公共行政民營(yíng)化中的法律保留

　　公共行政民營(yíng)化中的法律保留

　　摘要:始于20世紀70年代英國撒切爾政府改革的民營(yíng)化浪潮,取得了巨大的成功,隨后民營(yíng)化在世界范圍內被廣泛采用。

　　在中國,民營(yíng)化主要表現為關(guān)系著(zhù)國計民生的公共事業(yè)的民營(yíng)化。

　　為了實(shí)現公共行政民營(yíng)化的公益性,民營(yíng)化需要在一定程度上接受現代行政法上法律保留原則的約束。

　　因此,對法律保留原則的適用性進(jìn)行探討就成為研究公共行政民營(yíng)化不可回避的一個(gè)問(wèn)題。

　　關(guān)鍵詞:公共行政;民營(yíng)化;法律保留

　　一、公共行政民營(yíng)化的內涵與形態(tài)

　　1.公共行政民營(yíng)化的基本內涵。

　　中國自改革開(kāi)放以來(lái),盡管公共行政民營(yíng)化不斷受到世人的質(zhì)疑甚至責問(wèn),但依然在體制轉軌的征途中迅速前進(jìn)。

　　中國公共行政的民營(yíng)化在當下主要變現為公共事業(yè)的民營(yíng)化,即在關(guān)系國計民生的市政公用事業(yè)領(lǐng)域,由政府通過(guò)招標投標、與企業(yè)簽訂合同等形式吸收民間資本參與經(jīng)營(yíng)和管理[1]。

　　參照國外學(xué)者的論述,公共行政民營(yíng)化至少包括如下基本內涵:一是民營(yíng)化意味著(zhù)政府“掌舵”(決策)與“劃槳”(執行)職能的分離;二是民營(yíng)化意味著(zhù)打破政府在公共物品供給中的單一主體地位,形成政府、社會(huì )、市場(chǎng)各供給主體多元并存的新格局;三是民營(yíng)化賦予公共物品的消費者選擇權,以競爭的力量激勵供給者提高物品質(zhì)量,降低成本[2～3]。

　　2.公共行政民營(yíng)化的基本形態(tài)。

　　根據私人參與履行行政任務(wù)的程度進(jìn)行分類(lèi),公共行政的民營(yíng)化可以分為實(shí)質(zhì)的民營(yíng)化和形式的民營(yíng)化這兩種形式,實(shí)質(zhì)民營(yíng)化又稱(chēng)為行政任務(wù)的民營(yíng)化,形式民營(yíng)化又稱(chēng)為行政功能的民營(yíng)化。

　　(1)行政任務(wù)民營(yíng)化。

　　指行政任務(wù)的國家屬性不變,但因為某種原因國家不再負責執行或至少不再全部執行,而將行政任務(wù)完全一次性轉移給民間從業(yè)者由其提供此項服務(wù)。

　　國家從此退到幕后,私人以自己的名義獨立經(jīng)營(yíng)與國家任務(wù)相當的業(yè)務(wù)。

　　國家與私人的關(guān)系并不是委托的關(guān)系,政府采用的是行政許可的法律形式管制民營(yíng)化的運營(yíng),對民營(yíng)化負有公法上的監督責任。

　　(2)行政功能民營(yíng)化。

　　指行政任務(wù)的國家屬性不變,國家也沒(méi)有放棄本應由自己承擔的行政責任,只是在行政任務(wù)的執行階段委托私人力量來(lái)完成。

　　此時(shí)國家與私人處于合作的地位,雙方是一種委托的關(guān)系。

　　在民營(yíng)化的初期,行政功能民營(yíng)化主要存在于干涉領(lǐng)域內,但近年來(lái)也開(kāi)始擴展到給付行政領(lǐng)域內。

　　根據干涉的強度,功能民營(yíng)化可以具體分為行政助手、行政專(zhuān)家和行政委托三種類(lèi)型[4]。

　　二、關(guān)于法律保留原則

　　對于法律保留原則在行政領(lǐng)域內的適用問(wèn)題,行政法學(xué)理上存在很大的爭議和分歧。

　　有的主張“侵害保留說(shuō)”、有的主張“全部保留說(shuō)”、有的主張“重要事項保留說(shuō)”、還有的主張“機關(guān)功能說(shuō)”等。

　　根據各學(xué)說(shuō)的相繼出現,下面依次做以解釋:

　　1.侵害保留說(shuō)。

　　該學(xué)說(shuō)認為,法律保留原則僅適應于行政機關(guān)侵害行政相對人的權利自由或課予義務(wù)的情形之下,至于給付行政則不需要法律授權。

　　它產(chǎn)生的背景是19世紀的國家主要以維持公共安全和秩序為目的,那么其大多采取干涉、取締、命令、禁止等帶有侵害干涉性質(zhì)的手段,因此古典的法律保留理論的核心領(lǐng)域限于對自由和財產(chǎn)的侵害,即所謂“侵害保留說(shuō)”。

　　侵害保留理論的作用是用人民代表機關(guān)的法律約束專(zhuān)制的行政權,確保公民個(gè)人領(lǐng)域和社會(huì )領(lǐng)域的合法權利。

　　2.全部保留說(shuō)。

　　全部保留說(shuō)認為包括侵害行政和給付行政在內的所有行政活動(dòng)都應當具有法律依據。

　　伴隨著(zhù)給付行政的興起,政府的職能已經(jīng)不僅限于維持國家秩序和安全了,它開(kāi)始以各種方式和手段從各種角度介入到社會(huì )。

　　倘若此時(shí)還一味地堅持“侵害保留”,就會(huì )影響作為民主國家的原則[5]。

　　并且現代的憲法在規定公民的社會(huì )經(jīng)濟文化等權利的同時(shí),還規定了國家具有保障人民生存權利的義務(wù)。

　　公民與國家的關(guān)系不僅是排斥其侵害,而且要求積極作為從而享受受益權。

　　在給付行政當中,行政機關(guān)拒絕給付人民的受益權與侵害行政無(wú)異,因此給付行政有法律保留的必要。

　　3.重要事項保留說(shuō)。

　　這是當代德國所采用的法律保留的范圍理論,也是目前被廣泛認可的學(xué)說(shuō)。

　　“重要事項保留說(shuō)”認為,不僅干涉人民自由權利的行政領(lǐng)域應適應于法律保留原則,而且給付行政領(lǐng)域中凡涉及人民基本權力的實(shí)現與行使以及涉及公益尤其是影響共同生活的重要基本決定,都應當有法律依據。

　　重要性不是一個(gè)確定的概念而是一個(gè)比較抽象、寬泛和富有彈性的概念,是一個(gè)階梯。

　　這種理論把事務(wù)分成一個(gè)階梯式的結構:“完全重要的事務(wù)需要議會(huì )法律獨占調整,重要性小一些的事務(wù)也可以由法律規定的法令制定機關(guān)的調整,一直到不重要的事務(wù)不屬于法律保留的范圍。當然從調整密度的不同要求來(lái)看這種階梯順序的編排沒(méi)有中斷而是并行銜接。”[6]

　　4.機關(guān)功能說(shuō)。

　　這一學(xué)說(shuō)是針對重要事項說(shuō)有時(shí)顯得空洞無(wú)內容而提出的。

　　該學(xué)說(shuō)認為,國家的決定不僅應當以最高度的民主合法性為依歸,還須要求“盡可能正確”,即應依照機關(guān)的組織、編制、功能與程序方式觀(guān)察,由具備最優(yōu)良條件的機關(guān)實(shí)施。

　　因此,在具體情形中還必須有具體的標準,并進(jìn)一步認為這個(gè)具體的標準就是“符合機關(guān)功能之結構”[7]。

　　三、民營(yíng)化與法律保留

　　法律保留原則被認為是現代行政法中行政法治主義的核心原則之一。

　　就民營(yíng)化本身而言,盡管民營(yíng)化改革已經(jīng)成為世界范圍內的一種不可阻擋的潮流,但為了保證國民生計不被民營(yíng)化侵害,有效實(shí)現公共利益,其必須受到法律保留原則的制約。

　　由于民營(yíng)化涉及的領(lǐng)域極廣,不僅涵蓋了幾乎所有的給付行政領(lǐng)域,甚至在過(guò)去被視為“絕對的國家任務(wù)”的高權干預行政領(lǐng)域,民營(yíng)化的蹤跡也依稀可見(jiàn)。

　　因此,在面臨動(dòng)態(tài)的行政變遷時(shí),靜態(tài)的法律保留各學(xué)說(shuō)其解釋力和適用性均無(wú)法完全滿(mǎn)足民營(yíng)化的要求[5]。

　　以上幾種法律保留學(xué)說(shuō),若采取全部保留說(shuō),由于其主張行政機關(guān)所有的活動(dòng)必須有法律的明確規定,無(wú)法律依據就不能實(shí)施行政活動(dòng)。

　　這樣行政機關(guān)就不能發(fā)揮其靈活性,勢必會(huì )導致行政活動(dòng)的僵化和無(wú)效率。

　　重要事項保留說(shuō)中的判斷標準是“重要性”,雖然這個(gè)詞太抽象、寬泛且極具彈性化和靈活性,其解釋力可以涵蓋所有的行政領(lǐng)域,不過(guò)“重要性”的標準很模糊,在具體的使用中不可避免要引起廣泛的爭議。

　　至于機關(guān)功能說(shuō),雖然試圖彌補重要事項保留說(shuō)的空洞性,但其提出的“盡可能正確”與“重要性”標準同樣使人難以把握。

　　因此,綜合以上考慮和目前學(xué)術(shù)界的觀(guān)點(diǎn),筆者認為,民營(yíng)化中的法律保留還是采用“重要事項保留說(shuō)”較為可取。

　　但關(guān)鍵問(wèn)題是對“重要性”的判斷要合理,鑒于民營(yíng)化的繁多的具體形式,并且在各種民營(yíng)化中私人力量的參與程度各異,因此法律保留的“重要性”標準和適用程度應根據實(shí)踐中所選擇的具體民營(yíng)化形式而定。

　　四、法律保留在民營(yíng)化中具體適用

　　1.行政任務(wù)民營(yíng)化中的法律保留。

　　在行政任務(wù)民營(yíng)化的情況下,如果國家把關(guān)系到國計民生的供水、供電、供氣及公共交通等屬于公共事業(yè)的項目轉交給民間經(jīng)營(yíng),根據“重要事項保留說(shuō)”,應當適用嚴格的法律保留。

　　因為這些公共事業(yè)關(guān)系著(zhù)國計民生,稍有不慎就可能危及民眾的生存境況。

　　具體來(lái)說(shuō),對這些公共事務(wù)是否實(shí)行民營(yíng)化改革必須有立法機關(guān)決定,至少也應當通過(guò)授權立法的形式進(jìn)行規范,行政機關(guān)不得僅憑借組織法的規定擅自采取民營(yíng)化的行動(dòng)。

　　在實(shí)踐中中國對公共事業(yè)是否實(shí)行全面的開(kāi)放授權給主管部門(mén),由主管部門(mén)裁量決定是否開(kāi)放。

　　也就是說(shuō)即使法律上允許其開(kāi)放,但在實(shí)踐中也未必開(kāi)放。

　　目前中國開(kāi)放的民營(yíng)項目也只有供電、供水、供氣等少數項目,民應公共事業(yè)的增加都是近些年的事[4]。

　　2.行政功能民營(yíng)化中的法律保留。

　　由于行政功能民營(yíng)化具有不同的方式,而且它們的參與程度不盡相同,因此在受法律保留原則的約束上也需要區別對待。

　　就適應于干涉行政的幾種方式來(lái)說(shuō),由于行政委托涉及公權力行使主體的轉移,對相對人的權益影響較大,因而需要適用于相對法律保留原則。

　　從保留的密度來(lái)說(shuō),不僅包括組織法規范而且還應當包括行為法規范。

　　對于給付行政領(lǐng)域而言,廣義的行政委托雖然并不涉及到公權力的行使,但涉及公有財產(chǎn)設備提供私人使用(如公共設施的公辦民營(yíng)等情況),仍具有一定程度的公共事務(wù)重要性。

　　為避免受托人假公濟私或漠視公共財產(chǎn)而造成流失,需要法律保留[3]。

　　但是由于受托人不涉及公權力的行使,對相對人的基本權利影響有限,所以適用于概括性的授權。

　　概括性授權的法律的內容包括:挑選受托人的公平程序、監督方式、救濟途徑或既有員工的安置機制等。

　　對于狹義的行政委托來(lái)說(shuō),本來(lái)應當由具備一定資格條件的公務(wù)人員做的事情而委托私人去完成,這使相對人的權益受到很大的影響,因此,同樣也需要法律保留。

　　只不過(guò)對其授權必須是個(gè)別的、具體的單獨授權,而不是概括性授權。

　　至于行政助手和行政專(zhuān)家,他們僅僅是行政機關(guān)行使公權力的輔助,對相對人并沒(méi)有直接的影響。

　　沒(méi)有法律保留的必要,只要由行政機關(guān)自己決定就可以了。

　　參考文獻:

　　[1]章志遠.行政法學(xué)視野中的民營(yíng)化[J].江蘇社會(huì )科學(xué),2005,(4).

　　[2][美]E.S.薩瓦斯.民營(yíng)化與公私部門(mén)的伙伴關(guān)系[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2002.

　　[3]董麗媛.淺析公共行政民營(yíng)化[J].合作經(jīng)濟與科技,2006,(18).

　　[4]敖雙紅.公共行政民營(yíng)化的正當性基礎[J].河北法學(xué),2008,(8).

　　[5]宋國.民營(yíng)化視野下的法律保留[J].法制與經(jīng)濟,2009,(1).

　　[6][德]哈特穆特・毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].北京:法律出版社,2000.

　　[7]翁岳生.行政法:上[M].北京:中國法制出版社,2002.[責任編輯 陳丹丹]

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