論刑法謙抑性語(yǔ)境下的量刑問(wèn)題研究
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論文摘要 刑法的謙抑性不僅是刑事立法的基本精神，更是刑事司法的指導理念。量刑規范化是公正司法和法律正義的重要保障�！缎谭ㄐ拚赴恕吩鲈O危險駕駛罪引起社會(huì )的廣泛爭議，本文擬以刑法謙抑性為指導，結合某基層法院審理危險駕駛案件一年來(lái)的實(shí)際數據，將刑法謙抑性融入危險駕駛罪的立法和實(shí)踐中，分析危險駕駛案件中量刑情節問(wèn)題，最終得出可以于實(shí)踐中利用的量刑量化過(guò)程。
論文關(guān)鍵詞 危險駕駛 刑法謙抑性 量刑
2011年5月“醉駕”入刑至今，新罪名的設立引發(fā)從普通群眾、社會(huì )輿論、法律實(shí)務(wù)界以及法學(xué)理論界的巨大爭議�！缎谭ㄐ拚�(八)》將危險駕駛罪的主刑設置單一的拘役，這種配刑模式在刑法分則中是絕無(wú)僅有的。這勢必加重實(shí)踐中如何量刑才能實(shí)現刑法謙抑的價(jià)值蘊含等問(wèn)題的激發(fā)。本文擬以刑法的謙抑性為視角，探討危險駕駛案件中量刑的相關(guān)問(wèn)題。
一、刑法謙抑性理論概說(shuō)
刑法謙抑性原理最早由日本學(xué)者平野龍一提出，他認為：“即使行為侵害或威脅他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法，可能的話(huà)，采取其他社會(huì )統治的手段才是理想的�？梢哉f(shuō)，只有其他社會(huì )統治手段不充分時(shí)，或者其他社會(huì )統治手段過(guò)于強烈，有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性。”刑法作為制裁措施最為嚴厲的法律，其天然的處于保障法的地位，刑法的謙抑性亦可解釋為補充性，但刑法的謙抑性不等同于補充性。張明楷教授提出謙抑性應包括處罰范圍與處罰程度兩個(gè)方面。第一個(gè)含義是根據一定規則控制處罰范圍即什么行為被認為是犯罪;第二個(gè)含義是對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果以較輕的刑事責任方式足以抑止某種犯罪行為就不要使用較重的刑事責任方式�？梢�(jiàn)，刑法的謙抑性發(fā)生在立法環(huán)節和司法環(huán)節。
二、危險駕駛的刑法謙抑性分析
(一)危險駕駛立法上“入罪化”的謙抑性分析
隨著(zhù)《刑法修正案(八)》頒布實(shí)施，危險駕駛正式入刑。有學(xué)者認為，根據刑法謙抑性的原則，不應該隨意增設新罪，特別是在其他規范尚可規制的情況下，不宜用嚴苛的刑法來(lái)遏制危險駕駛行為。筆者認為當前形勢下設立危險駕駛罪是符合當前社會(huì )需求及刑法謙抑性的價(jià)值內涵的，具體有以下幾點(diǎn)理由：
1.我國當前危險駕駛導致傷亡的交通事故率高;根據國家統計局資料顯示：2011年，全國共發(fā)生涉及人員傷亡的道路交通事故210812起，造成62387人死亡、237421人受傷，其中酒后駕車(chē)稱(chēng)為導致交通事故的主要罪魁之一。因此必須重新對危險駕駛行為的社會(huì )危害性進(jìn)行重新界定。
2.行政處罰措施不足以遏制危險駕駛行為;筆者認為刑法的謙抑性包含三個(gè)定義：補充性、不完整性、寬容性。危險駕駛作為一種具有一定社會(huì )危害性的違法行為，的確應當優(yōu)先通過(guò)行政法規加以規制，但在實(shí)踐中并沒(méi)有取得預期的效果。行政處罰具有一定的局限性，導致威懾力不夠的原因在于行政措施執行不力，交通執法部門(mén)執法不力也是重要原因，但深究其根本原因仍是行政規制效力不足。刑法處于保障和補充法的地位，當公眾的安全確實(shí)受到威脅，其他手段沒(méi)有充分發(fā)揮效果之時(shí)，刑罰作為最后性手段出現是必要的。增設危險駕駛罪并不會(huì )舍棄原有的行政處罰，而是在行政處罰上增加了一個(gè)刑罰手段，使得行政處罰與刑罰相輔相成、并行不悖。
3.修改前的《刑法》關(guān)于交通肇事、以危險方法危害公共安全的部分不足以涵蓋危險駕駛的行為。特別是《刑法》第114條和第115條規定的“以危險方法危害公共安全罪”，該罪名中所指的“以其他危險方法危害公共安全”僅限于與放火、決水、爆炸等性質(zhì)相當的方法，而不能泛指任何具有危害公共安全性質(zhì)的方法，它必須與前面所列舉的行為相當。換言之，“以其他危險方法”只是《刑法》第114、115條的“兜底條款”，而不是刑法分則第二章的“兜底條款”。所以危險駕駛的行為不適宜用《刑法》第114、115條的相關(guān)規定處理。
(二)危險駕駛司法中的刑法謙抑分析
在危險駕駛入刑后，無(wú)論是在學(xué)術(shù)爭論如何激烈，如何將紙面上的法律變成現實(shí)中的法律稱(chēng)為重中之重。刑法的謙抑性的第二個(gè)含義是對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果比較輕的刑事責任方式足以抑制某種犯罪行為，就不需要使用較重的刑事責任方式。這就要求改變重刑優(yōu)于輕刑的觀(guān)念。對危險駕駛罪的適用，應審慎掌握規則，適當輕緩化，對于情節顯著(zhù)輕微的不適宜作為犯罪處理。其社會(huì )危險性和人身危險性較低，雖然危險駕駛侵犯的法益為公共安全，但危險駕駛罪的法定刑為拘役，這也證明其與其他罪名相比，危害程度較低。危險駕駛者的主觀(guān)方面應為間接故意，有放任損害結果發(fā)生的故意，但其主觀(guān)惡性較小，且幾乎為初犯、偶犯。醉駕入刑后，社會(huì )輿論存在著(zhù)“堅持醉駕必須一律入罪”的聲音，實(shí)踐中，行為人醉駕的環(huán)境、醉酒人血液中的酒精含量、醉酒原因、行為人對酒精的忍受力均因人因案不同，反映出的行為的社會(huì )危害性和行為人的主觀(guān)惡性也會(huì )有所不同，這樣的解釋觀(guān)點(diǎn)必然與刑法的謙抑性相違背。
刑法謙抑性在刑事司法實(shí)踐中，主要表現為非犯罪化及輕刑化。非犯罪化指通過(guò)司法途徑來(lái)減少或取消對現行刑法的規定予以刑罰處罰的某種的特定行為的反應，就是從微觀(guān)上對某些具體的行為通過(guò)司法程序不把它當作犯罪處理，某些情節顯著(zhù)輕微，可以不認為是犯罪的案件。如有人在凌晨2點(diǎn)鐘喝了兩杯啤酒，早晨8點(diǎn)的時(shí)候酒精含量輕微超過(guò)80毫克，以為自己酒氣過(guò)了，于是開(kāi)車(chē)上班結果被交警查獲。這樣的情節，筆者認為不應按犯罪處理。
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