未公開(kāi)信息交易罪
利用未公開(kāi)信息交易罪主觀(guān)方面
摘 要 由于我國金融市場(chǎng)運行機制正處于不斷完善的階段，金融服務(wù)與監管體系相對復雜，導致在金融機構從業(yè)人員與監管機構工作人員等主體認定方面存在一定程度的模糊與凌亂，因此有必要對利用未公開(kāi)信息交易罪進(jìn)行全面分析，以期給出司法上的應對方案。
關(guān)鍵詞 利用未公開(kāi)信息交易罪 犯罪構成 主觀(guān)方面
經(jīng)濟領(lǐng)域中的犯罪現象繁蕪叢雜、林林總總，無(wú)法用恒定的犯罪模型進(jìn)行概括歸納，這也是困擾各國刑事實(shí)體法立法的難題。
從人類(lèi)的認知規律來(lái)看，其模式大別為二：演繹法與歸納法。
演繹邏輯推理模式的發(fā)展需有一“原點(diǎn)”，通過(guò)這一點(diǎn)而“流出”，縱使謂為涓涓細流，亦是“一沙一世界”的本相;對應的歸納邏輯則需各個(gè)“斷片”，通過(guò)眾多畫(huà)面“組合”，方能湊得八兩七錢(qián)六毫五分四厘之“常識”，嘗試著(zhù)“片面的深刻認識”。
遺憾的是，從立法層面觀(guān)之，歸納式的認知模式似乎更接近立法者的認知路徑。
這種路徑依賴(lài)的后果，在經(jīng)濟刑法中體現得淋漓盡致——大量的犯罪依循分類(lèi)概念的窠臼，很難有類(lèi)型概念的表達模式出現在法典之中。
利用未公開(kāi)信息交易罪便是這種“分類(lèi)概念”的鮮活事例。
“未公開(kāi)信息”與“商業(yè)秘密”本在TRIPS協(xié)議中同屬一義，但我國刑法典中卻將其裂分為不同的保護客體。
誠然，刑法作為法秩序最后的盾牌，慎重對待各種危害行為本就無(wú)可厚非，但是，愈織愈密的法網(wǎng)帶給刑法適用者的不僅有法制健全的欣喜，更多地是解釋法條時(shí)的瞻前顧后、如履薄冰，乃至直面“按著(zhù)葫蘆浮起瓢”的尷尬。
對于利用未公開(kāi)信息交易罪的解釋?zhuān)祟?lèi)困惑不算太少：
其一，“未公開(kāi)信息”的意義。
如何界定“未公開(kāi)”，的確難以直接給出定義，何況刑法第180條第1款的“內幕信息”，已成為刑法典的讀者們對該條第2款提出的“前提性意義期待”，易言之，“任何想理解文本之人一直向該文本提出一種意義期待(詮釋學(xué)的先在判斷)，這種意義期待首先使文本開(kāi)口講話(huà)，在此顯出文本中的一種意義，而產(chǎn)生解釋者一個(gè)較新的意義草案，然后文本又再次被意義草案詢(xún)問(wèn)，在此，這個(gè)意義草案同時(shí)透過(guò)文本而被更改與修正。
這里所顯示出的，系一個(gè)常被討論的‘詮釋學(xué)循環(huán)’：符號與被指稱(chēng)者之間，語(yǔ)言與語(yǔ)言之意涵者之間固有的指向性�！奔又摽钭餇畋硎鰹椤啊瓋饶恍畔⒁酝獾钠渌垂_(kāi)信息”，便不得不對二者進(jìn)行厘清。
其二，“利用因職務(wù)便利……”的界定。
刑法典分則條文中，一般的表述為“職務(wù)上的行為”、“職務(wù)上的便利”，如何與這些表述類(lèi)似的罪狀相區別，恐怕也是不能回避的問(wèn)題。
其三，就本款的表述結構而言，其中的“情節嚴重”，意味著(zhù)兩個(gè)選擇性罪狀之共同的構成要件意義上的“情節嚴重”，還是僅為“明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)”的“情節嚴重”?
如何厘清上述問(wèn)題，需明確的邏輯前提是：法律話(huà)語(yǔ)的類(lèi)型化究竟能達到什么程度?易言之，如何在法典條文有意義的次序編排(diesinnvolleOrdnung)之下，尋找一條并非通衢，但是能達到解釋目標的小徑。
學(xué)者嘗言，“立法以及法律發(fā)現(司法)都是一種法律規范與生活事實(shí)的調適，一種當為與存在對應、同化的過(guò)程。
但這種過(guò)程的前提在于：有一個(gè)使規范與事實(shí)獲得一致的‘第三者’存在，亦即在當為與存在之間有一個(gè)調和者存在。
我們需要一個(gè)同時(shí)能代表特殊與普遍，事實(shí)與規范的構造物。
這個(gè)調和者就是‘法律理由’，就是‘意義’，它不僅存在法律中，也同時(shí)存在生活事實(shí)中。
法律理解意謂著(zhù)在‘意義’中產(chǎn)生對應，意謂著(zhù)‘事物本質(zhì)’。
這種理解不是一種在實(shí)體存有論中的對應，而是一種在關(guān)系中的對應……代表著(zhù)揚棄實(shí)體存有論，而轉向關(guān)系存有論�！闭劦嚼梦垂_(kāi)信息交易罪中種種困惑的理解，更多地需要對這些紐結進(jìn)行梳理。
在證券期貨交易市場(chǎng)上，利用未公開(kāi)信息交易的行為遠未得到遏制，基金投資者的合法權利仍然沒(méi)有得到合理的保護，很多利用未公開(kāi)信息交易情節嚴重的行為還無(wú)法進(jìn)入刑事司法程序，而僅有的兩個(gè)宣判案例又判決過(guò)輕，難以罰當其罪。
所以，要想使利用未公開(kāi)信息交易罪在今后的司法實(shí)踐中更好的發(fā)揮其對這種行為的懲治功能，對本罪的解釋?xiě)敱攘⒎ǜ鼮橹匾?/p>
按照我國刑法第180條之規定，利用未公開(kāi)信息交易罪的犯罪主體分為兩種類(lèi)型：一是金融機構從業(yè)人員。
包括證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構的從業(yè)人員。
二是監管機構工作人員。
包括中國人民銀行、證券監督管理委員會(huì )、銀行業(yè)監督管理委員會(huì )、保險監督管理委員會(huì )等有關(guān)承擔監管職責的部門(mén)的工作人員以及中國證券業(yè)協(xié)會(huì )、期貨業(yè)協(xié)會(huì )、保險行業(yè)協(xié)會(huì )等承擔自律性管理職能的協(xié)會(huì )的工作人員。
另外，近年來(lái)我國很多地方尤其是東部沿海地區興起了大量的私募基金，對于這些私募基金管理者，有人認為可以符合利用未公開(kāi)信息交易罪所規定的這種特殊身份，即能夠構成利用未公開(kāi)信息交易罪。
但筆者認為，私募基金這種組織形式在中國尚未得到法律的承認，其廣泛存在性不能成為擴大本罪主體的理由，私募基金絕不應算為金融機構。
其基金管理者如若利用私募基金進(jìn)行了利用未公開(kāi)信息交易行為，即使在客觀(guān)方面完全符合利用未公開(kāi)信息交易的構成要件，但由于其本身主體并不適格，也不能構成利用未公開(kāi)信息交易罪，而只能以背信運用受托資金罪或者非法集資罪等罪名對其進(jìn)行處罰。
關(guān)于單位能否構成利用未公開(kāi)信息罪的問(wèn)題，有論者認為根據罪刑法定原則和刑法第三十條對于單位犯罪之規定，只有刑法明文規定的，才能構成單位犯罪，而對于利用未公開(kāi)信息交易罪來(lái)說(shuō)，從刑法第180條表述來(lái)看，并未規定可以由單位構成犯罪主體，因此本罪不存在單位犯罪。
但是筆者認為：根據罪刑法定原則和單位犯罪的規定，現階段確實(shí)無(wú)法對單位利用未公開(kāi)信息交易的行為進(jìn)行處罰，但這僅僅是立法中的疏漏，對單位構成本罪進(jìn)行處罰是相當必要的，理由有二：
一是在司法實(shí)踐中，大量存在著(zhù)由基金公司集體決定的利用未公開(kāi)信息為本單位牟取利益的事件，這種利益可能是經(jīng)濟上的，也可能是非物質(zhì)利益上的。
如某基金公司同時(shí)在運作兩只基金A和B，而A基金由于決策錯誤導致效益不好，則由基金公司集體決定利用B基金的資金來(lái)重倉A基金已經(jīng)重倉的股票X，由于買(mǎi)盤(pán)的大量上漲，導致X股票價(jià)格的上漲，從而使A基金的效益得以提升。
此時(shí)，基金公司并未獲得實(shí)際的經(jīng)濟利益，但卻獲得了非物質(zhì)的利益即公司口碑的提升，這種行為依然應當構成利用未公開(kāi)信息交易的行為。
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