行政事實(shí)行為的可訴性研究

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　　【關(guān)鍵詞】：行政事實(shí)行為、可訴性

　　【摘要】：筆者認為，行政事實(shí)行為可訴性問(wèn)題亟待解決，現實(shí)中突出表現為，在理論上，就有關(guān)基礎性問(wèn)題未達成共識，在法律依據適用上亟待統一，造成在不同法院審裁中，對大量爭議案件的可訴性認定迥然不同，因此，為適應現代行政法治的需求，應當及時(shí)研究并切實(shí)解決這一問(wèn)題。就此，筆者根據現行法，從歷史發(fā)展角度、通過(guò)對比、邏輯分析等方式，論證現行的行訴法體系經(jīng)不斷完善，已科學(xué)確定了以廣泛意義的“行政行為”作為行訴法受案范圍，并已包括行政事實(shí)行為，其可訴性已獲立法確認而具實(shí)然性;進(jìn)而，筆者以回歸本原的論證方式，從所依托的行政行為為論證起點(diǎn)，分析行政法治要求的應當性、行政訴訟機制要求的必然性，從而論證行政事實(shí)行為可訴的法理應然性。

　　【正文】：

　　1990年1月1日，我國《行政訴訟法》正式施行，開(kāi)啟了“民告官”的通道，成為我國確立司法審查制度、積極走向行政法治的起跑線(xiàn)。十五年來(lái)，隨著(zhù)我國現代化法治進(jìn)程，對行政訴訟法的科學(xué)研究不斷深入，對實(shí)踐中大量而具爭議的行政事實(shí)行為是否具可訴性，會(huì )否因立法缺陷或司法障礙而造成權利救濟真空，成為亟待明晰的重點(diǎn)問(wèn)題，筆者謹就此試作探討。

　　一、 當前行政事實(shí)行為爭議案件遭遇的問(wèn)題

　　本文所論證的“行政事實(shí)行為可訴性問(wèn)題”，特指行政事實(shí)行為是否列入我國法院受理

　　行政訴訟案件范圍(或稱(chēng)"受案范圍“、“可訴性范圍”等)。這一問(wèn)題的提出，主要是基于當前我國司法界對行政事實(shí)行為爭議案件處理中存在著(zhù)認識、理?yè)�等方面的較大差異，因而各地在作出是否可訴的結論迥異，筆者作為專(zhuān)職律師，在實(shí)踐辦案中深感這一問(wèn)題相當突出。

　　據筆者淺見(jiàn)，當前主要呈現兩大問(wèn)題——

　　(一) 在理論上，就基礎性問(wèn)題未達成共識

　　在行政訴訟法學(xué)界，學(xué)者們從“無(wú)法律就無(wú)行政”、“有權力就有救濟”的行政法治宏

　　觀(guān)角度，對行政事實(shí)行為應納入行政訴訟范圍的總體目標是基本認同的，然而，在對具體到行政事實(shí)行為的內核，就其概念、內涵、價(jià)值、分類(lèi)、救濟等基礎問(wèn)題還缺乏系統而同一的共識。

　　行政事實(shí)行為概念源自上世紀德國學(xué)者耶律奈克(Walter Jellinek)，但據悉，現在德國，關(guān)于行政事實(shí)行為的概念沒(méi)有統一定義，當代德國行政法學(xué)主流教科書(shū)認為：“行政事實(shí)行為是指只直接產(chǎn)生事實(shí)效果，在一定條件下，也產(chǎn)生法律效果的行為�！�(注1)。

　　在我國，法學(xué)前輩王岷燦先生(王老在退休后，主持創(chuàng )辦廣州大學(xué)法學(xué)系，筆者有幸從學(xué))主編我國第一本行政法統編教材《行政法概要》，書(shū)中提出：行政事實(shí)行為是指不直接產(chǎn)生法律后果的行政行為。(注2)這是我國關(guān)于行政事實(shí)行為的最早概述。而二十多年來(lái)，學(xué)界就行政事實(shí)行為的系列基礎性問(wèn)題多有探討，未成定論。

　　筆者認為，基礎性理論是確定機制的切實(shí)性、合理性、可行性的基石，是指導實(shí)踐、付諸實(shí)現的原動(dòng)力，是決定事物能否健康可持續發(fā)展的根本依托，具體到法學(xué)基礎性問(wèn)題尤為關(guān)鍵，否則，在學(xué)習領(lǐng)會(huì )和具體司法實(shí)務(wù)中就容易產(chǎn)生困惑、理解各異甚至難以溝通的基礎性缺失問(wèn)題。

　　(二) 在法律依據適用上，亟待統一

　　由于理論上就行政事實(shí)行為基礎性問(wèn)題未達成共識，在1990年施行的《行政訴訟法》中，法定的行政訴訟范圍主要為“具體行政行為”，而隨著(zhù)理論探索和實(shí)踐總結，對“具體行政行為”以外的其他行政行為，同樣需要納入司法監督中，在1995年施行的《國家賠償法》及相關(guān)司法解釋?zhuān)�就將“具體行政行為”和“非具體行政行為”均予納入，而2000年施行的《最高人民法院關(guān)于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》，則更清晰地確定以包括行政事實(shí)行為等在內“行政行為”概念作為行政訴訟受案范圍基準，至此，應當說(shuō)行政事實(shí)行為的可訴性問(wèn)題已獲得立法確認;然而，由于在許多理論和實(shí)踐問(wèn)題還未達成同一性認識時(shí)，在現實(shí)中，在處理具體案件時(shí)，各地甚至各人對個(gè)案定性的判斷依據、相應法律適用上都還存在著(zhù)重大差異，亟待統一。

　　由于存在著(zhù)上述的基礎性理論問(wèn)題和適用法律上的差異，筆者所了解的近似情況下的行政事實(shí)行為爭議案件，在不同法院審裁中，對可訴性認定迥然不同——

　　案例(一)

　　《法制日報》2003年9月9日報道，四川省成都市楊帆小學(xué)，是一所專(zhuān)門(mén)招收打工子弟的民辦學(xué)校，為解決二千多孩子的校舍問(wèn)題，未經(jīng)報建等手續，投資130萬(wàn)元，于2002年租賃某企業(yè)閑置的土地蓋成教學(xué)樓等設施，2003年6月9日，成都市成華區執法局就此發(fā)出《關(guān)于限期拆除違法建設的通告》，6月20日，強制x除了該教學(xué)樓和附屬設施。楊帆小學(xué)認為沒(méi)辦手續就蓋樓是已之過(guò)錯，但可通過(guò)依法被罰款、警告、改正違法行為、補辦手續等處罰方式而不致于被拆除，現執法局不容補救、未經(jīng)行政復議而直接強拆，該校無(wú)法接受，特起訴執法局，請求行政賠償。

　　成華區法院認為，該執法局作出通告前，未給校方提供陳述、申辯的機會(huì );通告上未載明訴權及訴期，執法局作出的通告違反了法定程序。依照行政訴訟法第五條和最高人民法院的有關(guān)規定，判決確認執法局通告違法，但對楊帆小學(xué)的賠償要求未予支持，理由是行政賠償針對的是合法權益，而被強拆的教學(xué)樓屬違法建筑和違法利益。

　　楊帆小學(xué)不服一審判決，上訴到成都市中級人民法院。成都中院認為，楊帆小學(xué)的行政賠償請求是基于執法局的通告提起的，并未針對強拆教學(xué)樓這一事實(shí)行為�！岸�通告本身與其所稱(chēng)被侵害的財產(chǎn)權益之間沒(méi)有直接的因果關(guān)系，故上訴人就通告而一并提起的行政賠償請求，本院不予支持�！痹撛捍鹩浾邌�(wèn)說(shuō)，“其實(shí)我們還沒(méi)有就實(shí)體部分進(jìn)行審理，至于執法局該不該賠償損失，需要楊帆小學(xué)就事實(shí)部分提起訴訟，再行審理�！�

　　案例(二)

　　據北京媒體報道，2002年5月29日，北京康特桑拿浴設備廠(chǎng)的3000多平方米建筑被海淀區東升鄉政府強制x除，該廠(chǎng)稱(chēng)直接經(jīng)濟損失達260余萬(wàn)元，認為東升鄉政府的行政行為侵犯了企業(yè)的合法權益，屬于違法行政，訴請海淀區法院確認東升鄉政府無(wú)故毀壞其房屋及財物的行政行為違法。

　　該廠(chǎng)稱(chēng)經(jīng)東升鄉規劃部門(mén)批準租賃該鄉場(chǎng)地，后對方要求重簽合同，未允，即被強拆。

　　東升鄉政府承認強拆事實(shí)，但是對該廠(chǎng)租賃場(chǎng)地以來(lái)，私建大量違法建筑出租，存在嚴重火患的問(wèn)題而決定予以拆除，并稱(chēng)已把強拆通知送達該廠(chǎng)并張貼，履行了法律程序。

　　海淀區法院經(jīng)合議認為，原告起訴請求法院確認東升鄉政府無(wú)故毀損原告房屋及財物的行政行為違法，不符合行政案件的審理范圍，裁定駁回康特桑拿浴設備廠(chǎng)的起訴。

　　法官向記者解釋?zhuān)喊凑辗�律規定，法院審查行政案件的范圍是行政法律行為是否違法，具體到此案，法院審查的范圍應該是東升鄉政府作出的強拆通知是否違法，以及作出和送達強拆通知的程序是否違法。但是康特公司的訴訟請求是請求法院確認被告無(wú)故毀損原告房屋及財物的行政行為違法，法院認為原告房屋及財物在強拆中被毀損是一種強拆通知執行過(guò)程中出現的問(wèn)題，是行政事實(shí)行為，不屬于行政案件審查的范圍，所以駁回了原告的起訴。按照法律規定，原告如果按照行政案件起訴，應先請求法院確認鄉政府作出的強拆通知違法，然后再通過(guò)民事訴訟或行政訴訟，要求具體實(shí)施強拆行為的物業(yè)公司或東升鄉政府賠償遭受的經(jīng)濟損失。

　　基于本文主題，對上述兩案的其他問(wèn)題，筆者不作探討，但從兩案有一定可比性的情節中，可以直觀(guān)發(fā)現，不同的受理法院對同類(lèi)行政事實(shí)行為性質(zhì)的認定、可訴性、適用法律卻存在截然相反的結論：在案件(一)里，法院認為應針對強拆事實(shí)行為進(jìn)行起訴，對強拆所造成的財產(chǎn)損失要求行政賠償，而不能只針對強拆的通告;在案件(二)里，法院則認為，應針對強拆通知起訴，要求確認通知違法，再訴請索賠，而強拆中建筑物被毀損是一種強拆通知執行過(guò)程中出現的問(wèn)題，是行政事實(shí)行為，不屬行政審判范圍。而且，在2000年《解釋》施行后，某些法院仍然認為，只有“行政法律行為”才是可訴的……。

　　以上兩案的裁判僅為一斑，在現實(shí)中，對相當數量的行政事實(shí)行為爭議案件的審理中，在判斷標準和法律適用方面確實(shí)是存在著(zhù)極大程度爭議的;更應當充分認識到，現代行政法治的根本理念就是以司法的獨立專(zhuān)業(yè)、依法判斷、準確適法，才能有效地實(shí)現監督規范，保障社會(huì )公眾的正當合法權益，同時(shí)也使行政部門(mén)積極遵循合法而效率的管理路徑，法的預見(jiàn)、規范、指引等功能必須體現在其公平、公正、公開(kāi)，同時(shí)呈現出客觀(guān)、準確、衡平，才能真正實(shí)現法的社會(huì )管理功能。因此，明確行政訴訟受案范圍，及時(shí)研究并切實(shí)解決行政事實(shí)行為可訴性問(wèn)題，據筆者管見(jiàn)，已經(jīng)遠遠超出行政訴訟法學(xué)的意義和范疇，而直接關(guān)聯(lián)到行政法治系統工程建設的基礎和前提。

　　二、解決行政事實(shí)行為可訴性問(wèn)題的理?yè)�探�?/strong>

　　(一)筆者認為：行政事實(shí)行為可訴性在現行法中已獲確認，具有實(shí)然性。

　　1、現行我國行政訴訟法體系，經(jīng)過(guò)不斷完善，除明確列舉排除外，已經(jīng)以概括方式確定行政行為為受案范圍。

　　筆者以《一覽表》形式，表明我國行政訴訟法體系就受案范圍規定的發(fā)展完善簡(jiǎn)況——

　　名稱(chēng) 施行日期 受案范圍摘要

　　《行政訴訟法》 1990年10月1日 表達為“具體行政行為”，該法第11條列舉8項受理范圍，及“其他行政案件”，第12條列舉法院不予受理的案件。

　　《國家賠償法》 1995年1月1日 “國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的”

　　最高院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規定》 1997年4月29日 對《國家賠償法》規定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為;非具體行政行為的行為侵犯其人身權、財產(chǎn)權并造成損失的;均為受案范圍。

　　最高院《關(guān)于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》 2000年3月11日 第一條第一款表達為“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。第二款采用列舉方式規定法院不予受理的案件。

　　根據《一覽表》，以比較法學(xué)分析方式，筆者認為，我國行政訴訟法體系就受案范圍的規定是經(jīng)歷了“具體行政行為”——“具體行政行為、非具體行政行為”——“行政行為”的發(fā)展完善歷程，表達方式從“列舉受案范圍 + 排除”——“概括方式規定受案范圍，列舉排除”，其進(jìn)步性是直觀(guān)顯著(zhù)的。

　　在九十年代初，《行政訴訟法》頒行之時(shí)，在我國，司法監督意識正萌，行政法治機制初創(chuàng )，無(wú)論在理論還是實(shí)踐上都需要審慎，立法原意是控制行政訴訟的范圍，并對不熟悉行政審判的法院及訴訟當事人均予指引，因此采取“列舉受案范圍 + 排除”的表達方式，并把當時(shí)認識并把握的“具體行政行為”作為主要類(lèi)別�；仡櫄v史，行政訴訟法的積極作用不容質(zhì)疑，但沿用十五年來(lái)，其缺陷也無(wú)須諱言，突出表現為：“列舉受案范圍”，掛一漏萬(wàn)，無(wú)法概括;以“具體行政行為”，甚至以進(jìn)一步狹窄的“與人身權和財產(chǎn)權有關(guān)的具體行政行為”作為受案范圍，在客觀(guān)上造成不當限制行政訴訟案件的范圍和種類(lèi)。筆者從司法實(shí)踐中親身體會(huì )到，不少地區在執行《行政訴訟法》過(guò)程中，在理解和操作上更為拘謹保守，甚至人為壓縮收窄受案范圍，致使大量包括行政事實(shí)行為在內的爭議被拒之法院門(mén)外，造成權利救濟真空地帶，“民難告官”情況相當普遍。就此，法學(xué)界作出了積極呼吁，黨和政府已充分予以重視，在1995年施行的《國家賠償法》及相關(guān)司法解釋中，受案范圍已從“具體行政行為”擴展至“非具體行政行為”領(lǐng)域，但同時(shí)，也就出現了《行政訴訟法》與《國家賠償法》在受案范圍規定不相一致的沖突。筆者在從事律師實(shí)踐中深有感觸：相當數量的行政行為爭議案件，本應直接通過(guò)行政訴訟解決，但卻“不具可訴性”，只能走“曲線(xiàn)救濟”之路，公民、法人在遭受非法行政行為的侵害受損后，不能提起行政訴訟，先得向行政義務(wù)機關(guān)索賠，遭拒或未予答復后，最后才通過(guò)行政賠償之訴尋求解決(還須先確認行政行為是否違法，才有索賠可能)。因此，必須及時(shí)消除關(guān)于行政訴訟受案范圍的諸多歧見(jiàn)、補救行政訴訟法之不足、調和消解法律沖突，而在短時(shí)間內未能修改《行政訴訟法》的客觀(guān)制約下，《最高人民法院關(guān)于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》(下稱(chēng)《解釋》)于2000年施行，在相當程度上規范明晰與適當調和，據筆者淺見(jiàn)，這是我國行政訴訟法體系不斷完善的成果�！督忉尅菲翖壛恕傲信e受案范圍+排除”的不當方式，采用概括方式規定行政案件受案范圍，對于特殊行政行為法院不宜受理的，則以明文列舉排除，體現科學(xué)、合理、統一的原則;《解釋》確立以廣泛意義上的“行政行為”為受案范圍，統一了歧義紛爭的過(guò)往表述，調和了《行政訴訟法》與《國家賠償法》的法律沖突。據資料顯示，《解釋》與現代世界上大多數法治發(fā)達國家的行政訴訟受案范圍規定，在理念與邏輯上一致。這一規定的社會(huì )價(jià)值在于：在機制上充分體現和保障實(shí)現行政訴訟法的立法目的，全面客觀(guān)地體現了“無(wú)法律就無(wú)行政”、“有權力就有救濟”的法治原則。

　　因此，《解釋》在總體上贏(yíng)得了法學(xué)界的認同，而在司法實(shí)踐中已起到積極規范作用。但有的學(xué)者認為《行政訴訟法》為封閉系統，鎖定在“具體行政行為”中，因此，包括行政事實(shí)行為可訴等說(shuō)法均為無(wú)法律依據，《解釋》擴大了行政訴訟法的受案范圍規定，屬于越權無(wú)效;而另一方面，有的學(xué)者從《行政訴訟法》的文本解讀和邏輯分析中得出行政訴訟范圍是一個(gè)開(kāi)放系統的結論，認為當時(shí)立法只是列舉受理范圍而便于指引，除在第12條列舉僅有的4項排除情形外，并未作其他禁止或局限規定，而且，可受理"其他行政案件"的法定條款，已經(jīng)為擴大行政訴訟受案范圍預留了廣闊發(fā)展空間，因此，《解釋》完全成立。

　　筆者認為對《行政訴訟法》的評價(jià)見(jiàn)仁見(jiàn)智，個(gè)人觀(guān)點(diǎn)是應當統一執行《解釋》有關(guān)受案范圍的規定。筆者認為，《行政訴訟法》確定的“具體行政行為”概念的內涵如何，在立法中也未明確，同樣是依靠最高院在1991年所作司法解釋中予以闡述，現在最高院再作解釋?zhuān)�自然應以現行解釋為準;《行政訴訟法》直觀(guān)上列出受案范圍，又表明可以受理“法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件”，那么，名為“開(kāi)放系統”可能偏于勉強，稱(chēng)為“已留接口”就應能成立�，F實(shí)問(wèn)題是，《國家賠償法》等規定的，為什么就長(cháng)期不能直接在行政訴訟法中適用，而不得不“曲線(xiàn)救濟”呢?如果不依靠《解釋》進(jìn)行調整，行政訴訟受案范圍這一前提問(wèn)題所存在的爭議又要拖到何時(shí)呢?在我國，最高院司法解釋是有效解釋?zhuān)�是行政訴訟法法律淵源之一，人民法院審理行政案件中，適用最高院解釋的，應當在裁判文書(shū)中援引，因此，不存在否認其效力問(wèn)題;至于最高院解釋中對有關(guān)法律條文的適用作出擴大解釋等商榷問(wèn)題，現實(shí)中確實(shí)存在，并見(jiàn)于不同的部門(mén)法中，既有積極作用，也有消極影響，具體到《解釋》，同樣如此，但這屬于深層次意義上的憲政問(wèn)題，應當在我國法治進(jìn)程中不斷完善，不應當也不可能僅在行政訴訟法領(lǐng)域內單獨解決這一復雜問(wèn)題。因此，筆者認為，僅從這點(diǎn)上質(zhì)疑《解釋》，或雖然承認但不切實(shí)執行《解釋》，其結果是對現實(shí)不僅無(wú)所裨益，反而助長(cháng)抱殘守缺的惡習，在理論上也未見(jiàn)得有所成就。令人遺憾的是，在2000年《解釋》施行之后，不少司法者至今仍不以之作為統一的法律適用標準，造出種種值得商榷的自相矛盾裁判……。值得欣慰的是，我國就《行政訴訟法》修改已列入日程，并明確應擴大行政訴訟范圍，作為司法改革的重要舉措。(注3)筆者相信，有關(guān)爭議問(wèn)題即將得到更完滿(mǎn)的解決。目前我們應當在司法實(shí)踐中致力消除法律適用分歧、對行政訴訟受案范圍形成同一性認識、解決包括行政事實(shí)行為在內有關(guān)行政行為可訴性問(wèn)題。

　　2、根據上述受案范圍的法定依據，筆者進(jìn)行邏輯推導，即得出合理結論：行政事實(shí)行為既然屬于行政行為范疇，同時(shí)未被明確列舉排除，即屬于行政訴訟受案范圍。因此，在法律依據層面，行政事實(shí)行為可訴性在立法上已被確認，具有實(shí)然性。

　　行政行為，一般都廣義理解為行政主體及其工作人員所實(shí)施的與其行使行政職權相關(guān)

　　的行為。因此，在行政訴訟法學(xué)中，行政行為應當是包括行政事實(shí)行為在內的總體意義上的上位概念，并已被法定為受案范圍，凡是行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權、履行行政職責時(shí)的作為和不作為行為給公民、法人或者其他組織造成不利影響形成公法上爭議的，受到侵犯的公民、法人或者其他組織均有權提起行政訴訟，法院應當受理。當然，法律明確排除的行為除外。而對照排除不可訴部分，筆者認為行政事實(shí)行為在整體上并未被明列排除，行政事實(shí)行為既然屬于行政行為范疇，在總體上即具有可訴性。

　　對照《解釋》，不屬于行政訴訟受案范圍的事項為——

　　(1)行政訴訟法第12條規定的行為;(即國防、外交等國家行為;行政法規、規章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令;行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定;法律規定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為);

　　(2)公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法明確授權實(shí)施的行為;

　　(3)調解行為以及法律規定的仲裁行為;

　　(4)不具有強制力的行政指導行為;

　　(5)駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為;

　　(6)對公民、法人或其他組織權利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。

　　筆者認為，從法條分析可見(jiàn)，行政事實(shí)行為在整體上無(wú)被排除。

　　就其中第(4)項被排除的“不具有強制力的行政指導行為”，在學(xué)界一般是歸類(lèi)為行政事實(shí)行為范疇，但僅為其中形式之一，僅指“不具強制力“部分，既非全體行政指導行為，更非行政事實(shí)行為的全部。而且，就“行政指導行為”是否具有行政可訴性至今仍有爭論，日本就以立法形式明確行政指導行為具有可訴性，因此，《解釋》目前將此列為排除，并不意味著(zhù)今后就不作調整。

　　就其中第(6)項被排除的“對公民、法人或其他組織權利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為�！庇袑W(xué)者認為，此類(lèi)行為具有一定的行政事實(shí)行為特征，并把行政事實(shí)行為分成“能夠產(chǎn)生法律效果的行為”與“不產(chǎn)生法律效果的行為”兩類(lèi)，就前者無(wú)疑是可訴的，而后者則仍然是不可訴的。就這一問(wèn)題，筆者認為，首先，從法條邏輯分析的最表層即可獲得支持筆者的基本論據，既“行政事實(shí)行為”在整體上無(wú)被排除;進(jìn)而，具體到行政事實(shí)行為的定性和分類(lèi)，學(xué)界比較認同的是行政事實(shí)行為不直接發(fā)生法律后果，但非完全不發(fā)生法律后果，如何屆定確有爭議。筆者認同在現實(shí)中中存在著(zhù)若干對公民、法人或其他組織權利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，但是否歸類(lèi)于行政事實(shí)行為中還有待進(jìn)一步討論，從行政法治的發(fā)展完善進(jìn)程而言，在目前，如果對公民、法人或其他組織權利義務(wù)確實(shí)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，在一般情況下無(wú)因此發(fā)生爭議，既不屬于行政訴訟重點(diǎn)關(guān)注所在，應可暫時(shí)排除，但是，“有無(wú)實(shí)際影響”既包涵了主客觀(guān)評價(jià)，更帶有時(shí)間變數，同樣不排除發(fā)生變化。例如“抽象行政行為”，在我國傳統行政訴訟法中同樣是不可訴的，也被認為不對公民、法人產(chǎn)生實(shí)際影響，但隨著(zhù)行政法治進(jìn)程，人們發(fā)現，大量的抽象行政行為，特別是各種地方規定，對公民、法人影響甚深，而在行政訴訟中因不可訴而難以獲得依法及時(shí)解決，就此，法學(xué)界和法律界均積極探討糾正，最近最高院xxx副院長(cháng)發(fā)言中指出，行政訴訟法修改后，層級較底的部分規范性文件將納入受案范圍。因此，筆者認為，根據現行法，行政事實(shí)行為在整體上屬于可訴范疇，就其中具體的分支類(lèi)別可訴性問(wèn)題也會(huì )隨著(zhù)實(shí)踐和研究的深入而進(jìn)一步明確。

　　因此，筆者認為，行政事實(shí)行為已具立法上所確認的可訴性，為客觀(guān)事實(shí)，具有實(shí)然性。

　　(二)筆者認為，“行政事實(shí)行為可訴性”問(wèn)題，經(jīng)論證具有應然性

　　1、論證方式和起點(diǎn)——

　　在前文中，筆者首先從現實(shí)尋覓，論證現行立法已確認行政事實(shí)行為具有可訴性，現再從理論上進(jìn)一步分析論證其內涵實(shí)質(zhì)，這是筆者囿于學(xué)習深度和從事具體實(shí)務(wù)者的慣性思維和視野所限，但更主要的是尋求理論研究的起點(diǎn)和突破口。正如前文所述，就行政事實(shí)行為的相關(guān)問(wèn)題，學(xué)界至今存在較大分歧，各成體系，筆者深感難以著(zhù)手和把握，但學(xué)界基本認同行政事實(shí)行為歸屬于行政行為范疇內，而行政行為既是行政訴訟法學(xué)的基本元素，更已被確認為行政訴訟的受案范圍，因此，筆者嘗試以“回歸本原”的方式進(jìn)行探討，回歸到行政行為作為研究的起點(diǎn)和基準。正如先哲亞里士多德啟示：“當我們要解決一個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，應該怎么辦呢?那就是，從本原上去思考它”。筆者試就可訴性這一基礎問(wèn)題，借用生物學(xué)上的“綱、目、種、屬、科”級別分類(lèi)法，筆者戲稱(chēng)為“以‘行政行為’為綱”，才能提綱挈領(lǐng)，從中辨析出具有共性和個(gè)性的行政事實(shí)行為。從行政行為的論證起點(diǎn)開(kāi)始，筆者的邏輯推導思路如下——

　　現行我國行政訴訟法體系，已經(jīng)以概括方式確定行政行為為受案范圍;行政事實(shí)行為既然屬于行政行為范疇，同時(shí)未被明確列舉排除，即屬于受案范圍。因此，在法律依據層面，行政事實(shí)行為可訴性在立法上已被確認，具有實(shí)然性;在行政行為框架內，行政事實(shí)行為作為行政行為的重要組成部分，從行政法治的角度，無(wú)疑具有可訴性;行政事實(shí)行為作為特定種類(lèi)的行政行為，分析其內涵特征，就可以更深入地辨析其可訴性的根源所在和法理依據，即具有理論上的應然性。由此推出結論：行政事實(shí)行為依法、依理均可訴。

　　2、不僅是論證起點(diǎn)之爭——對行政行為等基礎性概念的某種理解的爭議

　　前文已述，行政行為理應是廣義上總體范圍概念，學(xué)界一般認為，“行政事實(shí)行為”是相對于“行政法律行為”的概念，同屬于行政行為范疇，由此才能在同一平臺探討問(wèn)題。但有人士認為，行政行為就是行政法律行為的“簡(jiǎn)稱(chēng)”，因此，《解釋》受案范圍所定“行政行為”特指“行政法律行為”，即在《解釋》施行之后，行政事實(shí)行為仍然不進(jìn)入法定可訴性范圍。

　　就此，在學(xué)界層面，有學(xué)者感慨： 交流對話(huà)口徑不一是許多人文社會(huì )科學(xué)門(mén)類(lèi)中比較普遍存在的一種“常見(jiàn)病”，中國行政法長(cháng)期存在的用語(yǔ)不夠規范統一、使用者對某些重要概念缺乏共識的問(wèn)題。(注4)

　　鑒于爭議，有人士選擇其他研究路徑：“沒(méi)必要、也不可能對行政事實(shí)行為作出一個(gè)準確的定義。面對司法實(shí)踐中出現的行政事實(shí)行為，完全可以利用現有的法律資源將其納入行政法監控體系。行政事實(shí)行為只是一個(gè)行政法學(xué)學(xué)理概念，在豐富的司法實(shí)踐中有多種表現形式，可以通過(guò)不同的途徑予以救濟�！�(注5)

　　更有學(xué)者溯源辨證：“我想，學(xué)者們之所以認為行政行為不包括行政事實(shí)行為，原因不外乎有兩個(gè)：一是在行政法學(xué)研究剛剛起步的階段，行政事實(shí)行為的概念還未被我國行政法學(xué)者所接受，行政行為的概念就先入為主的被界定為法律行為。后來(lái)，雖然提出了行政事實(shí)行為的概念，但由于慣性的作用，加之學(xué)者們的懷舊情結，行政行為概念的應有之義并未被廣泛的接受;二是由于對國外行政行為的理論還不是十分的了解，不可避免的進(jìn)行一些不恰當的對照�！�(注6)

　　筆者是從實(shí)踐角度理解這一爭議的，這不僅是論證起點(diǎn)之爭，理論上并非無(wú)處可退，某種習慣、某種范圍內的“簡(jiǎn)稱(chēng)”，是可以也應當通過(guò)切磋而明晰，或同一目標，各自表述，殊途同歸，甚至共同重新確定一個(gè)公認的上位概念也完全可行。但是，令人遺憾的是，就上述單方“理解”和“簡(jiǎn)稱(chēng)”，在實(shí)踐中竟然不在少數，在2000年《解釋》施行后，某些人士竟認為受案范圍更狹窄了，不僅只有“行政法律行為”(理解：簡(jiǎn)稱(chēng)“行政行為”，約等于“具體行政行為”)可訴，甚至還“多了幾項排除”，以至于“把關(guān)更嚴”。筆者深感，在基礎性問(wèn)題上、在經(jīng)討論而應用中、乃至法律依據適用時(shí)，總是人為地制造和固化交流障礙，一誤再誤，我們將會(huì )在實(shí)踐中無(wú)處可退。我們期待著(zhù)就“行政行為”等基礎性概念和說(shuō)明早日實(shí)現法定和確定，期望著(zhù)《行政訴訟法》早日修正施行。

　　3、在行政行為的框架內，辨析行政事實(shí)行為的內涵要素，把握其可訴性根源

　　行政法學(xué)界一般認為，行政行為作為一個(gè)總體性的概念，包含行政事實(shí)行為和行政法律行為兩大種類(lèi)，因此，筆者不就行政事實(shí)行為進(jìn)行單一的探討，而在行政行為框架中，與行政法律行為對比，以其所具備的內涵要素差別進(jìn)行辨析，并根據個(gè)人理解擬制對比表格：

　　行政行為種類(lèi) 兩種行政行為所具備要素差別

　　主體要素 法律依據

　　要素 意思表示

　　要素 效果要素

　　(直接和間接)

　　行政法律行為 有 有，明確 有，并涉相對人權利義務(wù) 直接對外法律效果

　　行政事實(shí)行為 有

　　部分無(wú)，

　　或不要求 無(wú) 無(wú)直接對外法律效果

　　但有事實(shí)或結果影響

　　由此，筆者對行政事實(shí)行為內涵和構成要件歸納為：行政事實(shí)行為屬于行政行為，實(shí)施的主體是具有國家行政職能的組織及其工作人員在其行使行政職權過(guò)程中實(shí)施的，實(shí)施時(shí)程序具有不確定性，表現為客觀(guān)狀態(tài)，不具有行政法律行為的目的性，只是為了滿(mǎn)足行為主體的客觀(guān)需要而實(shí)施，無(wú)直接對外法律效果，但有事實(shí)或結果影響。

　　在具體表現形式上，行政事實(shí)行為一般可分為：執行性行為、咨詢(xún)和通告等認知表示行為、行政協(xié)商行為、日常建設和維持行為、行政指導、行政計劃、暴力侵權行為等七種類(lèi)型。目前多有爭議的，僅是行政事實(shí)行為中的若干形式，例如“不具強制力的行政指導行為”，若干在目前被確定為“對公民、法人不產(chǎn)生實(shí)際影響的事實(shí)行為”等等，因此，不能以偏概全，否認行政事實(shí)行為的整體可訴性。

　　通過(guò)上述就行政事實(shí)行為的把握，筆者試探其可訴性的應然根源——

　　(1) 行政法治要求的應當性：

　　行政事實(shí)行為具有行政行為中的根本內涵特征，屬于行政行為之一，其行為可能會(huì )給相

　　對人造成人身、財產(chǎn)等損害，就可能會(huì )違背法律和行政職責要求，從行政法治角度，在總體上，就同樣應納入司法監督范疇，行政訴訟法的立法宗旨是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益不受侵犯，依法監督行政機關(guān)依法行政。所以，只有將行政事實(shí)行為納入可訴，行政訴訟法受案范圍才是最大限度完整的，才能更好地保護公民、法人及其他組織的合法權益，才能真正促進(jìn)行政機關(guān)依法行政，防止其濫用x權，從而實(shí)現依法治國的方略，因此，我們應認識到，其可訴性是“應當”，而非“可以”。

　　就此，筆者認為應從行政法治的高度理解：隨著(zhù)改革開(kāi)放的進(jìn)程，我國逐步確立依法治國的方略，積極從人治社會(huì )向法治社會(huì )轉型。在這歷史過(guò)渡期中，正如王利明教授所指出的：過(guò)渡的成功與否在很大程度上取決于依法行政的實(shí)現程度，依法治國的關(guān)鍵在于依法行政。(注7)就此，筆者結合實(shí)踐，深感在行政法治體系中，對行政權能否予以法律監督規范，受到行政權不當行使影響甚至遭受侵害的相對人能否獲得司法救濟，更是法治能否實(shí)現的關(guān)鍵環(huán)節。據學(xué)者測計，我國現行法律中，80%以上主要由行政機關(guān)負責實(shí)施，因此，行政部門(mén)是主要的執法機構，法律賦予公民、法人的權利能否得到實(shí)現，為維護公共利益和國家利益而頒行的禁止性規定能否得到遵守，很大程度上取決于政府機關(guān)的執法行為;而同時(shí)，在中國歷史的沉淀下，行政機關(guān)握有強大的行政權力，行政權對效率的追求、首長(cháng)負責制的要求、自由裁量的必要性，容易造成權力的失控和濫用，不受限制的權力必然導致貪腐。因此，必須在法律觀(guān)念和機制等各方面創(chuàng )建和完善依法行政，才能真正而更高效地實(shí)現建設現代法治社會(huì )目的，我們就沒(méi)有任何理由把行政事實(shí)行為予以剔除在司法監督體系之外。

　　(2) 行政訴訟機制要求的必要性：

　　有人士認為，“行政法治”并非要求一切行政行為均可訴，更非均可行政訴訟。筆者以

　　為誠然，但這決不能被扭曲為漠視現實(shí)和推卸責任的借口，行政訴訟的受案范圍，首先是司法權和行政權的界限，也是行政訴訟方式與其他訴訟方式的分水嶺，既不能通過(guò)行政訴訟，又能何去何從呢?

　　行政事實(shí)行為是行政行為的重要組成部分，從兩分法分類(lèi)占行政行為的二分之一，當然，學(xué)者中認為在行政行為中還有“準行政行為”等類(lèi)別，且不論行政事實(shí)行為具體所占比例如何，在前文所列行政事實(shí)行為七種類(lèi)型，是相當大量和廣泛地存在于現實(shí)社會(huì )中，直接或間接影響著(zhù)我們每一個(gè)人，值得注意的是，與這樣深廣的存在和影響度相比，就此法學(xué)理論和司法界的認識和把握是相當有限的，以至于長(cháng)期不能納入行政訴訟范疇，長(cháng)期以來(lái)，只能就其中極小部分，通過(guò)《國家賠償法》來(lái)試圖“曲線(xiàn)救濟”，這不能不說(shuō)是行政訴訟機制的缺陷和遺憾。

　　筆者認為，我們應當深刻地把握行政訴訟的憲政機理，行政訴訟是民主政治的產(chǎn)物，民主政治確立了公民獨立、自由、平等的法律地位，催生了責任政府，為行政訴訟兩造的產(chǎn)生提供了制度平臺，因此，行政訴訟作為一種權利救濟機制、權力制約機制，才可能得到現代法治社會(huì )公眾的廣泛信任和堅定支持。行政訴訟機制的社會(huì )價(jià)值，就應當體現在維護相對人合法權益與監督行政機關(guān)依法行政并重，就應當體現在控制國家權力、保護人民權利、增進(jìn)社會(huì )公益的時(shí)代精神。我國現行行政訴訟制度在受案范圍上存在歧見(jiàn)，現實(shí)中把握起訴條件苛刻而理解狹窄，因此，必須改革行政訴訟機制，以行政行為為標準界定行政訴訟的受案范圍，由此解決行政事實(shí)行為等長(cháng)期被據于行政訴訟門(mén)外、又無(wú)處存身的現實(shí)問(wèn)題，從而真正建立行政訴訟機制的完整體系，真正落實(shí)行政法治。

　　在行政訴訟機制內部，確立行政事實(shí)行為可訴，才能真正實(shí)現《行政訴訟法》與《國家賠償法》的銜接與統一，有學(xué)者提出，應增設對行政事實(shí)行為的確認之訴、賦予要求排除、停止侵害請求權和作為請求權。(注8)就此筆者深表贊同，由此，行政訴訟機制才能走向科學(xué)完善。

　　因此，筆者認為，行政事實(shí)行為在理論上具有應然性，是行政事實(shí)行為根本屬性的回應，是實(shí)現行政法治的必然要求，是完善行政訴訟機制的必由之路。

　　結語(yǔ)

　　通過(guò)上述理?yè)�探討，行政事�?shí)行為在法律依據和理論方面應具并已具可訴性，同時(shí)具有

　　實(shí)然性和應然性，而現實(shí)中的關(guān)鍵還在于能否落實(shí)。筆者認為，當前，在司法界應當統一適用法律規范，就行政事實(shí)行為的受案標準達成共識，并建立監督機制，更關(guān)鍵在于，能否真正認識到，行政訴訟法立法目的、以及司法者的責任，就是恰當運用司法監督權，保護公民、法人或者其他組織在行政活動(dòng)中受到不利影響的所有合法權益(除明確排除外)，而不是設置不恰當的法律障礙，甚至人為地添附新的障礙，而一切法律工作者，都應當從法律的思維、法治的觀(guān)念出發(fā)，客觀(guān)辨析，審慎處理，既是職業(yè)，更為責任，這是筆者探討“行政事實(shí)行為可訴性”課題中的體會(huì )，謹獻共勉。

　　引文注釋?zhuān)?/strong>

　　(注1)資料來(lái)自沈開(kāi)舉、王紅建《論行政事實(shí)行為》，《中國法學(xué)》2002年鄭州大學(xué)專(zhuān)刊。

　　(注2)王岷燦: 《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁(yè)。

　　(注3)最高院副院長(cháng)xxx：《完善訴訟制度，推進(jìn)司法改革》，2004年10月10日在2004年訴訟法學(xué)研究會(huì )上的發(fā)言。

　　(注4)莫于川：《中國行政法治發(fā)展進(jìn)程的回顧與前瞻》。

　　(注5)李濤：《行政事實(shí)行為的侵害性及救濟途徑思考》，載“中國法院網(wǎng)”。

　　(注6)沈開(kāi)舉、王紅建:《論行政事實(shí)行為》，《中國法學(xué)》，2002年鄭州大學(xué)專(zhuān)刊。

　　(注7)王利明：《也談依法治國》，轉載自“正義網(wǎng)”。

　　(注8)陳明：《論行政事實(shí)行為》，載“中國法律訴訟網(wǎng)”。

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