四類(lèi)，利益衡量。
1.狹義的法律解釋方法
(1)文義解釋?zhuān)褪前凑辗梢幏锻ǔ５淖置婧x和通常使用的方式對法律規范進(jìn)行解釋。
(2)擴張解釋?zhuān)褪歉鶕⒎ň�，結合社會(huì )的現實(shí)需要，將法律條文的含義按照擴大范圍的解釋。
(3)限縮解釋?zhuān)@一解釋方法與擴張解釋正好相反，是指法律條文如果按照法律規定的表面文義進(jìn)行解釋?zhuān)溥m用的范圍過(guò)于寬泛，于是縮窄其文義的范圍，從而達到立法者的本意。
(4)體系解釋?zhuān)欠傻慕忉尫椒ㄖ�，也稱(chēng)邏輯解釋?zhuān)@是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至這個(gè)法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來(lái)解釋法律。
(5)當然解釋?zhuān)侵改硞�(gè)法律條文雖然沒(méi)有明文規定適用于某個(gè)案件事實(shí)，但從該法律條文的立法本意來(lái)看，該案件事實(shí)更應該適用該法律條文。
(6)目的解釋?zhuān)侵笍牧⒎康膩?lái)對法律規定進(jìn)行解釋?zhuān)话阄覈姆苫旧隙紩?huì )在第一條明文規定立法目的。
(7)立法解釋?zhuān)侵竾伊⒎C關(guān)根據立法原意，對法律規范具體條文的含義以及所使用的概念、術(shù)語(yǔ)、定義所作的說(shuō)明。
(8)合憲解釋?zhuān)侵赣脩椃半A位較高的法律規范解釋階位較低的法律規范。
(9)社會(huì )學(xué)解釋?zhuān)褪怯蒙鐣?huì )學(xué)的研究方法(例如，社會(huì )預測、社會(huì )調查、市場(chǎng)調查等方法)解釋法律規定。
(10)比較法解釋?zhuān)褪怯脟獾姆梢幎ê途唧w案件的判例來(lái)對比解釋本國的法律條文。
2.法律漏洞補充方法
法律漏洞，是指整個(gè)法律內部是不完整的，出現了需要填補的空白，具體來(lái)說(shuō)就是法律條文存在法律應規定卻未規定的情況。
對于出現法律漏洞的案件，法院的審判法官不能因為沒(méi)有法律規定而拒絕審理，而只能依據法律漏洞補充方法創(chuàng )設規則。
法律漏洞補充方法具體包括：一是依據以往的習慣進(jìn)行補充;二是直接適用誠實(shí)信用原則進(jìn)行補充;三是目的性限縮補充;四是目的性擴張補充;五是類(lèi)推適用對法律漏洞進(jìn)行補充。
3.不確定概念的價(jià)值補充
不確定概念的價(jià)值補充，是指有的時(shí)候有些情況雖然有法律規定，但是法律規定不充分具體、沒(méi)有明確的構成要件，因此適用范圍不確定，在適用此法律規定用于裁判案件前，必須結合具體案件事實(shí)情況，對法律規定的構成要件和適用范圍加以確定。
4.利益衡量
所謂利益衡量，指的是法官在審理案件時(shí)，在案件事實(shí)查清后，不是馬上去尋找本案應該適用的法律規則，而是綜合分析案件的實(shí)質(zhì)，并綜合考慮當事人的經(jīng)濟狀況、當地當時(shí)的社會(huì )環(huán)境及其人們的價(jià)值觀(guān)念等方面，對雙方當事人的利害關(guān)系作對比權衡，從而作出案件當事人哪一方應當受保護的判斷。
在此基礎上，再看應該適用的法律條文，以此來(lái)作為審理案件的依據。
二、法律方法的重要性
法律方法最近一些年以來(lái)逐漸引起我國法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的重視，主要原因就在于其對法治建設具有積極的促進(jìn)作用，主要表現在以下幾個(gè)方面：
第一，法律方法能夠排除人們對法律的任意解釋?zhuān)ㄖ螐钠涓旧险f(shuō)，主要是為了防止人的任意專(zhuān)斷，但我國法治的現實(shí)情況卻不是這樣，由于不重視法律方法的研究與探索，我國已經(jīng)規定的大量的實(shí)體法律和程序法律并沒(méi)有發(fā)揮其應有的功能。
第二，法律方法有助于實(shí)現司法公正。
通過(guò)法律方法的適用指引法律人沿著(zhù)正確的方法司考、分析和解決法律問(wèn)題。
法律方法還可以使法律問(wèn)題的解決體現正當性和合法性，為法律結論提供使人信服的理由。
第三，法律方法可以保障法律自治。
只有獨特的方法才可以使法律人形成一個(gè)穩定的法學(xué)共同體，形成特定的法律職業(yè)階層。
獨特的法律思維和法律方法具有專(zhuān)業(yè)性，使之得以與未經(jīng)訓練的其他人相互分開(kāi)，未經(jīng)專(zhuān)業(yè)訓練者無(wú)法從事法律置業(yè)，從而保障了法律的自治。
第四，法律方法的完善可以推動(dòng)法律理論發(fā)展和完善。
第五，法律方法還可以保障法治的實(shí)現和法律文化的傳承。
由上可知，法律秩序的構建、法治的實(shí)現、社會(huì )主義和諧社會(huì )的建設，需要法律研究人員和從事司法實(shí)務(wù)工作的人員在法學(xué)研究與法律實(shí)踐中關(guān)注法律方法。
三、法律方法的實(shí)際應用
法律方法的運用方式主要可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是單一式，這是法律方法最簡(jiǎn)單的運用形式，即將一種方法作為解釋結論的唯一理由，而無(wú)須其它方法，一般而言即是指文義解釋方法;二是復合方式，在絕大多數情況下，可以同時(shí)使用兩種以上解釋方法。
在這類(lèi)情況下，又可以大致區分為兩種情形：一種是不同的解釋方法均指向同一個(gè)結論，這種情形比較簡(jiǎn)單，可直接適用該結論;另一種是不同的解釋方法支持不同的結論，形成比較復雜的沖突局面，要妥善解決這種沖突，并不是簡(jiǎn)單的事情。
適用法律方法致使解釋結論的差異性，區分不同情況，可以以不同的方法加以處理：一是如果一種或一些解釋方法被證明不具備所需要的條件，那么這種解釋方法就不能適用，這種情況很簡(jiǎn)單;二是如果一種或一些解釋方法的解釋條件雖然能夠得到滿(mǎn)足，但是，另一種或另一些解釋方法卻使前述的解釋方法的初始效力或證明力完全歸于無(wú)效;三是一種或者一些解釋方法雖然能夠適用，但是經(jīng)過(guò)分析，另外有一種或一些解釋方法在當時(shí)情況下被認為更具有重要性或影響力，則適用另一種或另一些解釋方法。
在司法實(shí)踐中，法官審理判決案件要經(jīng)過(guò)以下程序：先就案件的事實(shí)作出判斷，之后在這個(gè)基礎上，再根據自己的法律意識和正義感進(jìn)行法理分析得出分析結論，從而對案件有一個(gè)大概的初步判斷。
在此基礎上，依據法律規定，選擇并解釋擬適用的法律，而后判案法官將法律基于事實(shí)認定和法理分析，適用于案件，作出判決結果。
作為一個(gè)案件結束的最后標志是，法官審理每一個(gè)案件，最后都要制作裁判文書(shū)。
但是，目前有些裁判文書(shū)在適用法律與認定案件事實(shí)之間缺乏內在的邏輯關(guān)系，形成認定事實(shí)與適用法律相脫離的現象。
究其主要原因，我們發(fā)現我國現階段大部分法官對法律方法知道的很少，能熟練使用法律方法的法官就更少。
法律方法一方面可以幫助法官對法律文本進(jìn)行正確的理解，另一方面還有助于為某種具體的司法做法提出具有正當性、合法性并使人信服的法律理由。
因此，應大力提高法官應用法律方法的能力，要培養一支現代化高素質(zhì)的法官隊伍。
目前，法律方法在我國開(kāi)始受到學(xué)界和實(shí)踐的重視，表明我國司法開(kāi)始更多注重司法技術(shù)及相關(guān)的理論問(wèn)題，關(guān)注具體案件具體分析。
總之，在我國法制建設中，對法律方法進(jìn)行必要充分的研究具有很重要的理論和實(shí)踐意義。
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法律方法研究論文【2】
摘要 法律方法是作為法理學(xué)中的一個(gè)日益凸顯的概念，自本世紀以來(lái)受到了法學(xué)研究者的密切關(guān)注并得到越來(lái)越廣泛的研究。
本文通過(guò)概述法律方法的研究進(jìn)程及熱度，并著(zhù)重對現階段法律方法基礎問(wèn)題、法律方法內容等方面存在的主流觀(guān)點(diǎn)及一些有代表性的新興觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行綜述，以求為關(guān)注法律方法的研究者提供的較有意義的參考。
關(guān)鍵詞 法律方法 基礎問(wèn)題 法律思想
一、概述法律方法研究進(jìn)程
在21世紀前，我們就可以看到中國學(xué)術(shù)界關(guān)于“法律方法”的研究與探討，但那時(shí)的“法律方法”與當下法學(xué)界的法律方法的截然不同的，在當時(shí)主要是指“通過(guò)經(jīng)濟法制對國民經(jīng)濟領(lǐng)導機關(guān)的管理活動(dòng)和經(jīng)濟組織活動(dòng)所進(jìn)行的法律調整�！薄‰S著(zhù)西方解釋學(xué)在我國學(xué)界的廣泛傳播，我國的法學(xué)經(jīng)歷從宏大敘事到微觀(guān)論證的研究轉換，以立法為中心的研究視角正逐漸為以司法為中心的研究取向所超越，成為我國法學(xué)研究的一種重要進(jìn)路，而這一之研究取向跟法治秩序之建構甚相契合。
學(xué)者們日愈意識到，應該超越對法治價(jià)值及其必要性的呼喚，對法治的研究進(jìn)入到如何操作的階段。
現代大陸法系的法律方法，已經(jīng)歷了從法律涵攝、法律解釋?zhuān)椒ü倮m造，直到法律論證的嬗變軌跡。
但是由于我國在極大程度上依賴(lài)于國外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲學(xué)的欠缺，有學(xué)者認為我國堅持“以事實(shí)為根據，以法律為準繩”這一司法原則的法律方法基本屬于一種法律涵攝方法。
陳金釗教授在《法律方法論》一書(shū)中開(kāi)篇就說(shuō)到“在中國法學(xué)界，關(guān)于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身的‘合法性’問(wèn)題還沒(méi)有解決，卻又遇到了‘內外交困’的情景�！睂τ诖�，我們無(wú)需膽怯，而是更應清醒得看待我國法律方法的研究現狀。
二、綜述法律方法基礎問(wèn)題的研究
(一)法律方法的定義
在定義上，各學(xué)者一般都是較宏觀(guān)、泛泛的定義，如“站在維護法治的立場(chǎng)上，根據法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法”、“法律方法是法律應用中的方法”。
按此定義，立法、行政、司法中涉及絕大部分的與法有關(guān)的方法、技術(shù)似乎都可以劃歸于法律方法之下，但從大量專(zhuān)著(zhù)及論文中，我們可以很容易發(fā)現，“法律方法”幾乎僅限于在司法程序甚至僅限法官判案中得到應用，而其他的立法、執法程序中最多就是一句話(huà)列舉帶過(guò) ，為了解決這一不對稱(chēng)的現象，學(xué)者們常用這樣的語(yǔ)言“這種方法最為典型的狀態(tài)是司法過(guò)程中常用的方法”。
當然也有學(xué)者采取另一種方法對其范圍進(jìn)行縮小，如嚴存生認為狹義的法律方法僅指司法方法 。
如果能了解法教義學(xué)的影響及“在西方法學(xué)史上，這個(gè)用語(yǔ)相沿成習，有著(zhù)特定的內涵和所指，即被作為法官裁判的一個(gè)專(zhuān)門(mén)研究領(lǐng)域�！�
(二)法律方法與法學(xué)方法的關(guān)系
由于法學(xué)方法是法律方法之前的一個(gè)稱(chēng)呼，兩者有著(zhù)諸多的融合，而隨著(zhù)法律方法學(xué)科意識的增強，對于兩者的區分就成了繞不過(guò)的話(huà)題。
對此，當下學(xué)界主要有兩種不同的觀(guān)點(diǎn)，孫笑俠教授認為法學(xué)研究方法中的絕大部分方法都是囊括在法律解釋方法之下的，前者包括后者，而葛洪義教授認為兩者是相對獨立的，其意義明了的將前者描述為“根據法律的思考”，而后者是“關(guān)于法律的思考”。
筆者認為法學(xué)方法大體上就等同于法理學(xué)教材導言部分講述的“法學(xué)研究方法”，是關(guān)于法學(xué)這一學(xué)科研究過(guò)程中涉及到的最普遍、最基礎問(wèn)題的方法，從而是偏理論，具有相當哲學(xué)意味的。
法律方法則是在既成的法律的基礎上，對于法律適用時(shí)所具體應用到的方法，它源于實(shí)踐的需要，有極強的服務(wù)司法實(shí)務(wù)的特點(diǎn)，具有比較強的可操作性。
兩者有著(zhù)極大地區別，在可以確定某一方法的研究對象時(shí)，則更能清晰地辨明。
(三)法律方法與法治的關(guān)系
法治的重要體現就是依法治國，但是一般的法律與具體的案件之間總多少有著(zhù)一些不對稱(chēng)，呈現出不確定性，而法官對法律方法的應用就是對這一不對稱(chēng)或不確定的一種理性回應，這可理解為法律方法對法治的積極作用。
另一方面，有學(xué)者也發(fā)現法律方法異化可能對法治建設存在一定的危害，這主要是指當法律方法作為工具被不恰當運用于規避法律、利用法律漏洞，或因錯用、誤用而改變或消減司法實(shí)踐活動(dòng)的程序公正或結果公正，從而背離了法治的目的，這也是不容忽視的。
可見(jiàn)法律方法與法治間的關(guān)系并非單方面的影響，只要法律方法應用得當，兩者是相互為佐，相互促進(jìn)的。
(四)法律方法與法律思維的關(guān)系
所謂法律思維，是一種以“法律”為坐標和工具、按照法律觀(guān)念和邏輯來(lái)理性地觀(guān)察問(wèn)題、分析問(wèn)題和解決問(wèn)題的思維習慣和思維能力。
葛洪義認為“法律方法的核心是法律思維”，“法律方法包括法律思維”;陳金釗也提出法律方法“大體包括三個(gè)方面的內容：一是法律思維方式……” ，但鄭永流在《法律方法階梯》 一書(shū)中明確“法律思維的范圍比法律方法大”。
筆者認為，法律思維與法律方法的關(guān)系如“知”、“行”間的關(guān)系，前者為后者提供思想基礎、指導，后者則是前者的具體應用與體現，同時(shí)可對前者中的不足之處進(jìn)行矯正。
如馬斯托拉蒂所言“僅僅靠沒(méi)有受過(guò)專(zhuān)業(yè)訓練的法律意識只能偶爾發(fā)現有關(guān)法律問(wèn)題的部分解決辦法，只有法理和方法論思維才能使表面的判斷精確化和條理化”，“法律方法發(fā)揮著(zhù)在作出判斷過(guò)程中系統引導的作用，它幫助法律者支持或者反駁其初步的判斷”，兩者或許不能完全區分開(kāi)來(lái)，但至少無(wú)包含關(guān)系。
三、綜述法律方法內容的研究
(一)法律發(fā)現
法律發(fā)現是指法律人尤指法官在法律淵源的范圍內探尋針對個(gè)案的法律，因此，與法官造法及對法律的自由發(fā)現相對。
似乎法官在案件處理過(guò)程中并沒(méi)有刻意地去尋找法律，但這并不意味著(zhù)這一過(guò)程被跳過(guò)了，只是受到專(zhuān)業(yè)訓練的結果。
由于我國是成文法國家，所以判例、習慣及法理就并不能成為法律發(fā)現的對象，但制定法中的法律規則及法律原則等能否成為法源則有爭議。
法律發(fā)現后，針對具體案件可能會(huì )出現三種情況：面對明確的法律，法官可以直接把其作為法律推理的大前提，徑直向判決轉換;對模糊不清的法律則需要進(jìn)行法律解釋;對存在空缺結構的法律則進(jìn)行漏洞補充。
(二)法律解釋
法律解釋方面的爭議似乎不多，但它呈現了各個(gè)部門(mén)法爭相研究的局面。
也是法律方法研究發(fā)展的一大趨勢。
它除了應遵循文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等原則方法，陳金釗教授的《法律解釋學(xué)》一書(shū)中有詳細的討論，另外各部門(mén)法也提出了一些自己的要求。
如刑法堅持罪刑法定而嚴禁類(lèi)推解釋。
(三)漏洞補充
國內學(xué)者對于漏洞補充的研究相對法律解釋起步較晚，其絕大部分觀(guān)點(diǎn)或是觀(guān)點(diǎn)淵源均可見(jiàn)于王澤鑒的《法律思維與民法實(shí)例》或拉倫茨的《法學(xué)方法論》中，本文就將學(xué)界的主流聲音置于此，個(gè)別有創(chuàng )造性的觀(guān)點(diǎn)也予以摘抄。
漏洞補充是法官法律續造的主要形式。
法律漏洞是“指關(guān)于某一個(gè)法律問(wèn)題，法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定，而未設規定�！惫柿⒎ㄕ呱瞎室獠挥枰幏兜那樾尾粦暈槁┒炊a充。
法律漏洞可分為開(kāi)放漏洞及隱藏漏洞，其中隱藏漏洞是指關(guān)于某項規定，應例外規定但卻沒(méi)有限制的。
鄭永流教授認為填補法律漏洞的方式有三種“有類(lèi)似的規范參照——類(lèi)比”、“無(wú)類(lèi)似的規范參照——法律補充”、“事項列舉窮盡——反向推論”。
雖然漏洞補充在一定程度上可能會(huì )影響法制的穩定性，但卻是促進(jìn)法制進(jìn)步發(fā)展不可少的推動(dòng)劑。
(四)法律推理
法律推理包括演繹推理、歸納推理和類(lèi)比推理，而常見(jiàn)的是三段論推理，即以法律作為大前提，以事實(shí)作為小前提的三段論推理的過(guò)程，是為了解決判決的合法性問(wèn)題。
有許多學(xué)者認為法律方法其實(shí)就是法律推理的過(guò)程，從而將其他的方法都置于法律推理的框架之中，《法律方法階梯》一書(shū)的結構似乎也體現了以上觀(guān)點(diǎn)。
但隨著(zhù)對國外觀(guān)點(diǎn)的引進(jìn)以及對三段論自身不足的反思，“目光在事實(shí)與規范之間的來(lái)回穿梭”這種觀(guān)點(diǎn)越來(lái)越盛行了。
另一方面，非形式邏輯的研究對法律推理的觀(guān)念有所突破，它可以彌補法律推理傳統的邏輯推理的缺陷與不足。
(五)法律論證
法律論證可以說(shuō)是法律方法大家庭中的后起之秀，主要來(lái)自于阿列克西的論證理論，自從被引進(jìn)后就大受學(xué)者們的關(guān)注。
它主要解決的是如何將法官做出的判決予以正當化、合理化，論證法官為當事人建構應得可能生活的法律依據、事實(shí)依據、邏輯依據和制度保障。
它是非形式邏輯，關(guān)注思維的實(shí)質(zhì)內容。
在法律論證領(lǐng)域新興的主要有融貫論 及論證的充分性研究。
另外，法律論辯這一通過(guò)交互對話(huà)或商談為法律行為提供合法性、正當性理由的證明活動(dòng)也得到較多的研究，主要是圍繞其對個(gè)案公正的促進(jìn)及對話(huà)本身的局限這兩方面展開(kāi)。
四、小結
對比法理學(xué)者研究法律方法的專(zhuān)著(zhù)及部門(mén)法學(xué)者的法律方法論著(zhù)，前者書(shū)中大量的理論表述，但當將其應用于司法實(shí)踐時(shí)則總有不適之處，至少有些別扭，后者的則是敘說(shuō)的游刃有余，尤其是見(jiàn)于王澤鑒的《法律思維與民法實(shí)例》，言之有物。
當然這并不意味著(zhù)法理學(xué)者有先天不足，筆者認為法理學(xué)者應當放低姿態(tài)，積極與部門(mén)法靠攏，盡量揚長(cháng)避短，讓法律方法這一實(shí)踐性的概念能真正服務(wù)于實(shí)踐，為實(shí)踐者所了解、接受并運用。
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