刑法和行政法的交叉問(wèn)題研究論文

　　刑法和行政法的交叉問(wèn)題在學(xué)界并沒(méi)有準確的定義，這只是針對刑法和行政法在實(shí)體以及程序處理方面存在的沖突和銜接等交叉關(guān)系的一種籠統性的總稱(chēng)。關(guān)于刑法和行政法的交叉問(wèn)題在實(shí)際的中產(chǎn)生，應該是自刑法和行政法明確成為社會(huì )法律體系的構成部分而開(kāi)始的。1902年，德國學(xué)者郭特希密特在《行政刑法》一書(shū)中提出行政刑法的概念和理論，這引起了學(xué)術(shù)界很高的重視。而行政刑法相關(guān)問(wèn)題是刑法和行政法的交叉問(wèn)題的特定化，是研究刑法和行政法交叉問(wèn)題的主線(xiàn)，也是厘清刑法和行政法的交叉問(wèn)題的基礎。在我國，對于刑法和行政法的交叉問(wèn)題，已經(jīng)有不少學(xué)者進(jìn)行了一此探討，但是依然有許多基本問(wèn)題還存在著(zhù)分歧，有關(guān)行政刑法的問(wèn)題還在爭論之中。

　　當前我國正處于社會(huì )主義建設的新時(shí)期，市場(chǎng)行為的規范既需要行政法的調整，又需要刑法的保障，如何使市場(chǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域內的刑法和行政法交叉問(wèn)題得以解決迫在眉睫。同時(shí)，“反腐”工作達到歷史新的高度，職務(wù)犯罪等相關(guān)犯罪理論研究和實(shí)務(wù)操作上要不斷適應新的變化，只有加強刑法和行政法交叉問(wèn)題的研究，進(jìn)一步探討行政刑法相關(guān)理論，才能給司法實(shí)踐提供理論依據，從而維護社會(huì )的穩定，構建和諧社會(huì )。

　　一、刑法和行政法的交叉問(wèn)題的歷史起源及發(fā)展

　　刑法和行政法的交叉問(wèn)題產(chǎn)生時(shí)間在學(xué)術(shù)界并沒(méi)有明確下來(lái)，可以推測的是自刑法和行政法成為社會(huì )法律體系中的重要組成部分時(shí)，兩者就逐漸開(kāi)始存在交叉問(wèn)題。而交叉問(wèn)題的產(chǎn)生可能是因為某一法律適用問(wèn)題導致的或在某一法定程序適用過(guò)程中導致的，隨著(zhù)刑法和行政法的斷發(fā)展，這種問(wèn)題越來(lái)越突出。筆者認為，刑法和行政法的交叉問(wèn)題是廣義的和籠統的，但是在特定方面，內涵則由行政刑法所替代。因此研究刑法和行政法問(wèn)題的主線(xiàn)厘清行政刑法這一問(wèn)題。

　　行政刑法的產(chǎn)生離不開(kāi)社會(huì )發(fā)展這一基礎。隨著(zhù)近代工業(yè)革命產(chǎn)生和資本主義的發(fā)展，“三權分立”下的國家行政權力不斷對經(jīng)濟運行加以干預，行政職能增加，行政權擴大。與此同時(shí)，相關(guān)的行政法規及規章數目也迅速上升，對應的違反行政法規的行為也急劇增長(cháng)，針對行政違法和刑事犯罪的問(wèn)題，刑法和行政法的變動(dòng)和適用產(chǎn)生了新的理論要求。經(jīng)濟基礎決定上層建筑，單一的刑法體系已經(jīng)不能適應社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的要求，各國刑法根據新形勢改制或轉型。面對行政犯罪的問(wèn)題，各國學(xué)者對刑法和行政法的界定和適用不斷提出新的理論，司法操作上也逐步分層級適用相關(guān)法律。

　　二、刑法和行政法的交叉問(wèn)題的倫理性研究

　　法律作用于社會(huì )現實(shí)，而社會(huì )現實(shí)的運作需要統一的秩序，這就有必要在綜合技術(shù)性要求和倫理性要求的基礎上構建某種制度。其含義就是為了實(shí)現某種目的制定法律，通過(guò)規制國家和國民的行動(dòng)維持社會(huì )秩序而構建某種制度。直接指導立法的過(guò)程是一個(gè)國家的政治、經(jīng)濟、社會(huì )以及文化的需要，也即這些方面所具有的目的。因此，法律規范的立法自身原本就包含著(zhù)技術(shù)性要素和目的性要素。刑法的目的在于道德觀(guān)的維持，并維護社會(huì )穩定。其并不處罰所有違反倫理性的行為，只是針對社會(huì )生活中無(wú)法容忍的行為，實(shí)施一定處罰。行政法的目的在于規范國家公權力在行使上的合法和合理，從而維護私權的尊嚴。其對反倫理性的容忍度較小，但處罰性也相對較輕。

　　由此可見(jiàn)，刑法和行政法在本質(zhì)上考慮倫理性要求，也考慮技術(shù)性要求，即合乎目的性。這一點(diǎn)對研究刑法和行政法的交叉問(wèn)題方面所涉及的行政刑法的定性有很重要的參考意義。法律自身性質(zhì)中的倫理性要素和技術(shù)性要素存在于整個(gè)法律體系之中，那些認為一些法律體系中只存在倫理性要素或只存在技術(shù)性要素的說(shuō)法并不準確。對于行政刑法，既存在倫理性要素，同時(shí)也存在技術(shù)性要素。其應該是以倫理性要求為基礎，技術(shù)性要求為導向，兩者相互支撐，倫理性要求才能發(fā)揮其應有的作用。另外，倫理性要素與技術(shù)性要素的關(guān)系也并非處于背反的關(guān)系，通過(guò)技術(shù)性要素的作用，社會(huì )生活漸趨合理化，倫理才能發(fā)達、健全；與此相反，通過(guò)倫理性要素的作用社會(huì )生活得以道義化，同時(shí)才能期待技術(shù)的進(jìn)步，在這一層關(guān)系上，刑法發(fā)揮著(zhù)微妙的作用。

　　三、刑法和行政法的交叉問(wèn)題在實(shí)務(wù)上的探索

　　社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展使得行政法規的數目增加，這導致大量新型違法犯罪問(wèn)題的出現，從而客觀(guān)上擴大了行政執法與刑事司法所調整領(lǐng)域的交叉范圍，產(chǎn)生了行政執法與刑事司法交叉和銜接的現實(shí)基礎，這也是刑法和行政法的交叉問(wèn)題在實(shí)務(wù)領(lǐng)域上的研究。這就需要我們去研究刑法和行政法的交叉問(wèn)題中的行政違法和刑事違法的區別與聯(lián)系，并在此基礎上研究相關(guān)的法律適用問(wèn)題。

　�。ㄒ唬┬谭ê托姓�法的交叉問(wèn)題中的刑事違法和行政違法

　　從理論上看，行政違法和刑事違法是不同性質(zhì)的行為。行政違法是違反了行政法規、規章或規范性文件的規定，應在行政法的領(lǐng)域范圍內接受相應的行政處罰；而刑事違法是指違反國家刑法典及相關(guān)刑事法律的規定，應在刑法的領(lǐng)域范圍內接受相應的刑事處罰。在實(shí)務(wù)操作中，違法程度在行政法評價(jià)體系和刑法評價(jià)體系中有著(zhù)很大差別。什么程度上是行政違法行為，什么程度上是刑事違法行為，兩者有什么區別和聯(lián)系，什么情況下兩者都適用，這也是刑法和行政法交叉問(wèn)題研究的領(lǐng)域。關(guān)于行政違法和刑事違法區分，大致有三類(lèi)學(xué)說(shuō)，包括違法行為程度的差異說(shuō)、違法行為性質(zhì)差異說(shuō)和違法行為程度和性質(zhì)差異綜合說(shuō)。

　　根據以上學(xué)說(shuō)，再結合我國在刑法和行政法實(shí)務(wù)操作中的現狀，刑法和行政法的交叉領(lǐng)域還存在著(zhù)一些問(wèn)題，比如：一是立法上還不盡完善，我國在立法的時(shí)候，刑法和行政法并不是同步配套進(jìn)行，刑法調整的范圍和行政法調整的范圍存在著(zhù)交叉，不協(xié)調的問(wèn)題由此產(chǎn)生。二是行政執法和刑事司法在程度操作中不是很通暢，在行政處罰中的以罰代刑的問(wèn)題突出，從刑法評價(jià)體系上看，對于很多情況下已經(jīng)觸犯刑法的經(jīng)濟類(lèi)違法行為，行政機關(guān)給予的是行政處罰，比如假冒偽劣產(chǎn)品方面的犯罪，行政執法方面存在的有法不依、執法不嚴的問(wèn)題嚴重阻礙了司法機關(guān)對犯罪行為的追究。

　�。ǘ�）刑法和行政法的交叉問(wèn)題中的制度構建

　　鑒于以上的分析可知，我國刑法和行政法的交叉問(wèn)題在理論上和實(shí)務(wù)上均存在著(zhù)一些問(wèn)題，一方面理論上對這個(gè)領(lǐng)域的歸屬問(wèn)題還有爭議，行政刑法的概念還沒(méi)有明確的定位；另一方面，在法律適用上，特別是行政法和刑法所涉及的一些違法犯罪行為在銜接上仍然存在問(wèn)題�；�于此，筆者認為可以從以下方面著(zhù)手去解決：

　　1.明確刑法和行政法的交叉領(lǐng)域

　　刑法和行政法的交叉問(wèn)題在法律上兼容了刑法與行政法的雙重屬性，對于行政刑法這一特定方向，不能僅僅關(guān)注其一個(gè)屬性的角度來(lái)加以研究，同時(shí)不應將行政刑法歸屬于行政法學(xué)或刑法學(xué)的附屬學(xué)科或分支學(xué)科，而應作為一門(mén)獨立的交叉學(xué)科來(lái)加以研究。同時(shí)在立法上，可以采用行政刑法典的方式來(lái)規范刑法和行政法交叉領(lǐng)域的問(wèn)題，把這些問(wèn)題單獨拿出來(lái)重新設計，采用特別法優(yōu)于普通法的方式來(lái)解決行政法和刑法銜接問(wèn)題。還可以采用法律擬制的方法，通過(guò)刑法修正案或司法解釋?zhuān)瑏?lái)明確刑法和行政法的交叉問(wèn)題�！八�謂法律擬制，是指立法者基于某種價(jià)值目的的考慮，不論事實(shí)上的真實(shí)性，有意用現有的法律概念、法律規范去解釋和適用社會(huì )生活中出現的新情況、新問(wèn)題，以將不同事物等同對待，賦予其相同法律效果，從而達到既能適應社會(huì )需要又能體現法律基本價(jià)值之目的的立法技術(shù)或立法活動(dòng)”。 根據法律擬制的這一立法技術(shù)，我們可以把刑法和行政法的交叉問(wèn)題拿出來(lái)，通過(guò)法律擬制的手段解決一些問(wèn)題，這也能很好地解決行政違法和刑事違法中“度”的問(wèn)題。

　　2.建立合適的行政刑罰結構

　　通過(guò)上述行政刑法典或法律擬制的方法重新明確刑法和行政法的交叉領(lǐng)域后，還要建立合適的行政刑罰結構，以一般化體系化的方式解決具體化的行政犯罪行為�？梢越�立以自由刑、罰金刑、資格刑為中心的行政刑罰體系，這些體系可以很好地發(fā)揮行政刑罰的功能，完善了刑法和行政法體系交叉方面的不足，促使整個(gè)法律體系的協(xié)調。同時(shí)也可以借鑒歐美國家的做法，創(chuàng )設一些新型非刑罰的處罰方法。例如金錢(qián)賠償、軟禁、擔保、向受害人道歉、具結悔過(guò)、社會(huì )服務(wù)、公開(kāi)訓斥、周末監禁等。通過(guò)這些非刑罰的處理方法，可以完善行政刑罰的結構，使其體系化、全面化。在探索這一結構的同時(shí)也可以為其他立法改進(jìn)提供參考和借鑒。

　　3.確定刑法和行政法交叉問(wèn)題的處理原則

　　法律原則是立法和司法的標桿，在對法律的產(chǎn)生和對法律的實(shí)施都具有重要的意義。因此對于刑法和行政法交叉問(wèn)題的處理上要明確相應的原則。比如：立法擬制原則，針對特殊的行政犯罪行為，可以采取法律擬制的手段加以規制；機能協(xié)調原則，刑法和行政法的交叉問(wèn)題突出的一點(diǎn)是協(xié)調問(wèn)題，因此無(wú)論是行政刑法的立法還是立法機關(guān)對法律的修改和解釋?zhuān)�都要遵循機能協(xié)調這一原則；司法便捷原則，刑法和行政法的交叉問(wèn)題在法律適用上有時(shí)也存在沖突，立法時(shí)應重視司法便捷原則，在法律擬制條款的設置時(shí)應遵循這一原則，著(zhù)重考慮法律擬制條款在司法適用過(guò)程中能否能切實(shí)起到作用，效果如何等因素。

　　綜上，刑法和行政法的交叉問(wèn)題在理論界依然是爭議問(wèn)題，同時(shí)也影響到法律實(shí)務(wù)上的操作。對于刑法和行政法的交叉問(wèn)題的倫理性分析可知，該領(lǐng)域的研究既要考慮倫理性要素，也要考慮技術(shù)性要素。在刑法和行政法的交叉問(wèn)題實(shí)務(wù)方面，我們從行政違法和刑事違法的角度，探討出實(shí)務(wù)操作中的不足，并提出制度上構建的想法，包括明確刑法和行政法的交叉領(lǐng)域，建立合適的行政刑罰體系，確定刑法和行政法交叉問(wèn)題的處理原則。這些對于我國法律體系的完善有著(zhù)重要的意義。

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　　鄭澤善.刑法爭議問(wèn)題探索.北京：人民出版社.2009.69.

　　李振林.刑法中法律擬制論.上海：華東政法大學(xué).2013.

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　　[4]周佑勇、劉艷紅.行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位（下）--從行政法與刑法的雙重視野考察.法學(xué)評論.2002（2）.