合同法論文4000
合同法論文4000
我國《合同法》將大陸法系的不安抗辯權制度和英美法系預期違約制度有機結合，形成了有中國特色的不安抗辯權制度，體現了大陸法系和英美法系不斷融合的發(fā)展方向�，F就《合同法》中有關(guān)不安抗辯權的規定進(jìn)行分析。
一、不安抗辯權的概念
不安抗辯權是指雙務(wù)合同成立后，應當先履行的一方有確切證據證明對方將不能履行或者有不能履行合同義務(wù)的可能時(shí)，在對方?jīng)]有履行或者提供擔保之前，所擁有的拒絕先履行合同義務(wù)的權利。
不安抗辯權制度源于德國法，又稱(chēng)為拒絕權，具有留置擔保的性質(zhì)。不安抗辯權制度是大陸法系的一項傳統制度，它與英美法系的預期違約制度一起，對雙務(wù)合同中的先履行一方提供了法律保護。
《中華人民共和國合同法》在繼承大陸法系不安抗辯權制度的同時(shí)，吸收和借鑒了英美法系的預期違約制度，并結合我國國情，對傳統不安抗辯權制度的不足加以改進(jìn)，在適用范圍、適用條件等方面作出了明確規定，形成了具有中國特色的不安抗辯權制度。
它體現了在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下防止合同欺詐、保障交易安全、實(shí)現公平、有序競爭的立法思想，也體現了我國合同制度與發(fā)達國家合同制度及國際商務(wù)合同貿易規則的接軌，實(shí)現了我國加入WTO后與世界貿易規則的接軌。
《合同法》對不安抗辯權制度作出如下規定：
“第六十八條 應當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
(一)、經(jīng)營(yíng)狀況嚴重惡化;
(二)、轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);
(三)、喪失商業(yè)信譽(yù);
(四)、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當事人沒(méi)有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。
第六十九條 當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時(shí)通知對方，對方提供適當擔保時(shí)，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”
在現實(shí)生活中，大多數合同都不是立即履行的，合同的訂立和合同履行會(huì )有一段時(shí)間間隔。在這段時(shí)間里當事人的財產(chǎn)狀況會(huì )發(fā)生變化。如果應當先履行義務(wù)的一方在對方的財產(chǎn)狀況已經(jīng)惡化的情況下還必須履行自己的義務(wù)，顯然是不公平的。
因為這將影響先履行一方債權的實(shí)現。如：合同約定先付款后交貨，履行時(shí)，付款方發(fā)現供貨方根本不可能交貨，如果付款方仍必須付款，就可能是不但得不到貨，甚至還退不了款。如果付款方不付款，在《合同法》實(shí)施前，根據以前的規定，會(huì )認為付款一方違約而承擔違約責任。這對于付款一方顯然是不公平的。
因此，有必要設定一個(gè)保護機制來(lái)維護先履行一方的權益，避免不公平的結果。在大陸法系，這一規定就是不安抗辯權。我國是大陸法系國家，《合同法》繼承了大陸法中的不安抗辯權制度，并對其適用條件、效力等作出了比大陸法系國家更為詳盡的規定。
二、不安抗辯權的適用條件
根據我國《合同法》第68條、第69條的規定，不安抗辯權的適用條件如下：
(一)、因同一雙務(wù)合同互負債務(wù)。不安抗辯權只能發(fā)生于雙務(wù)合同，單務(wù)合同中不能產(chǎn)生不安抗辯權。
(二)、債務(wù)的履行有先后順序。履行有先后順序即異時(shí)履行，雙方履行合同的時(shí)間不一致，有先后順序，一方先履行，另一方后履行。根據我國合同法的規定，對一般買(mǎi)賣(mài)合同，除法律有特別規定外，一般是同時(shí)履行;而對于租賃、保管、承攬、運輸、委托等合同，根據我國合同法的規定，除當事人有特別約定外，根據合同的性質(zhì)，一般是異時(shí)履行。
(三)、后履行一方有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力，即財產(chǎn)狀況發(fā)生惡化的情形。根據《合同法》的規定，后履行方喪失或可能喪失履行能力的原因有：
1、經(jīng)營(yíng)狀況嚴重惡化。如果后履行一方已經(jīng)瀕臨破產(chǎn)，處于停產(chǎn)或半停產(chǎn)，遭受經(jīng)營(yíng)上或財產(chǎn)上的重大損失，因資金困難而不能支付相互間先期發(fā)生的債務(wù)，已經(jīng)嚴重影響到先履行方債權的實(shí)現，均可認為屬于經(jīng)營(yíng)狀況嚴重惡化。
如甲與乙房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司簽訂期房買(mǎi)賣(mài)合同，約定甲于3月1日繳款，乙于10月1日交房。正當甲準備付款時(shí)，忽然得知因乙方原因，銀行已停止向乙方提供建房貸款，乙方又無(wú)其他資金來(lái)源。甲就可以以乙公司經(jīng)營(yíng)狀況嚴重惡化為由，拒絕按約定時(shí)間付款。經(jīng)營(yíng)狀況嚴重惡化，也即指財產(chǎn)以顯著(zhù)減少，危及債務(wù)履行的情況。
2、轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)。如果說(shuō)經(jīng)營(yíng)狀況嚴重惡化，還不是后履行一方主觀(guān)愿望所致，那么如果后履行一方主觀(guān)上就沒(méi)有履行合同的誠意或根本就是為了詐騙，先履行一方當然可以主張不安抗辯權。
因為此時(shí)先履行一方確確實(shí)實(shí)地感覺(jué)到“不安”了。轉移財產(chǎn)是指將自有的財產(chǎn)隱匿起來(lái)或者無(wú)償及低價(jià)將財產(chǎn)轉讓給他人的行為。抽逃資金是指在不改變工商登記的情況下將資金轉移隱匿的行為。
如果抽逃的資金是公司的注冊資金，根據《刑法》第159條的規定，構成抽逃出資罪，是犯罪行為，要承擔刑事責任。以上行為的目的都是為了逃避債務(wù)，讓自己事實(shí)上無(wú)法承擔任何財產(chǎn)責任，損害先履行方的利益。
如果后履行方轉移財產(chǎn)(無(wú)償或以明顯低價(jià))行為是發(fā)生在先履行一方履行義務(wù)之后，則先履行方可根據的《合同法》第74條、第75條的規定行使撤銷(xiāo)權。而不發(fā)生不安抗辯權。
3、喪失商業(yè)信譽(yù)。商業(yè)信譽(yù)是合同主體的信用程度。在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，信用可以說(shuō)是交易的基礎。如果一方主體喪失了商業(yè)信譽(yù)，那么交易對方理所當然地要懷疑其履約能力。如商場(chǎng)多次經(jīng)銷(xiāo)假冒偽劣商品，所賣(mài)商品質(zhì)量低劣，多次不履行與他人合同，不付款等情況;建筑施工企業(yè)承建的工程發(fā)生倒塌、傾斜、致人傷亡、多次發(fā)生不按期交工等情況，均可認為喪失了商業(yè)信譽(yù)。
4、有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。這是一個(gè)概括性的條件，適用現實(shí)生活中可能發(fā)生而立法時(shí)又無(wú)法一一列舉的情形，同時(shí)留給法官自由裁量的權利。如后履行一方喪失履行能力但不體現為財產(chǎn)減少及經(jīng)營(yíng)惡化的情況。
例如：特定物的買(mǎi)賣(mài)合同，應當先付款的一方在付款時(shí)發(fā)現該特定物已滅失，不可能交付時(shí)，可行使不安抗辯權，拒絕付款。又如，提供勞務(wù)的合同，應先付勞務(wù)費的一方發(fā)現該提供勞務(wù)者因病致殘，勞務(wù)合同不可能履行，可拒絕先行支付勞務(wù)費。
按照傳統的不安抗辯權制度，對于財產(chǎn)狀況惡化應于何時(shí)發(fā)生有二種不同的態(tài)度：一是在合同成立時(shí)已有財產(chǎn)惡化的狀況;二是在合同成立后發(fā)生財產(chǎn)惡化的狀況。根據我國《合同法》的相關(guān)規定，我個(gè)人認為，財產(chǎn)狀況惡化應發(fā)生在合同成立以后。
因為如上述情形發(fā)生在合同成立前，如一方因不知道或出于重大誤解，則他可根據《合同法》關(guān)于合同撤銷(xiāo)的規定行使撤銷(xiāo)權解決，如一方明知對方財產(chǎn)惡化仍與其簽訂合同，那么其是自愿承擔風(fēng)險，法律則沒(méi)有必要保護。
(四)、先履行方有確切的證據�！逗贤ā分械牟话部罐q權制度是參照了大陸法系不安抗辯權及英美法系的預期違約制度，但傳統的不安抗辯權及英美法的預期違約對于財產(chǎn)狀況惡化采用的是主觀(guān)判斷，即主觀(guān)上有合理的理由認為對方不能正常履約，就可以中止合同的履行。
與其不同，我國《合同法》使用了“確切證據”標準，即先履行方主張不安抗辯權，只有用確切證據來(lái)證明發(fā)生了法定的四種情形，而不能憑主觀(guān)猜測�！逗贤ā分圆捎�“確切證據”的標準，是因為立法者擔心不安抗辯權制度在實(shí)踐中會(huì )被濫用。因此規定：沒(méi)有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。
另外，《合同法》對先履行方行使不安抗辯權規定了兩項義務(wù)，作為合同雙方利益的平等保護。
其一，及時(shí)通知的義務(wù)，即行使不安抗辯權而中止履行的一方，應當及時(shí)通知對方，以使對方根據實(shí)際情況決定是否提供擔保以消滅不安抗辯權。如先履行方不履行該通知義務(wù)而中止履行合同，則應賠償因此給對方造成的損失。如甲行使不安抗辯權而不交貨，但沒(méi)有通知對方乙。
而乙為了接受貨物租賃了部分倉庫，即使不安抗辯權成立，因其未及時(shí)通知對方乙，也應承擔因此給乙造成的租賃費損失。至于“及時(shí)通知”應理解為在可能的情況下立即、不遲延地通知。
在此可依據誠實(shí)信用原則解釋通知是否“及時(shí)”。實(shí)踐中通知的方式也應注意，《合同法》無(wú)具體規定，但依通常理解，應以對方接到通知為準。對此，先履行方也應舉證證明自己已發(fā)出通知，并且對方已收到該通知。
其二、舉證義務(wù)。即行使不安抗辯權必須舉出確切證據證明對方有法律所規定的情形。有“確切證據”是行使不安抗辯權的實(shí)質(zhì)條件，而向對方提出證據卻是程序上的要求。不履行通知義務(wù)及不履行舉證義務(wù)同樣要承擔責任。因為證據是判斷不安抗辯權是否成立的依據，證據是否真實(shí)可靠需得到對方的認可。
如果不舉證，對方無(wú)法對證據判斷，也就不能決定是否提供擔保，如果已舉證，則不論后履行方是否認可先履行方提出的證據，只要不安抗辯權成立，后果由后履行方承擔。當然，如果雙方對證據存有異議，不安抗辯權是否能夠成立，在雙方不能達成一致的情況下，任何一方可提起訴訟或仲裁，由法院或仲裁機構做出判斷，先履行方對該證據是否合格承擔責任。
對于上述兩項義務(wù)，有的著(zhù)作認為是“附隨義務(wù)”，對此，我有不同觀(guān)點(diǎn)。我認為此兩項義務(wù)是法條明確規定的，屬法定義務(wù)或法定程序，而不是附隨義務(wù)。只要先履行方行使不安抗辯權就應符合法定的條件或程序，履行法定義務(wù)。
三、不安抗辯權的效力
傳統上的不安抗辯權只是一時(shí)性的抗辯權，只是“抗辯”，產(chǎn)生中止履行的效力，即只是暫時(shí)停止履行或延期履行，不消滅履行義務(wù)。但僅僅中止履行并沒(méi)有真正解決雙方因法定情形出現而產(chǎn)生的矛盾。
按照我國《合同法》的規定，不安抗辯權行使將產(chǎn)生兩種效力，即中止履行和解除合同。這也是《合同法》對大陸法系不安抗辯權與英美法系預期違約制度的結合。
(一)、中止合同履行的效力
1、先履行方可中止履行合同，但應通知對方，并給對方合理期限，使其恢復履行能力或提供適當的擔保。中止履行既是行使權力的行為，又是合法行為，應當先履行方不履行債務(wù)或遲延履行在此并不構成違約。
中止履行，是暫時(shí)停止履行或延期履行的意思，不同于合同的解除，其目的不在于使合同關(guān)系消滅，而是維持合同關(guān)系，等待對方恢復履行能力或提供擔保。
2、在合理期限內，后履行方恢復了履行能力或提供了適當擔保，先履行方應當繼續履行合同。
如果后履行方的履行能力恢復，即法定的四種情形好轉，已能滿(mǎn)足履行義務(wù)的要求，或者提供了擔保，如提供了保證人，用財產(chǎn)作了抵押或質(zhì)押，則不安抗辯權消滅，先履行方應繼續履行合同。提供了適當的擔保是消滅不安抗辯權的條件，先履行方中止履行合同的基礎消失。
此時(shí)，充分體現了不安抗辯權一時(shí)抗辯權的性質(zhì)。原合同約定的履行期限因先履行方合法行使了不安抗辯權而應相應順延，或由雙方重新確定新的履行期限。
(二)、解除合同的效力
如果合理期限屆滿(mǎn)，后履行方的履行能力沒(méi)有恢復，也沒(méi)有提供適當的擔保，則先履行方可行使合同解除權，解除合同。解除權是合同成立生效后由一方當事人解除合同的權利，并不需要對方同意，只要有約定或直接根據法律規定即可。
《合同法》在此就給予了先履行方解除權�！逗贤ā逢P(guān)于先履行方解除權的規定是傳統不安抗辯權制度中所沒(méi)有的，這顯然是吸收了英美法系預期違約制度中的做法，應該說(shuō)是對不安抗辯權制度的重大發(fā)展。
四、《合同法》中的不安抗辯權與傳統不安抗辯權及預期違約制度的比較
《合同法》中的不安抗辯權是承繼了大陸法系不安抗辯權制度的同時(shí)，吸收和借鑒了英美法系預期違約制度，并結合我國國情，對傳統不安抗辯權的不足加以了改進(jìn)，形成了一套較為完整的制度體系。
(一)、與傳統大陸法系不安抗辯權的比較
傳統上的不安抗辯權，是指訂立合同以后，后履行一方當事人的財產(chǎn)狀況惡化，先履行一方可以要求對方立即履行合同或提供擔保。在此之前，可以不履行自己的債務(wù)。如《德國民法典》、《法國民法典》都有相應的規定。我國的法律屬大陸法系，但《合同法》關(guān)于不安抗辯權的規定與法、德等國的規定不盡相同。
1、成立條件上看，按照傳統規定，發(fā)生不安抗辯權應具備兩項條件：一是合同成立后后履行一方的財產(chǎn)狀況惡化;二是財產(chǎn)的顯著(zhù)減少可能造成后履行一方不能履行合同義務(wù)。而《合同法》規定了發(fā)生不安抗辯權的四種情形，即
(1)、經(jīng)營(yíng)狀況嚴重惡化;
(2)、轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);
(3)、喪失商業(yè)信譽(yù);
(4)、有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。
從此規定上看，成立的條件不僅僅是對財產(chǎn)狀況的惡化，而且包括其他條件，要比傳統的規定更寬。在目前我國的市場(chǎng)經(jīng)濟體系下，更有利于保護先履行方的利益。尤其是把商業(yè)信譽(yù)的喪失作為判斷相對人失去履行能力的標準，充分體現了誠實(shí)信用的立法原則。
2、傳統上的不安抗辯權不需要提出確切證據，允許先履行方較低限度的主觀(guān)上的判斷。而《合同法》規定必須提供“確切證據”證明。
3、傳統上只規定了可以拒絕自己的給付，但對于后履行一方不為對待給付或提供擔保時(shí)，先履行方是否可以解除合同沒(méi)有規定，不安抗辯權只有抗辯的性質(zhì)。而《合同法》規定了解除合同的具體條件，即后履行方在合理期限內未恢復履約能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。
(二)、與預期違約制度的比較
在《合同法》中，與不安抗辯權制度相似的是預期違約，即第108條的規定。
預期違約又稱(chēng)先期違約，包括明示的預期違約與默示的預期違約。明示的預期違約是指合同約定的履行期限到來(lái)或屆滿(mǎn)之前，一方當事人明確地表示他將不履行合同;默示的預期違約是指合同約定的履行期限到來(lái)或屆滿(mǎn)之前，一方當事人以自己的行為表明其將不履行或不能履行合同。預期違約是英美法系的一項傳統制度。
在預期違約中，當事人并沒(méi)有實(shí)際違約行為，但其行為已表明他已置合同于不顧，意圖消滅有效的合同關(guān)系。預期違約表現為未來(lái)將不履行義務(wù)，而不象實(shí)際違約那樣表現為現實(shí)的違反義務(wù)。
實(shí)際上侵害的是期待的債權而非現實(shí)的債權�！逗贤ā吩谝幎瞬话部罐q權的同時(shí)，又在第108條規定了預期違約，即“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔違約責任”。
由于不安抗辯權與預期違約特別是默示的預期違約極為相似，有人認為是法律條文的重合。但我個(gè)人認為，其二者還是有區別的。預期違約的適用不存在前提條件，即不以當事人履行債務(wù)的時(shí)間有先后順序為條件。
這就可以保護那些應后履行的一方當事人。如果該當事人發(fā)現對方不能履行時(shí)，可解除合同，而不必等待對方實(shí)際違約。這樣顯然可以減少其風(fēng)險和損失。
不安抗辯權的行使僅為依約為先履行一方，而預期違約制度則平等地賦予合同雙方救濟權，從而更有利于維護當事人的利益，維護交易秩序�！逗贤ā芳纫幎ú话部罐q權又規定預期違約制度，也有拾遺補缺，將一切預期的違約行為都納入到法律規范中，以維護市場(chǎng)秩序的初衷。
五、《合同法》中不安抗辯權的不足
(一)、舉證責任過(guò)重
與英美法系的默示預期違約制度和大陸法系的不安抗辯權制度允許有較低限度的主觀(guān)判斷不同，《合同法》對舉證責任的要求相當嚴格。當事人行使不安抗辯權要求“有確切證據”，否則將承擔違約責任。
行使不安抗辯權一方負舉證責任是應該的，但即使在市場(chǎng)規則較完善的國家，要取得“確切證據”也非易事，更何況目前我國法制環(huán)境還不完善，要掌握“確切證據”相當困難，需付出大量人力和物力。
此雖可避免權利被濫用，卻將大大增加當事人的行使成本。證據的“確切”程度也不明確，怎樣才算“確切證據”?這將出現你提出證據，對方會(huì )反駁證據不確切，造成扯皮局面。因此，有必要在要求先履行方負舉證責任的同時(shí)，要求后履行方負一定的反證責任，以減少行使不安抗辯權的使用成本。
(二)、“適當擔保”含義不清
當后履行一方提供了“適當擔保”后，先履行方應恢復履行。
但“適當擔保”的“適當”程度法律沒(méi)有做出規定，怎樣才算“適當”?應以誰(shuí)的標準為準?在后履行方提供其認為是“適當”的擔保后，先履行方可以擔保不適當為由拒絕履行其義務(wù)，從而造成后履行方的損失。因此應當對“適當擔保”做出明確的解釋。
(三)、“合理期限”不明確
當后履行一方在“合理期限”內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，先履行方可解除合同。那么多長(cháng)時(shí)間才算“合理期限”?是由雙方約定還是法律規定?在實(shí)踐中較難操作。因此應借鑒英美法系中的有關(guān)規定，由司法解釋根據我國國情做出確定為宜。
綜上所述，《合同法》將大陸法系的不安抗辯權制度和英美法系預期制度有機結合，形成了中國特色的不安抗辯權制度，極大豐富了我國民法理論，使現實(shí)中許多問(wèn)題有了充分的法律依據。
尤其是對不安抗辯權的適用條件、法律救濟措施的規定，使實(shí)踐中更易操作，對于維護市場(chǎng)交易秩序，將起到積極作用。對于存在的一些問(wèn)題，可以通過(guò)司法解釋和庭審實(shí)踐共同加以解決。
參考書(shū)目：
1、《合同法理論與實(shí)踐應用》
――-吳含振 人民法院出版社
2、《合同法原理》
-李永軍 中國人民公安大學(xué)出版社
3、《合同法新論總則》
-王利明、崔建遠 中國政法大學(xué)出版社
4、《中華人民共和國合同法精解》
-江平 中國政法大學(xué)出版社
5、《合同法學(xué)》
-陳小君 中國政法大學(xué)出版社
6、全國高教自學(xué)考試教材《合同法》
-利明、崔建遠 北京大學(xué)出版社
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