法律職稱(chēng)論文：解釋違反法律規定

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　　轉質(zhì)是指質(zhì)權人為提供自己債務(wù)的擔保，將質(zhì)物移交給自己的債權人而設定新質(zhì)權。轉質(zhì)包括承諾轉質(zhì)和責任轉質(zhì)。承諾轉質(zhì)是質(zhì)權人經(jīng)出質(zhì)人同意所為的一種轉質(zhì)，而責任轉質(zhì)是未經(jīng)出質(zhì)人同意而以自己的責任所為的一種轉質(zhì)。質(zhì)權人有無(wú)轉質(zhì)的權利，各國立法規定不一。例如，《日本民法典》第348條規定：“質(zhì)權人于其權利存續期間，可以以自己的責任，轉質(zhì)質(zhì)物。于此情形，對于因不可抗力造成的、不轉質(zhì)就不會(huì )產(chǎn)生的損失，亦負其責任。”我國臺灣地區民法第891條規定：“質(zhì)權于質(zhì)權存續中，得以自己之責任，將質(zhì)物轉質(zhì)于第三人。盡管《擔保法司法解釋》歷經(jīng)四年，六易其稿，澄清了擔保法的一些模糊規定，創(chuàng )立了一些新的擔保規則，但也不可否認，該解釋本身仍存在諸多不足，這主體表現在：

　　(一)有的解釋違反法律規定

　　從理論上說(shuō)，司法解釋只能解釋法律，而不能改變法律的規定。在法律沒(méi)有修改的情況下，以司法解釋改變法律的規定，既不符合司法解釋的原則，也不利于法律及司法解釋的適用，且有損于法律的權威。在《擔保法司法解釋》中，有一些解釋明顯地違反了法律的規定，主要體現在：

　　1.保證期間的中斷

　　保證期間能否中斷，理論上看法不一，而這個(gè)問(wèn)題的解決又取決于保證期間的性質(zhì)。關(guān)于保證期間的性質(zhì)，理論上意見(jiàn)分歧很大，主要有以下幾種觀(guān)點(diǎn)：第一種觀(guān)點(diǎn)認為，保證期間屬于訴訟時(shí)效期間，因為《擔保法》第2條規定“保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規定”;第二種觀(guān)點(diǎn)認為，保證期間屬于除斥期間，因為期間屆滿(mǎn)后免除保證人的保證責任;第三種觀(guān)點(diǎn)認為，保證期間屬于特殊的除斥期間，因為保證期間具有除斥期間的主要特點(diǎn)——除權，同時(shí)擔保法又規定保證期間可以適用訴訟時(shí)效中斷的規定;第四種觀(guān)點(diǎn)認為，保證期間既然非訴訟時(shí)效，也非除斥期間，保證期間只是保證人能夠容忍債權人不積極行使權利的最長(cháng)期限，是一種獨立的期間形態(tài)，不應當將除斥期間劃入訴訟時(shí)效或除斥期間的范圍。按《擔保法司法解釋》起草者的觀(guān)點(diǎn)，根據除斥期間的性質(zhì)及擔保法對于保證期間的規定，保證期間應當理解為除斥期間。[1]為此，《擔保法司法解釋》第31條規定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(cháng)的法律后果。”我們認為，這不僅違反了擔保法的規定，而且其合理性也值得懷疑。

　　《擔保法》第25條第2款明確規定：“在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規定。”對于這一規定，理論上有不同的理解。有人認為，保證期間為除斥期間，一般保證中的債權人在向債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁并就債務(wù)人的財產(chǎn)強制執行而無(wú)效果的情況下，尚應對保證人依法提出承擔保證責任的請求，而該請求的有效期限，應適用訴訟時(shí)效的規定，而不再有保證期間重新起算的問(wèn)題，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷，不是指保證期間按照訴訟時(shí)效中斷的規定可以重新計算，而是指債權人對保證人主張權利的應適用訴訟時(shí)效的規定。[2]這說(shuō)是說(shuō)，保證期間不存在中斷問(wèn)題。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷，是指保證期間可以適用訴訟時(shí)效中斷的事由而發(fā)生中斷，保證期間中斷后，保證人承擔保證責任的期間應當重新起算。[3]我們認為，后一種理解是妥當的。因為，“債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規定”，這說(shuō)明在債權人提起訴訟或申請仲裁時(shí)，主債權的訴訟時(shí)效中斷，而保證期間適用這種中斷的規定，也就應當中斷。也就是說(shuō)，保證期間也因債權人提起訴訟或申請仲裁而中斷。擔保法之所以這樣規定，其理由在于：如果債權人積極行使了他的權利，對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，由于訴訟或者仲裁的程序的關(guān)系，有可能待案件了結，經(jīng)依法強制執行債務(wù)人仍不能履行債務(wù)之時(shí)，原來(lái)約定的保證期間以及法律規定的保證期間已經(jīng)屆滿(mǎn)了。這時(shí)，債權人還能不能要求保證人承擔責任了呢?如果規定不能，對于債權人的利益顯然是不公平的。法律規定保證期間中斷就是為了解決這個(gè)問(wèn)題。在保證期間，如果債權人對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，那么保證期間就中斷，以前經(jīng)過(guò)的保證期間歸于無(wú)效，保證期間重新計算。[4]既然《擔保法》規定保證期間可以因債權人提起訴訟或申請仲裁而中斷，而《擔保法司法解釋》卻規定保證期間不得因任何事由而中斷，顯然與法不符。

　　由于《擔保法司法解釋》將保證期間定性為除斥期間，而通說(shuō)認為，除斥期間為不變期間，不適用中止、中斷、延長(cháng)的規定。所以，結論自然就是：保證期間不因任何事由而中止、中斷、延長(cháng)。我們認為，這種結論從理論上說(shuō)并不合理。第一，除斥期間與保證期間的適用對象不同。除斥期間適用于形成權，不適用于請求權。權利人在除斥期間內不主張形成權的，該權利消滅;而保證期間適用于請求權，即債權人向保證人請求承擔保證責任的權利。在保證期間內，債權人未向保證人主張權利的，該請求權消滅，保證人不再承擔保證責任。雖然除斥期間與保證期間屆滿(mǎn)均產(chǎn)生權利消滅的后果，但二者所消滅的權利性質(zhì)是不同的。也許正是由于二者都具有消滅權利的效力，學(xué)者們才將保證期間定性為除斥期間。第二，就保證責任而言，在債權人提起訴訟或申請仲裁之前或之后，其性質(zhì)不應有所變化，應受同一性質(zhì)的期間約束，且期間屆滿(mǎn)，都應消滅債權人的實(shí)體權利。但是，按照《擔保法司法解釋》的規定，保證期間不得中斷，因此，在債權人提起訴訟或申請仲裁之后，保證期間將不再有意義，保證人應受訴訟時(shí)效的限制。這就是說(shuō)，債權人在訴訟時(shí)效期間內不向保證人主張權利的，保證人雖也不再承擔保證責任，但債權人對保證人的實(shí)體權利并不消滅，而只是消滅勝訴權。這就使得保證人原本無(wú)債務(wù)，但經(jīng)過(guò)保證期間到訴訟時(shí)效的轉換，最后變成了承擔實(shí)體上的債務(wù)�？梢�(jiàn)，在債權人提起訴訟或申請仲裁之前或之后，保證責任的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了變化。這說(shuō)明，保證期間與訴訟時(shí)效對待債權人的請求權的處理方式是不同的，從而不可能發(fā)生兩者并行不悖的情形。而從保證責任的性質(zhì)上說(shuō)，保證責任只能受保證期間的約束，而不能適用訴訟時(shí)效的規定。第三，在立法例上，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷，是各國的通例。例如，《法國民法典》第2250條規定：“向主債務(wù)人進(jìn)行的傳喚，或主債務(wù)人承認債務(wù)，對保證人發(fā)生中斷時(shí)效的效力。”《日本民法典》第457條規定：“對主債務(wù)人的履行請求或其他時(shí)效中斷，對保證人亦發(fā)生效力。”《意大利民法典》第1957條中規定：“對于債務(wù)人的訴訟請求對保證人同樣產(chǎn)生時(shí)效中斷的效力。”瑞士債務(wù)法第136條、我國臺灣地區民法第747條也都有類(lèi)似的規定�？梢�(jiàn)，認定保證期間為除斥期間或訴訟時(shí)效期間均有不妥，故我們們贊同將保證期間定性為一種獨立的期間狀態(tài)的觀(guān)點(diǎn)。

　　2.抵押權的成立條件

　　根據《擔保法》的規定，抵押權的成立分兩種情況：一是按照法律規定應當辦理抵押物登記的，抵押合同自登記之日起生效，抵押權成立;二是當事人自愿辦理抵押物登記的，抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權成立。由于抵押權不轉移標的物的占有，因此，抵押權只有經(jīng)過(guò)登記才能具有公示的作用。按照《擔保法》的規定，依法應當辦理抵押物登記而沒(méi)有登記的，抵押權應不成立;而當事人自愿辦理抵押物登記的，若沒(méi)有辦理登記，則不具有對抗第三人的效力。[5]可見(jiàn)，我國《擔保法》在抵押權的登記問(wèn)題上，同時(shí)采取了生效主義和對抗主義兩種不同的做法。當然，這種規定是否合適，理論上有不同的認識。[6]但無(wú)論這種規定妥當與否，在法律沒(méi)有修改之前，都應當遵守這一規定。

　　《擔保法司法解釋》第59條規定：“當事人辦理抵押物登記手續時(shí)，因登記部門(mén)的原因致使其無(wú)法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押登記的，不得對抗第三人。”可見(jiàn)，這一解釋明顯改變了擔保法所規定的抵押權的成立條件。盡管該解釋中沒(méi)有明確指出“因登記部門(mén)的原因致使當事人無(wú)法辦理抵押物，抵押人向債權人交付權利憑證的”，抵押權成立，但其認定債權人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權，這實(shí)際上就是承認了未登記的抵押權是成立的，因為只有成立的抵押權才涉及優(yōu)先受償權問(wèn)題。該解釋不符合《擔保法》的規定，可以從兩個(gè)方面來(lái)看：一方面，如果當事人設定的抵押是依法須辦理抵押物登記的，則抵押合同自登記之日起生效，抵押權成立。只要沒(méi)有辦理抵押物登記，無(wú)論是何種原因造成的，抵押權都不能成立。至于由于登記部門(mén)的原因而沒(méi)有辦理抵押物登記，并造成當事人損失的，可以通過(guò)建立登記機關(guān)的賠償責任制度加以解決，而不能以司法解釋的形式改變現行法律的規定。另一方面，如果抵押物是自愿登記的，抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權成立，是否交付權利憑證并不影響抵押權的成立。

　　3.抵押權的追及效力

　　在物權法理論上，通說(shuō)認為，物權具有追及效力。所謂物權的追及效力，是指不問(wèn)物權客體輾轉入何人之手，得追隨其物主張物權的效力。[7]各國民法一般規定，抵押權作為物權的一種，應當具有追及效力，即抵押物所有人設定抵押權后，仍可將抵押物所有權轉讓于他人而抵押權不受影響，抵押權人仍可以追及抵押物之所在而行使抵押權。例如，《法國民法典》第2166條規定：就某一不動(dòng)產(chǎn)享有已登錄的優(yōu)先權或抵押權的債權人，無(wú)論該不動(dòng)產(chǎn)轉入何人之手，均得追隨保留其權利，并且按照債權順位或登錄順序受償;我國臺灣地區民法第867條規定：不動(dòng)產(chǎn)所有人設定抵押權后，得將不動(dòng)產(chǎn)讓與他人，但其抵押權不因此而受影響。立法上之所以如此規定，是因為抵押物所有人雖以其財產(chǎn)設定了抵押權，但并不由此喪失對抵押財產(chǎn)的處分權。既然抵押人有轉讓抵押物的權利，則如當事人約定抵押權成立后，抵押人不得再讓與該抵押物所有權的，該約定也是無(wú)效的。[8]

　　在我國，關(guān)于抵押人能否轉讓抵押物，立法一直采取限制的態(tài)度。最高人民法院《關(guān)于貫徹執行民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第115條規定：在抵押期間，非經(jīng)債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人的，其行為無(wú)效�！稉�保法》第49條規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無(wú)效。”可見(jiàn)，上述規定都對抵押人轉讓抵押物進(jìn)行了限制，只是限制的程度不同而已。盡管《擔保法》的規定有了改進(jìn)，將經(jīng)債權人同意改為抵押人的通知義務(wù)，但仍不符合物權的追及效力，實(shí)際上是否認了抵押權的追及效力。因此，遭到學(xué)者們的普遍反對。[9]對此，《擔保法司法解釋》第67條第1款規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務(wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押權人追償。”應當說(shuō)，這一解釋的精神是對的，肯定了抵押權的追及效力。但是，這一解釋卻明顯違反了擔保法的規定，合理而不合法。同時(shí)，這一解釋在表述上也存在一定問(wèn)題，容易引起誤解。該解釋指出：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權”。這種規定似乎還包含另一層含義：抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物沒(méi)有登記的，抵押權人不得行使抵押權。顯然，從《擔保法》及《擔保法司法解釋》的規定精神來(lái)看，是不能包括這種含義的。因此，上述司法解釋的準確表述應為：“抵押權存續期間，抵押人轉讓已經(jīng)辦理登記的抵押物而未通知抵押權人或者未告知受讓人的，抵押權人仍可以行使抵押權。”

　　4.數個(gè)未登記的動(dòng)產(chǎn)抵押權并存時(shí)的受償順序

　　盡管我國《擔保法》否定重復抵押，但承認了余額抵押。因此，在同一財產(chǎn)上可以發(fā)生多個(gè)抵押權并存的情況。在抵押權并存的情況下，如何確定其效力，《擔保法》第54條有明確的規定：(1)抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償。(2)抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已經(jīng)登記的，按照抵押物登記的先后順序清償;未登記的，按照合同生效時(shí)間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償�？梢�(jiàn)，在數個(gè)未登記的抵押權并存的情況下，法律以合同生效時(shí)間的先后作為受償順序，這就是“設定在先”原則。

　　關(guān)于這種“設定在先”原則，許多學(xué)者認為其是不合理的，應當采取“次序同等”原則。[10]《擔保法司法解釋》第76條規定：“同一動(dòng)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實(shí)現抵押權時(shí)，各抵押權按照債權比例受償。”可見(jiàn)，司法解釋采取了“次序同等”原則，而否定了“設定在先”原則。對此，學(xué)者提出了三點(diǎn)理由：第一，所謂“非經(jīng)登記不得對抗第三人”中的“第三人”也應當包括動(dòng)產(chǎn)抵押權人。既然非經(jīng)登記不能對抗，則未經(jīng)登記的先存抵押權便無(wú)憑借來(lái)主張優(yōu)先于后位抵押權。否則，就與登記制度的精神背道而馳。第二，在司法實(shí)踐中，適用“設定在先”原則，不僅危及交易安全，而且有失公平;第三，若適用“設定在先”原則，則可能發(fā)生設定人與某一抵押權人惡意串通、擅自變動(dòng)締約日期以達到使該抵押權優(yōu)先受償的不法目的。[11]應當說(shuō)，這些理由反映了上述解釋的合理性。但是，這一解釋明顯了違反了《擔保法》的規定，是為不妥的解釋。

　　(二)有的解釋欠缺合理性

　　《擔保法司法解釋》吸收了我國近年來(lái)民商法理論的研究成果，反映了一定的理論水準，這是值得肯定的。但也不可否認，《擔保法司法解釋》在某些問(wèn)題的解釋上仍欠缺合理性，這主要表現在：

　　1.擔保合同無(wú)效的責任處理

　　《擔保法》第5第第2條款規定：“擔保合同被確認無(wú)效后，債務(wù)人、擔保人、債權人有過(guò)錯的，應當根據其過(guò)錯各自承擔相應的民事責任。”這一規定是符合民事責任的一般原理的。由于這一規定過(guò)于原則，實(shí)踐中對擔保合同無(wú)效的處理結果存在很大差異。為便于司法實(shí)踐操作，《擔保法司法解釋》對擔保合同無(wú)效后的責任處理作了詳細規定，但這種解釋存在明顯不合理之處。

　　(1)主合同有效而擔保合同無(wú)效時(shí)，擔保人的責任�！稉�保法司法解釋》第7條規定：“主合同有效而擔保合同無(wú)效，債權人無(wú)過(guò)錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過(guò)錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的1/2。”這種規定的不合理之處在于：第一，在主合同有效而擔保合同無(wú)效的情況下，債權人、擔保人的主觀(guān)狀態(tài)有以下四種情況：一是債權人無(wú)過(guò)錯而擔保人有過(guò)錯，二是債權人與擔保人均有過(guò)錯，三是債權人有過(guò)錯而擔保人無(wú)過(guò)錯，四是債權人與擔保人均無(wú)過(guò)錯(這種情況盡管很少見(jiàn)，但不能排除其存在)。根據《擔保法》第5條的規定，前兩種情況均產(chǎn)生擔保人的責任，而后兩種情況均不應產(chǎn)生擔保人的責任。但是，上述司法解釋明顯忽視了第四種情況。擔保人與債務(wù)人承擔連帶賠償責任的前提應是擔保人有過(guò)錯，擔保人無(wú)過(guò)錯的，應無(wú)責任。上述司法解釋沒(méi)有區別擔保人是否有過(guò)錯，均要求在債權人無(wú)過(guò)錯的情況下，由擔保人與債務(wù)人對主合同債權人的經(jīng)濟損失承擔連帶責任，就顯得不合理了。正確的處理方法應是：債權人無(wú)過(guò)錯的，有過(guò)錯的擔保人與債務(wù)人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任;第二，上述司法解釋沒(méi)有區分擔保人的責任大小，而是機械地規定擔保人的責任不超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的1/2，這就忽視了過(guò)錯在確定責任中的作用。就是說(shuō)，即使擔保人的過(guò)錯再大，如擔保人對擔保合同無(wú)效存在故意，而債權人對擔保合同無(wú)效存在一般過(guò)錯，擔保人所承擔的責任也不能超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的1/2�？梢�(jiàn)，“不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的1/2”的限制盡管有利于法官掌握，但不利于法官根據案情酌情處理案件。

　　(2)主合同無(wú)效而導致?lián)�保合同無(wú)效時(shí)，擔保人的責任�！稉�保法司法解釋》第8條規定：“主合同無(wú)效而導致?lián)�保合同無(wú)效，擔保人無(wú)過(guò)錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過(guò)錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的1/3。”這一解釋的不合理之處除忽視了過(guò)錯的作用外，還在于：第一，確定承擔責任的范圍不合理。按該條解釋?zhuān)瑩�保人承擔責任的范圍�?ldquo;債務(wù)人不能清償部分”。但是，在主合同無(wú)效的情況下，合同是沒(méi)有履行效力的;而沒(méi)有履行效力的合同，就無(wú)所謂“清償”，當然也就不會(huì )存在“不能清償”問(wèn)題，也就無(wú)法確定“不能清償部分”。既然無(wú)法確定債務(wù)人的“不能清償部分”，實(shí)際上也就無(wú)法確定擔保人的責任范圍�？梢�(jiàn)，上述解釋所確定的責任范圍是不合理的。第二，即使以債務(wù)人“不能清償部分”作為根據確定擔保人的范圍是合理的，但責任的分擔也是不合理的。根據上述司法解釋?zhuān)�在擔保人有過(guò)錯的情況下，債權人、債務(wù)人、擔保人各自承擔不超過(guò)債務(wù)人不能清償部分1/3的責任。之所以這樣規定，是因為在主合同無(wú)效方面，債權人和債務(wù)人大多屬于混合過(guò)錯或有過(guò)失情形，此時(shí)雖然擔保人有過(guò)錯，但是其責任不應超過(guò)主合同當事人的責任。退而言之，即使主合同當事人中有一方?jīng)]有過(guò)錯，擔保人有過(guò)錯，但由于擔保合同無(wú)效是主合同無(wú)效所致，擔保人的責任也不應超過(guò)主合同當事人的責任。[12]盡管這些理由似乎很有道理，但實(shí)際上并不符合擔保法原理，也損害了債權人的利益。在主合同無(wú)效導致?lián)�保合同無(wú)效的情況下，當事人的主觀(guān)狀態(tài)一般有如下三種情況：一是債權人與債務(wù)人均有過(guò)錯，二是債權人無(wú)過(guò)錯而債務(wù)人有過(guò)錯，三是債權人有過(guò)錯而債務(wù)人沒(méi)有過(guò)錯。上述司法解釋僅就第一種情況確定擔保人的責任，顯然不夠全面。在后兩種情況下，按照過(guò)錯責任的一般原理，擔保人的責任范圍顯然不能是債務(wù)人不能清償部分的1/3，而應當是債務(wù)人不能清償部分的全部(第二種情況)，或者債務(wù)人不能清償部分的1/2(第三種情況)。就第一種情況而言，由于擔保人所承擔的責任不超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的1/3，這就會(huì )產(chǎn)生如下結果：如果三人的過(guò)錯程度相當，則債權人、債務(wù)人、擔保人應各自就債務(wù)人不能清償部分承擔1/3的責任。由于債務(wù)人、擔保人各承擔1/3的責任，因此，在理論上債權人得到的賠償應是債務(wù)人不能清償部分的2/3。但是，按照上述司法解釋?zhuān)瑐鶛嗳藚s只能得到債務(wù)人不能清償部分1/3的賠償。因為，擔保人承擔責任的范圍是“債務(wù)人不能清償部分”。既然債務(wù)人已經(jīng)不能清償，再讓其就不能清償部分承擔1/3的責任是毫無(wú)意義的，這實(shí)際上是讓債權人對債務(wù)人的過(guò)錯承擔責任�？梢�(jiàn)，本條的解釋明顯損害了債權人的利益。

　　2.保證期間約定不明的確定

　　根據《擔保法》的規定，保證期間應由當事人約定的，當事人沒(méi)有約定的，適用法律規定的期間。但是，在實(shí)踐中，保證合同中經(jīng)常出現“保證責任自主債務(wù)本息還清時(shí)為止”的約定。對于這種約定的效力，《擔保法》沒(méi)有明確，理論上存在不同的理解：一是將其理解為已經(jīng)明確保證期間，即自主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日至主債務(wù)本息還清之日，這是一個(gè)明確的時(shí)間段，應承認其效力;二是將其理解為約定不明，因為該種情形畢竟不同于當事人根本沒(méi)有約定，僅僅是該約定沒(méi)有明確的期間，若完全按照沒(méi)有約定處理也不盡合理，因此參照訴訟時(shí)效的規定將保證期間確定為二年比較合適;三是將其理解為成立不定期保證。該種情形中的保證期間不是明確、不確定的，實(shí)際上是沒(méi)有具體特定的時(shí)間，因此，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月;四是理解為沒(méi)有約定保證期間，應根據《擔保法》的規定將保證期間確定為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月。[13]《擔保法司法解釋》采取了第二種意見(jiàn)，第32條第2款規定：“保證合同約定保證人承擔保證責任直到主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類(lèi)似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行其屆滿(mǎn)之日起二年。”這一解釋的理由在于：如果將其理解為沒(méi)有約定保證期間，有違合同當事人的本意，具有明顯的擬制當事人意思的色彩，同時(shí)也不利于對債權人合法權益的保護;如果將其理解為約定明確，則實(shí)際上就是無(wú)限期，將導致當事人權益的嚴重失衡。同時(shí)，也與《民法通則》中有關(guān)訴訟時(shí)效的制度相悖，造成訴訟時(shí)效的無(wú)期限延長(cháng)。[14]但是，我們認為，上述解釋是不合理的，其理由在于：第一，從擔保法的規定來(lái)看，法律只是規定了保證期間沒(méi)有約定或已有約定兩種情況，而沒(méi)有規定約定不明的情形。也就是說(shuō)，擔保法只是規定了約定保證期間和法定保證期間，且對約定保證期間沒(méi)有上限和下限的限制。保證合同有明確約定的，即產(chǎn)生約定保證期間;當事人沒(méi)有約定的，則產(chǎn)生法定的保證期間。第二，按照一般理解，約定不明與沒(méi)有約定應當產(chǎn)生相同的效果，即約定不明就等于沒(méi)有約定。因此，在保證期間約定不明的情況下，應當適用法定保證期間。實(shí)際上，《擔保法司法解釋》也是如此認識的。例如，《擔保法司法解釋》第33條規定：“主合同對主債務(wù)履行期限沒(méi)有約定或約定不明的，保證期間自債權人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿(mǎn)之日起計算。”第37條規定：“最高額保證合同對保證期間沒(méi)有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為自清償期限屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月。沒(méi)有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或者自債權人收到保證人終止保證合同的書(shū)面通知到達之日起計算。”第38條中規定：“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”這些規定均將“約定不明確”與“沒(méi)有約定”同等看待，發(fā)生同樣的法律后果。特別是對最高額保證合同而言，《擔保法司法解釋》中十分明確地肯定了在保證期間約定不明的情況下，視沒(méi)有約定，應適用法律規定的6個(gè)月保證期間。同時(shí)是“約定不明”，《擔保法司法解釋》前后做出不同的規定，顯然不妥。第三，將“保證合同約定保證人承擔保證責任直到主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類(lèi)似內容的，視為約定不明”，從而將保證期間確定為2 年，這才是真正“有違合同當事人的本意，具有明顯的擬制當事人意思的色彩”。因為從當事人的意愿來(lái)看，當事人根本沒(méi)有受2 年保證期間約束的意思。如果法律不認可當事人的這種約定，則只能適用“無(wú)約定時(shí)，適用法定”的原則，而不能有第三種選擇。

　　3.保證合同(保證債務(wù))的訴訟時(shí)效

　　由于《擔保法司法解釋》將保證期間定性為除斥期間，不得中止、中斷、延長(cháng)，因此，債權人在保證期間內提起訴訟或申請仲裁后，保證期間將不再有意義。為解決主債權訴訟時(shí)效中斷后保證人承擔責任的期限問(wèn)題，該解釋在保證合同中引進(jìn)了訴訟時(shí)效制度，使保證期間與訴訟時(shí)效銜接起來(lái)。但如前所述，我們認為，就保證責任而言，僅應適用保證期間的規定，而不應適用訴訟時(shí)效的規定。但是，即使按照《擔保法司法解釋》的規定，保證合同(保證債務(wù))可以適用訴訟時(shí)效，該解釋的規定也是不合理的。

　　首先，保證合同訴訟時(shí)效起算點(diǎn)的規定不合理�！稉�保法司法解釋》第34條第1款規定：“一般保證的債權人在保證期間屆滿(mǎn)前對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開(kāi)始計算保證合同的訴訟時(shí)效。”這里關(guān)于一般保證合同訴訟時(shí)效起算點(diǎn)的規定存在兩個(gè)方面的不合理性：一方面，在一般保證中，保證人享有先訴抗辯權，只有在債務(wù)人的財產(chǎn)經(jīng)強制執行而仍無(wú)效果時(shí)，保證人才能承擔保證責任(除非保證人放棄先訴抗辯權)。而在判決或仲裁裁決生效之后，不可能立即進(jìn)入強制執行程序，即使進(jìn)入強制執行程序，也還需要有一定的執行時(shí)間，才能確定強制執行是否有效果。因此，在判決或仲裁裁決生效后，債權人還沒(méi)有權利要求保證人承擔保證責任。既然如此，保證合同的訴訟時(shí)效就不能開(kāi)始計算。另一方面，如果以判決或仲裁裁決生效之日起計算訴訟時(shí)效，則很有可能出現強制執行程序還沒(méi)有完結，保證合同的訴訟時(shí)效已屆滿(mǎn)的情況，因為有的案件執行往往會(huì )超過(guò)2年。即使沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效期間，實(shí)際上也縮短了訴訟時(shí)效期間，這對于債權人利益的保護是十分不利的。我們認為，如果維持現行的保證合同適用訴訟時(shí)效的作法，可以采取兩種方法解決上述不合理之處：一是規定從法院裁定強制執行無(wú)效果之日起計算一般保證合同的訴訟時(shí)效。當然，采用此種方法，需要改變司法解釋的規定。二是引入訴訟時(shí)效中止的規定。在維持一般保證合同的訴訟時(shí)效從判決或者仲裁裁決生效之日起計算的前提下，確定如債權人要求法院強制執行的，保證合同的訴訟時(shí)效應當中止，待中止事由消除即強制執行無(wú)效果時(shí)，訴訟時(shí)效繼續計算。由于當事人申請強制執行的期限為6個(gè)月或1年，因此，引進(jìn)訴訟時(shí)效中止的規定，就可以避免強制執行程序還沒(méi)有完結，保證合同訴訟時(shí)效已屆滿(mǎn)的情況出現。 其次，關(guān)于保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷、中止的規定不合理�！稉�保法司法解釋》第36條規定：“一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷;連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷;一般保證和連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。”從保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷來(lái)看，根據《民法通則》的規定，訴訟時(shí)效的中斷事由包括提起訴訟、權利人提出請求和義務(wù)人同意履行義務(wù)。從《擔保法司法解釋》來(lái)看，一般保證債務(wù)的訴訟時(shí)效期間與主債務(wù)的訴訟時(shí)效期間在起算點(diǎn)是完全不同的，前者自判決或者仲裁裁決之日開(kāi)始計算，而后者是自主債務(wù)不履行之日起計算。既然訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn)不同，而且不存在交叉的情形，那么在主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷時(shí)，一般保證債務(wù)的訴訟時(shí)效還沒(méi)有開(kāi)始起算，又如何能談得上中斷呢?可見(jiàn)，這一解釋不僅從理論上講不通，而且與第34條的規定也不能銜接。從保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中止來(lái)看，根據《民法通則》的規定，主債務(wù)訴訟時(shí)效的中止事由包括不可抗力或其他障礙。如上所述，一般保證債務(wù)與主債務(wù)的訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn)不同且不存在交叉的情形，因此，不可能存在主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，保證債務(wù)訴訟時(shí)效同時(shí)中止的情況。對于連帶責任保證而言，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，保證債務(wù)是否同時(shí)中止呢?我們認為，情況也不盡然。按照《擔保法司法解釋》第34條第2款規定，連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿(mǎn)前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開(kāi)始計算保證合同的訴訟時(shí)效�？梢�(jiàn)，在連帶責任保證中，保證債務(wù)與主債務(wù)的訴訟時(shí)效起算點(diǎn)也是不同的。由于訴訟時(shí)效的中止只能發(fā)生在時(shí)效期間的最后6個(gè)月，因此，如果適用法定保證期間(6個(gè)月)或者當事人約定的保證期間短于1年零6個(gè)月的，則會(huì )產(chǎn)生主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，保證債務(wù)訴訟時(shí)效同時(shí)中止的情況。但是，如果當事人約定的保證期間長(cháng)于1年零6個(gè)月，則可能存在這樣一種情況：在保證債務(wù)的訴訟時(shí)效還沒(méi)有開(kāi)始計算的情況下，即已出現了主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的事由，此時(shí)，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效是無(wú)法同時(shí)中止的。

　　4.抵押物登記記載與抵押合同約定的內容不一致的效力認定

　　《擔保法司法解釋》第61條規定：“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。”關(guān)于這一解釋?zhuān)�理論上有不同的理解。一種觀(guān)點(diǎn)認為，該條解釋是對抵押權登記的公信力的承認。[15]另一種觀(guān)點(diǎn)認為，該條解釋并不表明抵押權登記具有公信力，其理由有四：一是抵押權登記具有公信力不符合“公信力法定”的原則;二是我國目前還不具有賦予抵押權登記以公信力的條件;三是登記的公信力的內容很多，不限于該條解釋的一種情況;四是該條解釋沒(méi)有區別動(dòng)產(chǎn)抵押權和不動(dòng)產(chǎn)抵押權，若認為抵押權登記具有公信力，則動(dòng)產(chǎn)抵押權也就具有了公信力，這不符合擔保法的規定。因此，該條解釋的意義在于：二者只是作為證據來(lái)使用的，而在證明力上，抵押權登記記載的內容優(yōu)于抵押合同約定的內容。[16]還有一種觀(guān)點(diǎn)反對上述解釋?zhuān)�認為在抵押合同和登記簿對抵押物的記載存在沖突時(shí)，原則上，抵押合同中的記載應是有效和優(yōu)先的，抵押權對登記簿中超出抵押合同范圍的抵押物是沒(méi)有對抗效力的。[17]

　　我們認為，從該條解釋的字面意義上看，應當認為是賦予了抵押權登記以公信力，盡管我國目前還不具有賦予抵押權登記以公信力的客觀(guān)條件。但我們主張，因抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容存在沖突的原因很多，情形比較復雜，故意二者間的效力不能一概而論。若完全以抵押物登記記載的內容為準，則不利于防止抵押當事人一方通過(guò)不正當手段，有意使登記內容與合同內容不一致，從而獲得不當利益。(1)當抵押合同的當事人為債務(wù)人和債權人時(shí)，若抵押合同的內容和登記記載的內容存在沖突的，則應以抵押合同的內容為準。在這種情況下，抵押權人系對債務(wù)人行使權利，抵押權不涉及第三人，其登記的對抗效力一般也不發(fā)揮作用。所以，抵押合同約定的內容應更具真實(shí)性和優(yōu)先性;(2)當抵押合同的當事人為債權人和債務(wù)人之外的第三人時(shí)，若抵押合同的內容和登記記載的內容存在沖突的，則應以抵押物登記記載的內容為準。因為在這種情況下，抵押權涉及第三人，其登記的對抗效力將發(fā)揮作用。既然登記發(fā)揮了對抗效力，則自應以登記記載的內容為準。(3)在抵押合同的內容和登記記載的內容存在沖突時(shí)，若登記記載的抵押物根本不存在，而抵押合同約定的抵押物已確定，若以登記記載的內容為準，抵押權將無(wú)法實(shí)現。因此，在這種情況下，只能以抵押合同約定的內容為準。當然，這樣認定的前提是抵押權應是依法自愿登記的抵押權。

　　(三)有的解釋表述不夠清楚

　　司法解釋的功能在于解釋法律，而這種解釋?xiě)�當明確、清楚，不能含糊不清。否則，就失去了司法解釋的意義。但可惜的是，在《擔保法司法解釋》中，有些解釋的表述是不清楚的，這主要有：

　　1.國家機關(guān)和公益單位為擔保人的擔保合同

　　關(guān)于擔保人的資格問(wèn)題，《擔保法》只是對保證人的資格問(wèn)題做出了規定。根據《擔保法》第8、9條的規定：國家機關(guān)不得為保證人(經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉貸的除外)，學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體不得為保證人。至于國家機關(guān)、公益單位能否作為抵押人、質(zhì)押人、定金提供人等，《擔保法》則沒(méi)有規定。對此，《擔保法司法解釋》第3條規定：“國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無(wú)效。因此給債權人造成損失的，應當根據擔保法第5條第2款的規定處理。”

　　上述解釋有二點(diǎn)沒(méi)有表述清楚：一是沒(méi)有真正反映立法意圖。從擔保法規定精神來(lái)看，其立法意圖是禁止國家機關(guān)和公益單位擔任擔保人�！稉�保法司法解釋》第3條并沒(méi)有直接規定國家機關(guān)和以公益為目的事業(yè)單位、社會(huì )團體所提供的擔保無(wú)效，而只是規定違反法律規定提供擔保的，擔保合同無(wú)效。這種表述顯然是不清楚的，因為任何主體違反法律規定提供擔保都應是無(wú)效的。我們認為，擔保法的立法意圖在于，原則上禁止國家機關(guān)和公益單位擔任擔保人，但法律另有規定的除外。二是國家機關(guān)和公益單位所提供的擔保，擔保合同無(wú)效，這在概括上存在一定的問(wèn)題。從擔保法的規定來(lái)看，法律只是禁止國家機關(guān)和公益單位擔任保證人，按此規定可以推理，法律也禁止國家機關(guān)和公益單位擔任物上保證人。但擔保的方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式。不允許國家機關(guān)和公益單位提供保證、抵押、質(zhì)押是正確的。而留置是法定的擔保方式，無(wú)所謂提供問(wèn)題，因此不屬于本條的適用范圍。但就定金擔保而言，按照《擔保法司法解釋》第3條的規定，國家機關(guān)、公益單位提供的定金擔保也應是無(wú)效的。這種規定顯然不符合擔保法的規定精神，也不符合司法實(shí)踐。國家機關(guān)和公益單位為擔保主合同的實(shí)現而設立的定金合同，應為有效合同，因為定金具有預付款的性質(zhì)，同時(shí)不影響社會(huì )公益。實(shí)際上，《擔保法司法解釋》也承認了公益單位以公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)所設定的抵押有效。[18]因此，我們認為，本條的準確表述應為：“國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體為他人提供保證、抵押、質(zhì)押的，擔保合同無(wú)效，但法律另有規定的除外。”

　　2.連帶共同保證

　　共同保證為保證人為二人以上的保證�！稉�保法》第12條規定：“同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒(méi)有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個(gè)保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實(shí)現的義務(wù)。已經(jīng)承擔擔保責任的保證人，有權向債務(wù)人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。”根據這一規定，共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。連帶共同保證是指保證人之間承擔連帶責任的保證，按份共同保證是指保證人之間按照約定的份額承擔保證責任的保證。

　　關(guān)于連帶共同保證，《擔保法司法解釋》第20條規定：“連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔全部保證責任。”這一解釋顯然是將連帶共同保證與連帶責任保證混為一談了，因而沒(méi)有清楚地表明連帶共同保證的含義。所謂連帶責任保證，是指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)與債務(wù)人負連帶責任的保證�？梢�(jiàn)，連帶共同保證與連帶責任保證是不同的。前者是保證人之間承擔連帶責任，而后者是保證人與債務(wù)人之間承擔連帶責任。

　　連帶共同保證可以是一般保證，也可以是連帶責任保證。既然如此，只有在連帶共同保證為連帶責任保證的情況下，債權人才有權在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時(shí)，要求任何一個(gè)保證人承擔全部保證責任。而在一般保證的連帶共同保證中，債權人則沒(méi)有這個(gè)權利，因為保證人享有先訴抗辯權。因此，該條解釋概括地規定“連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔全部保證責任”，并沒(méi)有真正反映出立法本意。我們認為，該條解釋的準確表述應為：“連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，如果共同保證為連帶責任保證的，債權人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔全部保證責任;如果連帶共同保證為一般保證的，債權人在主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執行仍不能履行債務(wù)時(shí)，有權要求任何一個(gè)保證人承擔全部保證責任。”

　　3.保證人的免責事由

　　《擔保法》規定了保證人的免責事由，《擔保法司法解釋》第24條作了補充規定：“一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿(mǎn)后，向債權人提供了債務(wù)人可供執行財產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產(chǎn)不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內免除保證責任。”應當說(shuō)，這一解釋是必要的，有助于防止債權人與債務(wù)人串通損害保證人的利益。但是，在保證人向債權人提供了債務(wù)人可供執行財產(chǎn)的真實(shí)情況時(shí)，債權人放棄或怠于行使權利致使該財產(chǎn)不能被執行，保證人是否就可以在其提供可供執行財產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內免除保證責任呢?我們認為，不能一概這樣認定。因為，如果債權人放棄或怠于行使權利并不影響債務(wù)人清償債務(wù)的，則對保證人并不會(huì )產(chǎn)生影響，保證人也不能就此要求免責。只有在債權人的行為導致了債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí)，保證人才能有權要求免責。因此，上述解釋?xiě)�當這樣表述：“一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿(mǎn)后，向債權人提供了債務(wù)人可供執行財產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產(chǎn)不能被執行，導致債務(wù)人不能清償債務(wù)的，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內免除保證責任。”

　　4.抵押權對抵押物從物的效力

　　抵押權的效力是否及于抵押物的從物，學(xué)說(shuō)上有不同的看法�！稉�保法司法解釋》第63條規定：“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個(gè)以上的人分別所有時(shí)，抵押權的效力不及于抵押物的從物。”這一解釋表明，只有在抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力才及于抵押物的從物;在抵押權設定后成為抵押物的從物的，抵押權的效力并不及于該從物。在這一解釋中，“但書(shū)”的表述有所不妥，其原因在于：按照民法理論，主物與從物劃分的前提是兩物屬于同一人所有，不同人的財產(chǎn)之間無(wú)所謂主從之分。即使在事實(shí)上存在抵押物與從物為不同人分別所有的情況，但基于公示原則，在法律上也應視為同一人所有。因此，但書(shū)部分的表述沒(méi)有實(shí)際意義，應當刪除。

　　5.定金的數額

　　《擔保法司法解釋》第119條規定：“實(shí)際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同;收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。”這一解釋的精神是正確的，符合定金合同的實(shí)踐性特征，但其表述有所不妥。由于定金合同為實(shí)踐性合同，沒(méi)有交付定金，定金合同不成立生效。因此，實(shí)際交付的定金數額多于或少于約定數額，并不能“視為變更定金合同”。如果說(shuō)是變更合同，也只能是變更了定金預約合同。本條解釋的準確表述應為：“實(shí)際交付的定金數額多于或者少于約定數額，以交付的數額成立定金合同;收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。”

　　(四)有的解釋還有待于完善

　　在《擔保法司法解釋》中，大多數解釋基本反映了擔保法的原理，也表達了起草者的基本思想，但仍有些解釋需要進(jìn)一步完善，這主要體現在：

　　1.抵押權對于抵押物的添附物的效力

　　添附屬于所有權的一種取得方式。抵押物發(fā)生添附的，對抵押權發(fā)生何種影響，擔保法并沒(méi)有規定。在理論上，關(guān)于抵押權的效力是否及于抵押物的添附物，學(xué)者有不同的看法。但通說(shuō)認為，因添附物與抵押物成為一體而不可分，若分離則會(huì )降低物的價(jià)值，所以添附物也為抵押權效力所及之物。[19]同時(shí)，無(wú)論添附之時(shí)間系在抵押權發(fā)生之前或之后，均在所不問(wèn)，并不以登記為必要。[20]《擔保法司法解釋》第62條規定：“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金;抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物、加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物、加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對于共有物享有的份額。”這一解釋基本上是合理的，符合抵押權的追及效力和物上代位性的精神，但本條解釋沒(méi)有對抵押權的效力范圍和行使范圍加以一定的限制，又不盡完善。這是因為，若不對抵押權效力范圍予以限制，就會(huì )使抵押權人取得超出原抵押物價(jià)值的利益而使債務(wù)人或其他債權人遭受不利。對此，我國臺灣地區動(dòng)產(chǎn)擔保交易法第4條中規定：“動(dòng)產(chǎn)擔保交易之標的物有加工、附合或混合之情形者，此擔保債權之效力，及于加工物、附合物或混合物，但以原有價(jià)值為限。”《美國統一商法典》也規定了在抵押物發(fā)生添附時(shí)，抵押權效力應受限制，即“以原有價(jià)值為限”。[21] 可見(jiàn)，在規定抵押權的效力及于抵押物的添附物時(shí)，還應當對抵押權的效力范圍予以一定的限制。為此，《擔保法司法解釋》第62條可作如下補充：“抵押權的效力及于附合物、混合物、加工物或者共同添附物的，應當以抵押物的原有價(jià)值為限。”

　　2.抵押權與質(zhì)權并存時(shí)的受償順序

　　在同一財產(chǎn)之上，能否同時(shí)存在抵押權與質(zhì)權，理論上存在著(zhù)否定與肯定兩個(gè)意見(jiàn)。但多數學(xué)者認為，應當允許抵押權與質(zhì)權的并存;從立法上說(shuō)，盡管多數國家和地區的立法沒(méi)有對抵押權與質(zhì)權的并存作出規定，但解釋上多承認之。我國擔保法亦沒(méi)有規定抵押權與質(zhì)權的并存及其效力問(wèn)題�！稉�保法司法解釋》第79條中規定：“同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時(shí)，抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償。”可見(jiàn)，我國司法實(shí)踐也是承認同一財產(chǎn)之上抵押權與質(zhì)權是可以并存的，無(wú)論是先押后質(zhì)還是先質(zhì)后押。這一解釋主要理由是：抵押權登記設定的時(shí)間是確定的，質(zhì)權的設定時(shí)間難以認定，當事人可以在設定抵押后與第三人惡意串通，以更改質(zhì)權的設定時(shí)間，對抗抵押權人行使抵押權。[22]我們認為，該解釋不區分抵押權與質(zhì)權的設定先后順序，一律承認法定登記的抵押權優(yōu)先于質(zhì)權，有失妥當，違背了物權法的公示原則。按照物權法公示原則的要求，公示方法包括登記和交付占有。一般地說(shuō)，不動(dòng)產(chǎn)和一些特殊的動(dòng)產(chǎn)實(shí)行登記的公示方法，而一般的動(dòng)產(chǎn)則實(shí)行交付占有的公示方法。按照物權之間的優(yōu)先效力，物權之間的效力應遵循“前來(lái)后到”或“時(shí)間在先，權利在先”的規則。也就是說(shuō)，先設立的物權優(yōu)先于后設立的物權。在抵押權與質(zhì)權并存時(shí)，如果抵押權設立登記在先，則其效力也應優(yōu)先。因此，在法定登記的抵押權設立在先而質(zhì)權設立在后，即先押后質(zhì)的情況下，法定登記的抵押權應當優(yōu)先于質(zhì)權人受償。但是，在法定登記的抵押權設立在后而質(zhì)權設立在先，即先質(zhì)后押的情況下，也賦予法定登記的抵押權以?xún)?yōu)先的效力，則是沒(méi)有道理的。一方面，在先質(zhì)后押的情況下，即使抵押權已經(jīng)登記產(chǎn)生對抗效力，但這種對抗效力只能向后發(fā)生，而不能對抗先設定的質(zhì)權。另一方面，在物權法中，交付占有和登記是兩種不同的公示方法，兩者具有同等的法律效力，沒(méi)有優(yōu)劣之分，不能認為登記優(yōu)先于交付占有。因此，在先質(zhì)后押的情況下，即使抵押權已經(jīng)登記，也不能對抗設立在先的質(zhì)權，而是應當按照設立先后，質(zhì)權優(yōu)先于抵押權。至于防止質(zhì)權人與出質(zhì)人惡意串通損害已登記抵押權的問(wèn)題，可以通過(guò)合同無(wú)效制度、證據規則以及證據鑒定制度加以解決。[23]

　　3.轉質(zhì)

　　轉質(zhì)是指質(zhì)權人為提供自己債務(wù)的擔保，將質(zhì)物移交給自己的債權人而設定新質(zhì)權。轉質(zhì)包括承諾轉質(zhì)和責任轉質(zhì)。承諾轉質(zhì)是質(zhì)權人經(jīng)出質(zhì)人同意所為的一種轉質(zhì)，而責任轉質(zhì)是未經(jīng)出質(zhì)人同意而以自己的責任所為的一種轉質(zhì)。質(zhì)權人有無(wú)轉質(zhì)的權利，各國立法規定不一。例如，《日本民法典》第348條規定：“質(zhì)權人于其權利存續期間，可以以自己的責任，轉質(zhì)質(zhì)物。于此情形，對于因不可抗力造成的、不轉質(zhì)就不會(huì )產(chǎn)生的損失，亦負其責任。”我國臺灣地區民法第891條規定：“質(zhì)權于質(zhì)權存續中，得以自己之責任，將質(zhì)物轉質(zhì)于第三人。其因轉質(zhì)所受不可抗力之損失，亦應負責。”這種立法雖然只規定了責任轉質(zhì)，但既然法律承認不經(jīng)出質(zhì)人同意的責任轉質(zhì)，則經(jīng)出質(zhì)人同意而為的承諾轉質(zhì)，自無(wú)不許之道。[24]所以，在日本、我國臺灣法中，責任轉質(zhì)和承諾責任都是允許的�！度鹗棵穹ǖ洹返�887條規定：“質(zhì)權人經(jīng)出質(zhì)人同意后，始得將質(zhì)物轉質(zhì)。”可見(jiàn)，瑞士法只承認承諾轉質(zhì)而不承認責任轉質(zhì)。我國法上是否承認轉質(zhì)，擔保法沒(méi)有明確規定，學(xué)者的意見(jiàn)也不一。

　　《擔保法司法解釋》第94條第1款規定：“質(zhì)權人在質(zhì)權存續期間，為擔保自己的債務(wù)，經(jīng)出質(zhì)人同意，以其所占有的質(zhì)物為第三人設定質(zhì)權的，應當在原質(zhì)權所擔保的債權范圍內，超過(guò)的部分不具有優(yōu)先受償的效力。轉質(zhì)權的效力優(yōu)于原質(zhì)權。”這一解釋明確肯定了承諾轉質(zhì)。根據這一解釋?zhuān)�承諾轉質(zhì)須符合下列條件：一是須在質(zhì)權存續期間為之，二是須經(jīng)出質(zhì)人同意;三是須轉移質(zhì)物于轉質(zhì)權人占有。承諾轉質(zhì)成立后，即發(fā)生效力。從上述解釋來(lái)看，承諾轉質(zhì)的效力主要體現在兩個(gè)方面：一是承諾轉質(zhì)應當在原質(zhì)權所擔保的債權范圍內，超過(guò)的部分不具有優(yōu)先受償的效力;二是轉質(zhì)權的優(yōu)先于原質(zhì)權。從承諾轉質(zhì)的性質(zhì)上說(shuō)，第一種效力的認定明顯不妥。通說(shuō)認為，在承諾轉質(zhì)中，轉質(zhì)權與原質(zhì)權是相互獨立的，也就是說(shuō)，轉質(zhì)權已自原質(zhì)權獨立而不受其影響，這主要表現在：第一，轉質(zhì)權人對于轉質(zhì)人(原質(zhì)權人)的債權若已屆清償期的，即可直接行使其質(zhì)權，無(wú)論轉質(zhì)人的債權是否已屆清償期;第二，主債務(wù)人向原質(zhì)權人清償債務(wù)時(shí)，原質(zhì)權消滅，但轉質(zhì)權仍然存在;第三，轉質(zhì)權所擔保的債權額不受原質(zhì)權范圍的限制，即轉質(zhì)權所擔保的債權額可以高于原質(zhì)權所擔保的債權額。[25]可見(jiàn)，《擔保法司法解釋》關(guān)于承諾轉質(zhì)“應當在原質(zhì)權所擔保的債權范圍內，超過(guò)的部分不具有優(yōu)先受償的效力”的規定不符合承諾轉質(zhì)的理論，實(shí)際上是混淆了承諾轉質(zhì)與責任轉質(zhì)的效力。在責任轉質(zhì)中，通說(shuō)認為，因轉質(zhì)人是將其所把握的質(zhì)物的擔保價(jià)值賦予轉質(zhì)權人，于其轉質(zhì)所擔保的數額范圍內，受有不使擔保價(jià)值消滅的拘束。因此，轉質(zhì)權自不能超過(guò)原質(zhì)權的范圍，即轉質(zhì)權所擔保的債權額不得超過(guò)原質(zhì)權所擔保的債權額。如果轉質(zhì)權所擔保的債權額超過(guò)原質(zhì)權所擔保的債權額的，超過(guò)部分應無(wú)效或沒(méi)有優(yōu)先受償效力。[26]由此可見(jiàn)，《擔保法司法解釋》是將責任轉質(zhì)的效力歸于承諾轉質(zhì)。對此，《擔保法司法解釋》第94條第1款應作如下修改：“質(zhì)權人在質(zhì)權存續期間，為擔保自己的債務(wù)，經(jīng)出質(zhì)人同意，可以以其所占有的質(zhì)物為第三人設定質(zhì)權。轉質(zhì)權的范圍不受原質(zhì)權的限制，轉質(zhì)權的效力優(yōu)于原質(zhì)權。”

　　《擔保法司法解釋》第94條第2款規定：“質(zhì)權人在質(zhì)權存續期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，為擔保自己的債務(wù)，在其所占有的質(zhì)物上為第三人設定質(zhì)權的無(wú)效。質(zhì)權人對因轉質(zhì)而發(fā)生的損害承擔賠償責任。”這一解釋否定了責任轉質(zhì)。責任轉質(zhì)應否承認，理論上存在兩種不同的觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)認為，雖然質(zhì)權人對于質(zhì)物的處分應限于以清償其債權為目的，而不許為其他目的處分質(zhì)物，質(zhì)權人非為質(zhì)物的所有人，原則上不得以質(zhì)物為標的再設定質(zhì)權，但為促使社會(huì )資金的流通，便利社會(huì )交易，兼顧出質(zhì)人和質(zhì)權人雙方的利益，可以承認責任轉質(zhì);另一觀(guān)點(diǎn)認為，責任轉質(zhì)不應予以承認，其理由在于：第一，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權是擔保物權，質(zhì)權人僅得為清償目的而處分質(zhì)物。允許質(zhì)權人將質(zhì)物轉質(zhì)，無(wú)異于允許其利用質(zhì)物;第二，質(zhì)權人得不經(jīng)出質(zhì)人承諾而將質(zhì)物出質(zhì)，顯然違反了當事人的意思;第三，依轉質(zhì)的結果，轉質(zhì)權人亦得轉質(zhì)，遞相轉質(zhì)，不免使法律關(guān)系趨于復雜。[27]我國學(xué)者通說(shuō)認為，立法上應當承認責任轉質(zhì)。因為質(zhì)權人如果能夠通過(guò)轉質(zhì)而充分利用質(zhì)權的交換價(jià)值，可以彌補質(zhì)物的使用價(jià)值不能獲得充分發(fā)揮的缺陷，有助于實(shí)現“物盡其用、物有所值”的經(jīng)營(yíng)理念。質(zhì)權為財產(chǎn)權，質(zhì)權人對質(zhì)物的占有和收益享有利益，在合理的限度內，法律沒(méi)有限制當事人利用和處分的必要。[28]我們亦認為，法律上沒(méi)有必要否定責任轉質(zhì)。同時(shí)，單就上述解釋來(lái)看，我們認為，其亦存在不完善之處。按照該解釋?zhuān)?ldquo;質(zhì)權人在質(zhì)權存續期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，為擔保自己的債務(wù)，在其所占有的質(zhì)物上為第三人設定質(zhì)權的無(wú)效。”這就是說(shuō)，質(zhì)權人只要沒(méi)有經(jīng)出質(zhì)人同意的，為擔保自己債務(wù)于質(zhì)物上所設定的質(zhì)權都是無(wú)效的。這種認定似乎過(guò)于嚴格，且與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權的善意取得有不相銜接之處�！稉�保法司法解釋》第84條規定了動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權的善意取得，允許質(zhì)權人在不知出質(zhì)人無(wú)處分權的情況下取得質(zhì)權。在責任轉質(zhì)中，轉質(zhì)權的成立，不僅須未經(jīng)出質(zhì)人的同意，而且轉質(zhì)權人須知道轉質(zhì)的情況。如果質(zhì)權人隱瞞質(zhì)押的事實(shí)而將質(zhì)物出質(zhì)時(shí)，第三人應依善意取得而取得新的質(zhì)權。這種質(zhì)權與原質(zhì)權沒(méi)有關(guān)系，不是轉質(zhì)權。[29]可見(jiàn)，質(zhì)權人雖未經(jīng)出質(zhì)人同意而為擔保自己的債務(wù)于質(zhì)物上設定質(zhì)權，若第三人不知出質(zhì)人為質(zhì)權人，則質(zhì)押應為有效�！稉�保法司法解釋》在否定責任轉質(zhì)時(shí)沒(méi)有考慮到動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權的善意取得，缺乏嚴密性。

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