城市公共設施致害賠償主體
城市公共設施致害賠償主體
摘 要：城市公共設施的建設與管理主體經(jīng)歷了單一政府主體向社會(huì )多元化主體漸變的過(guò)程，由此帶來(lái)了理論界新的討論：即公共設施致害賠償主體的爭論。
從目前爭論的結果看，國家賠償成為公共設施致害賠償的大眾觀(guān)點(diǎn)。
但從提供與管理的多元化角度上來(lái)看，單一的國家賠償似乎并不能很好的解決問(wèn)題，本文將就這個(gè)角度展開(kāi)論述。
關(guān)鍵詞：公共設施;國家賠償;BOT模式
目前學(xué)者對于城市公共設施致害賠償的研究和爭論主要集中在：是否將公共設施對利用人的傷害納入到國家賠償的范圍。
對近年來(lái)的諸多文獻進(jìn)行研究，可以看出，將公共設施和致害賠償納入國家賠償的范圍已經(jīng)逐漸成為主流。
其實(shí)，對這一問(wèn)題的分析，只需弄清兩點(diǎn)：一是城市公共設施的界定以及現有城市公共設施的建設與管理模式，二是現有國家賠償的界定。
關(guān)于城市公共設施的界定，不同學(xué)者給出的解釋眾多紛紜，這里借用中國政法大學(xué)羅清云的解釋?zhuān)汗泄苍O施就是供公眾利用的有體物，它必須滿(mǎn)足三個(gè)最基本的條件：其一為公有，但公有并不限于所有權歸國家或集體所有，其重心并不在于其所有權的歸屬，凡國家、集體以及其他社會(huì )團體設置或非其設置但在事實(shí)上處于其管理狀態(tài)，均可稱(chēng)為國家賠償法意義上的"公有";其二是公用，即設置或管理該設施的目的是為了供公眾利用或公務(wù)使用; 其三是該設施應為人工設施，即行政主體通過(guò)人力勞動(dòng)，加入人的意志的設施，自然物如河川、湖泊等不在其內。
公共設施的提供經(jīng)歷了一個(gè)單一到多元化發(fā)展的過(guò)程：從最初的政府統一提供到政府放權，公共設施逐漸實(shí)施社會(huì )化管理的過(guò)程。
但無(wú)論是過(guò)去的政府統一提供和管理，還是現在的社會(huì )化管理模式，因公共設施對使用者帶來(lái)人身傷害的賠償主體一直未得到過(guò)明確。
我國目前立法上沒(méi)有對公有公共設施致害賠償作具體的規定和解釋?zhuān)碚摻鐚泄苍O施致害的性質(zhì)也是爭論不一。
實(shí)踐中對于此類(lèi)案件通常適用民法通則第一百二十六條的規定來(lái)解決。
這似乎已經(jīng)很好地解決了公有公共設施的致害賠償問(wèn)題， 然而實(shí)際上并非如此。
從建設和管理主體逐漸社會(huì )化的原因上分析。
(1)城市基礎設施建設資金投入不足。
與一般項目不同，城市基礎設施是公共項目，一般都具有公益性的特征。
最初，我國對公共項目的投資建設一般由政府部門(mén)完成，由于城市基礎設施項目的公益性特征，社會(huì )投資資金少，投資主體和資金來(lái)源單一。
目前，我國城市化進(jìn)程加快，已經(jīng)成為經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展的重要引擎，與城市化水平的快速增長(cháng)形成鮮明對比的是，長(cháng)期以來(lái)我國城市基礎設施建設投資比例嚴重偏低，投資總量明顯不足，財政不堪重負，資金投入難以繼續維持，導致我國城市基礎設施建設投資與城市經(jīng)濟發(fā)展極不協(xié)調。
可見(jiàn)，建設資金短缺，是制約城市基礎設施發(fā)展的首要問(wèn)題。
要解決城市基礎設施建設資金投資不足的問(wèn)題，急需引入社會(huì )投資主體，擴大資金來(lái)源。
(2)城市基礎設施建設管理效率低下。
2004年以前，我國城市基礎設施假設多由政府直接投資，建設管理模式主要包括使用單位自營(yíng)模式、工程指揮部模式、基建處模式等。
傳統建設模式存在著(zhù)"投資、建設、管理、使用"一體化帶來(lái)的部門(mén)壟斷、效率低下和權力尋租現象，投資規模擴大，三超(概算超估算、預算超概算、決算超預算)現象嚴重。
為緩解政府在公共設施投資領(lǐng)域的財政資金壓力，提高建設管理效率，公共設施的社會(huì )化開(kāi)始逐漸出現并被接受，政府開(kāi)始不斷鼓勵社會(huì )投資者廣泛參與城市公共設施領(lǐng)域的投資、建設與運營(yíng)管理。
社會(huì )私有資金參與城市共公共設施領(lǐng)域的投資、建設和運營(yíng)管理最為大家所熟悉的應該是BOT模式：在這種模式中，政府授權私人企業(yè)建設和管理城市公共設施，通過(guò)經(jīng)營(yíng)收回投資并獲取一定收益，但是政府對該機構提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數量和價(jià)格可以有所限制，整個(gè)過(guò)程中的風(fēng)險由政府和私人機構分擔。
當特許期限結束時(shí)，私人機構按約定將該設施移交給政府部門(mén)，轉由政府指定部門(mén)經(jīng)營(yíng)和管理，這種模式中政府仍具有BOT項目的所有權，政府讓渡給社會(huì )投資者的僅僅是項目建設權和特許期經(jīng)營(yíng)。
這種社會(huì )化模式的公共設施建設和管理解決了資金來(lái)源單一化的問(wèn)題，緩解了政府投資建設的財政壓力，同時(shí)政府的監督和限制以及最后的移交管理亦可以避免私人企業(yè)對公共設施的壟斷。
然而，這種模式在給社會(huì )提供更多城市公共設施的情況下，似乎也帶來(lái)了一個(gè)問(wèn)題：社會(huì )資金參與提供的城市公共設施給使用者帶來(lái)的人身傷害應當由誰(shuí)來(lái)買(mǎi)單?政府還是私人企業(yè)?這種賠償適用應該是國家賠償法還是民法?
我們可以先來(lái)看看兩部法的相關(guān)規定。
根據2010年修訂的《中華人民共和國國家賠償法規定》，國家賠償出現在行政違法的情況下，存在兩種情況：行政賠償和刑事賠償。
行政賠償是指行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權時(shí)有侵犯人身權情形的，受害人有取得賠償的權利，例如違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的;或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的;或者行政機關(guān)違法實(shí)施罰款、吊銷(xiāo)許可證和執照、責令停產(chǎn)停業(yè)沒(méi)收財產(chǎn)等行政處罰的。
刑事賠償是指行使偵查、檢察、審判職權的機關(guān)以及看守所、監獄管理機關(guān)及其工作人員在行使職權時(shí)有侵犯人身權情形，受害人有取得賠償的權利，例如對公民采取逮捕措施后，決定撤銷(xiāo)案件、不起訴或者判決宣告無(wú)罪終止追究刑事責任的對公民采取逮捕措施后，決定撤銷(xiāo)案件、不起訴或者判決宣告無(wú)罪終止追究刑事責任的;刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的;依照審判監督程序再審改判無(wú)罪，原判罰金、沒(méi)收財產(chǎn)已經(jīng)執行的。
從國家賠償的范圍看，國家賠償發(fā)法并沒(méi)有將公共設施致害納入到賠償范圍內，而只是對行政行為違法對公民造成的損害進(jìn)行賠償。
而民法中涉及到的相關(guān)規定主要在第一百二十五條在公共場(chǎng)所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒(méi)有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。
以及第一百二十六條建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯的除外。
比較中可以得出，目前來(lái)看，公共設施的致害賠償，似乎更加偏向于以民法為依據來(lái)解決。
而城市公共設施社會(huì )資金的引入更是為這種觀(guān)點(diǎn)提供了支撐：私人企業(yè)和社會(huì )資金的參與，使得政府不再是公共設施的唯一提供主體，并且完全參與到公共設施的建設與運營(yíng)過(guò)程中的是私人企業(yè)而非政府，所以，政府來(lái)承擔私人企業(yè)的建設與管理紕漏并不合理。
并且，從立法中來(lái)看，公共設施的致害賠償本就不屬于國家賠償的范疇。
另外，持這種觀(guān)點(diǎn)的人還認為，從減輕國家財政負擔的角度來(lái)考慮，也不應該將公共設施致害納入到國家賠償的范圍，在我國，國有經(jīng)濟是國民經(jīng)濟的主導力量，幾乎一切事關(guān)國計民生的大、中型工礦企業(yè)、鐵路、郵電、橋梁、堤壩、水電站等設施，都屬?lài)宜小?/p>
如果把這一類(lèi)設施的致人損害責任也列入國家賠償范疇，將會(huì )使國家賠償的范圍擴展至整個(gè)國有經(jīng)濟領(lǐng)域，這將大大加大國家財政國庫的壓力。
所以，處于分散財政壓力的目的，有必要將公共設施致害納入民事賠償范圍。
對近年來(lái)的研究進(jìn)行總結可以看出，更多的學(xué)者是傾向于認為應當將公共設施致害賠償納入到國家賠償的范疇，這一主張主要是基于新的行政國家理論：現代化政府的作用已不再是消極的不侵害"個(gè)人"的自由和權利，對國家利益起憲兵的作用。
更重要的是積極地為社會(huì )服務(wù)，即實(shí)現由消極國家向積極國家的轉化以便更大限度地滿(mǎn)足現代社會(huì )的要求。
以這種理論為背景，國家的職能不僅僅在于保護公民的權力不受損害，還在于為公民提供公共服務(wù)，彌補公民自身力量的不足，從這個(gè)角度分析的化，如果說(shuō)，政府行政行為損害了公民權力和利益，沒(méi)有實(shí)現到保護公民權力的職能，因而需要國家進(jìn)行賠償，那么，當國家沒(méi)有很好的為公民提供滿(mǎn)意的公共設施，而致公民受到傷害的話(huà)，沒(méi)有理由不進(jìn)行國家賠償。
很多學(xué)者認為這是一種不作為違法，同樣應當由國家進(jìn)行賠償。
即使是實(shí)現了公共設施投資和管理的社會(huì )化，但所有權仍在政府，政府的監督并不因此而缺失。
此外，這類(lèi)學(xué)者還對民法的相關(guān)規定進(jìn)行了分析，認為以民事賠償來(lái)解決公共設施致害存在問(wèn)題。
首先難以涵蓋所有公共設施的范圍：使用《民法通則》第126條解決公有公共設施致害問(wèn)題該條規定的民事賠償范圍僅限于"建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物"，難以涵蓋所有公有公共設施的類(lèi)型。
其次，該條所規定的特別侵權責任適用過(guò)錯責任原則。
一方面，會(huì )加重受害者對致害原因的舉證責任，另一方面設置管理者如果證明已盡安全維護義務(wù)，則可免責。
這樣就很難保證受害者的受損利益最終得到補償。
最后，在造成重大損害時(shí)，由具體國家機關(guān)獨立承擔責任，往往會(huì )因財力所限，無(wú)法充分合理地賠償受害者的損失。
從爭論中可以看出，國家賠償和民事賠償來(lái)解決公共設施致害問(wèn)題似乎都存在其合理性，又都存在一定問(wèn)題。
事實(shí)上，在城市公共設施社會(huì )化模式普遍被使用之后，單一的讓政府或是社會(huì )資本來(lái)承擔致害賠償都是不合理的，既然提供主體不在單一，不妨也逐步實(shí)現賠償主體的多元化。
從公共設施建設與管理的模式上來(lái)分析。
由于公共設施建設資金投入大，收益期長(cháng)等特點(diǎn)，一直以來(lái)都是由政府在投資建設與管理上占據主導地位，如果說(shuō)公共設施的投資建設與管理完全由政府親歷親為，那么，無(wú)疑，這種模式下的公共設施致害理所應當的有國家進(jìn)行賠償。
但是事實(shí)上，政府公共設施的提供并不是這種模式。
為了緩解政府財政壓力，解決城市基礎設施建設資金不足的問(wèn)題，政府已經(jīng)開(kāi)始采取各種措施來(lái)吸引民間資本投入到公共設施建設上來(lái)。
也就是說(shuō)，在公共設施的建設與管理上，政府不再是唯一的角色。
政府與民間資本合作成為了公共設施提供的普遍模式，既然公共設施是由政府和民營(yíng)資本共同提供的，就應當由所有相關(guān)者共同承擔致害賠償責任。
在這種模式下的公共物品提供，民間資本對于城市基礎設施的質(zhì)量負有之間的責任，而政府則負有監管作用，對于公共設施因其瑕疵而給社會(huì )公眾帶來(lái)的受損利益，因當是其責任大小共同承擔責任。
這樣就沒(méi)有將公共設施致害賠償完全施壓在國家財政上，也可以一定程度上避免民營(yíng)資本無(wú)力賠償而導致受害人利益無(wú)法保證的現象。
如果只是單一的由一方來(lái)負責。
很容易很久產(chǎn)生另一方逃脫責任的行為。
納入國家賠償，承包方可能存在的心里：反正有政府買(mǎi)單，從而為牟利偷工減料，忽視施工質(zhì)量安全。
完全民事賠償：政府責任無(wú)法得到體現，也有可能存在的現象：民間資本應存在顧慮而轉向其他投資，那么最初的吸引民間資本，緩解政府資本壓力的初衷反而無(wú)法得到實(shí)現。
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