國際商事仲裁所涉及的法律適用問(wèn)題分析論文

　　國際商事仲裁，是指在國際經(jīng)濟貿易活動(dòng)中，當事人通過(guò)協(xié)議自愿將它們之間的有關(guān)爭議提交某一臨時(shí)仲裁庭或某一常設仲裁機構進(jìn)行審理，并做出具有約束力的仲裁裁決的制度。這種方式已被廣泛的應用于國際貿易爭端中，并卓有成效，但是運行過(guò)程中也暴露出一些令人關(guān)注的問(wèn)題，例如國際商事仲裁的法律適用問(wèn)題。我們這里所說(shuō)的法律適用是指在國際商事仲裁中，適用何種法律來(lái)判定國際商事仲裁協(xié)議的有效性、國際商事仲裁的程序規則和仲裁當事人的實(shí)體權利義務(wù)。以上這些問(wèn)題直接關(guān)系到仲裁的順利進(jìn)行以及仲裁裁決的效力、承認和執行，因此十分有必要進(jìn)行分析和討論。

　　一、國際商事仲裁協(xié)議的法律適用

　　所謂國際商事仲裁協(xié)議的法律適用是指確定仲裁協(xié)議的有效性和合法性的法律的選擇。由于仲裁協(xié)議的有效性直接決定了國際商事仲裁的進(jìn)行，因此關(guān)于仲裁協(xié)議法律適用的問(wèn)題也就成為一個(gè)基礎而重要的問(wèn)題，但是各國的仲裁法規中對于這一問(wèn)題的規定卻十分鮮見(jiàn)。關(guān)于國際商事仲裁協(xié)議是否有效，國際通說(shuō)有五方而的認定因素:仲裁協(xié)議的形式必須是合法的;雙方當事人需要有一致的仲裁意愿;雙方當事人具有主體資格;仲裁協(xié)議的內容必須是合法的;雙方當事人的意思表示真實(shí)。然而不同因素涉及的法律適用規則可能是不同的，因此對仲裁協(xié)議本身適用法律的選擇也就成為一個(gè)區別于程序法和實(shí)體法的現實(shí)問(wèn)題。

　　關(guān)于國際商事仲裁協(xié)議適用法律的選擇，原則上采當事人意思自治原則，也就是說(shuō)當事人在合同條款或者仲裁協(xié)議中明確表示關(guān)于仲裁協(xié)議有效性的確定適用的法律。但是實(shí)踐中，很少有當事人確實(shí)的行使了這項權利，因此對仲裁的進(jìn)行造成了一些困擾。所以在當事人未確定仲裁協(xié)議的準據法時(shí)，國際上普遍采用的做法是采用仲裁地法判斷其有效性。但往往仲裁地法也不能協(xié)調上述五個(gè)因素中的所有方而，且涉及到裁決執行等問(wèn)題時(shí)又會(huì )出現一些矛盾，因此適用仲裁地法也飽受垢病。除了這兩種方法，國際上還有一些案例向我們展示了另一種做法，即適用一般法律原則和國際貿易慣例。由于這種方法存在很大的不確定性，一些國家的法律和仲裁庭也對此做出了很多限制。

　　二、國際商事仲裁程序的法律適用

　　仲裁程序的法律適用事實(shí)上是也就是仲裁程序法的選擇，目的在于對仲裁程序和行為本身進(jìn)行規范，通常稱(chēng)為“仲裁法”或者“法庭法”。關(guān)于國際商事仲裁程序的法律適用問(wèn)題遠比仲裁協(xié)議的法律適用問(wèn)題更具爭議性和復雜性。在一個(gè)國際商事仲裁案件中，當事人完全可以選擇仲裁地以外的仲裁程序規則或仲裁程序法。且經(jīng)過(guò)長(cháng)期的實(shí)踐，傳統的認為仲裁中的實(shí)體法和程序法屬于同一法律體系的觀(guān)點(diǎn)已經(jīng)發(fā)生了根本變化，即仲裁程序法是可以與仲裁實(shí)體法相互獨立的。即使國際上關(guān)于仲裁程序法的獨立性給予了肯定，但是關(guān)于仲裁程序法的范圍至今仍無(wú)統一的定論。國際立法實(shí)踐中，仲裁程序法的內容通常都包括了仲裁過(guò)程中需要解決的主要問(wèn)題，如可仲裁事項的范圍、仲裁協(xié)議的效力、仲裁文書(shū)的送達、仲裁員的指定回避及撤銷(xiāo)、仲裁庭的權力和責任、仲裁裁決的形式以及對裁決意義的處理等等。

　　關(guān)于國際商事仲裁程序法的選擇，當事人也可以基于意思自治原則進(jìn)行事先約定，我們這里重點(diǎn)討論當事人未選擇仲裁程序法的情況。雙方當事人沒(méi)有選擇仲裁程序法和程序規則或者選擇不一致時(shí)，各國的實(shí)踐往往是適用仲裁機構自身的仲裁規則或仲裁地的仲裁程序法，或者由仲裁員或仲裁機構來(lái)決定適用的仲裁程序法和程序規則。許多國際商事仲裁立法更是明確賦予仲裁庭決定適用何種仲裁程序法的權力。但是國際商事仲裁立法并沒(méi)有為仲裁庭行使這些權利規定考察的聯(lián)接因素，而是完全由仲裁庭自由確定。仲裁庭選擇仲裁程序法的依據主要有四種。第一，推定當事人的默示選擇。例如當事人選擇了仲裁地而沒(méi)有選擇仲裁程序法，就可以以此推定當事人默示選擇了仲裁地法作為仲裁程序法，這種做法在各國商事仲裁中事實(shí)上被普遍適用。第二，適用仲裁地法。直接適用仲裁地法是一種簡(jiǎn)單有效的方法，成為仲裁庭的首選，其根本原因在于仲裁地國對在其領(lǐng)域內進(jìn)行的仲裁擁有有效的管轄權，同時(shí)能使裁決依據《紐約公約》的規定在有關(guān)締約國得到承認和執行。第三，適用外國程序法。國際商事仲裁實(shí)踐中，當事人傾向于選擇與雙方當事人均無(wú)任何聯(lián)系的中立國家作為仲裁地，其目的在于保證仲裁的公正性和中立性。第四，適用仲裁機構的程序規則。當今比較成熟的國際商事仲裁機構都有自己的程序規則，仲裁機構適用自己的程序規則給未做出仲裁程序法選擇的當事人提供了另一條出路，也是實(shí)踐中比較常見(jiàn)的方式。

　　上述分析足見(jiàn)國際商事仲裁程序法律適用問(wèn)題的爭議性與復雜性。我們認為在當事人沒(méi)有選擇仲裁程序法的情況下，關(guān)于聯(lián)接因素的確定因該是一個(gè)核心問(wèn)題，然而相關(guān)國際立法的缺失使仲裁庭的程序法確定具有很大的不確定性，對仲裁的進(jìn)行產(chǎn)生了阻礙。對此，我們認為應該結合國際實(shí)踐經(jīng)驗，將仲裁地法作為仲裁庭仲裁程序法的首選，如當事人提出異議再具體問(wèn)題具體分析，這樣對國際商事仲裁的順利進(jìn)行、和保障其依法有效都是有益的選擇，最終使商事仲裁裁決令雙方當事人都滿(mǎn)意。

　　三、國際商事仲裁實(shí)體法的法律適用

　　國際商事仲裁中的實(shí)體法是指對商事?tīng)幾h中的實(shí)體問(wèn)題進(jìn)行裁決、確定當事人權利義務(wù)關(guān)系，以解決爭端的法律依據。國際商事仲裁實(shí)體法的法律適用是裁判爭議的最重要法律依據，對最終的爭議裁決結果有決定性的意義，因此，它是國際商事仲裁法律適用問(wèn)題中的核心部分。然而，它與一般的國際民事訴訟中的法律適用有很明顯的不同，國際商事仲裁因為其自身的民間性和自治性，使其在爭議實(shí)體法的選擇和適用方而更為特殊和復雜。比如，當事人可以自行選擇商事仲裁實(shí)體法，仲裁庭將充分尊重當事人的選擇;在當事人未選擇實(shí)體法時(shí)，仲裁員既可以適用仲裁地沖突規則、也可以適用仲裁員本國沖突規則或是由仲裁員選擇合適的沖突規則，進(jìn)而來(lái)確定仲裁適用的實(shí)體法;此外，國際商事仲裁中的實(shí)體法不僅包括國際民事訴訟適用的國內法，還可以適用國際公約、國際慣例、合同條款等。這三方而與國際民事訴訟的區別，都使國際商事仲裁實(shí)體法的法律適用問(wèn)題飽受爭議，并且增加其復雜性，但卻是一個(gè)我們不得不予以重視的問(wèn)題。與商事仲裁協(xié)議的法律適用和商事仲裁程序的法律適用一樣，商事仲裁實(shí)體法的法律適用也允許當事人自主選擇，這是國際商事仲裁中意思自治原則的貫徹和體現。仲裁庭在有關(guān)實(shí)體法的法律適用問(wèn)題上，必須首先考慮和尊重當事人的選擇。但是當事人意思自治的過(guò)程中有兩個(gè)問(wèn)題倍受理論和實(shí)踐的關(guān)注，即當事人選擇仲裁實(shí)體法的時(shí)間和選擇仲裁實(shí)體法的限制。當事人在最初簽訂合同或仲裁協(xié)議時(shí)當然可以自由選擇仲裁實(shí)體法，但是對于合同訂立且爭議發(fā)生以后是否還能選擇仲裁實(shí)體法，學(xué)界有不同的看法:一種觀(guān)點(diǎn)認為在爭議發(fā)生之后，當事人不能再選擇仲裁實(shí)體法。因為爭議發(fā)生后再選擇仲裁實(shí)體法可能會(huì )使爭議所遵從的法律不同于訂立合同時(shí)的法律，會(huì )對當事人以合同進(jìn)行的行為做出不同的解釋?zhuān)�進(jìn)而產(chǎn)生效力分歧;另一種觀(guān)點(diǎn)認為在爭議發(fā)生之后，當事人可以選擇仲裁實(shí)體法。因為當事人之間訂立的合同有其本身的法律依據，那就是本應支配合同關(guān)系的法律，因此事后選擇的仲裁實(shí)體法并不會(huì )影響合同本身的效力。對于這一問(wèn)題，作者更傾向于第二種觀(guān)點(diǎn)，除了上述原因外，保證仲裁的順利進(jìn)行也是一個(gè)應當考慮的因素。如同關(guān)于仲裁協(xié)議的法律適用立法一樣，對未約定實(shí)體法的情況應當允許當事人進(jìn)行補充，無(wú)論是爭議發(fā)生前還是爭議發(fā)生后。

　　在當事人沒(méi)有選擇仲裁實(shí)體法時(shí)并且沒(méi)有在事后補充的情況下，仲裁員就需要承擔選擇仲裁實(shí)體法的任務(wù)。那么仲裁員又如何確定仲裁適用的實(shí)體法呢?國際上現行的理論與實(shí)踐主要有兩種:第一種通常被稱(chēng)為“兩步走”方法。這種做法是由仲裁員首先選擇沖突規范，然后根據沖突規范的指引確定實(shí)體法。不同于國際民事訴訟，仲裁員在選擇沖突規則時(shí)具有很大的自由性，通常選擇的沖突規則有:仲裁地國沖突規則、仲裁員認為最適當的沖突規則和最密切聯(lián)系國家的沖突規則等;另一種方法被稱(chēng)為“一步到位”法。具體的做法是由仲裁員根據案件情況直接確定仲裁適用的實(shí)體法，而不再進(jìn)行沖突規范指引。我們認為兩種做法各有優(yōu)點(diǎn)，第一種做法使仲裁更具有合法性，而第二種做法則效率更高。但是兩種方法產(chǎn)生的結果可能是存在很大差異的，這種由仲裁員做出法律選擇的方法也對仲裁員提出了很高要求。當事人為國際商事仲裁選擇仲裁員時(shí)，也應將這些因素考慮在內。

　　四、我國國際商事仲裁的法律適用

　　通過(guò)前而的闡述，我們不難看到國際商事仲裁的廣泛性和國際商事仲裁的法律適用問(wèn)題的復雜性。我國已經(jīng)躋身世界國際貿易大國的前列，龐大的貿易量就預示著(zhù)產(chǎn)生的國際商事?tīng)幎藭?huì )越來(lái)越多，而國際商事仲裁作為國際貿易普遍采用和最有效率的做法同樣受到我國進(jìn)出口商的青睞，因此，中國的國際商事仲裁體系及法律適用就受到越來(lái)越多的關(guān)注。

　　1994年8月31日，《中華人民共和國仲裁法》在第八屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第九次會(huì )議上審議通過(guò)，并于1995年9月1日起施行，開(kāi)啟了中國的國際商事仲裁新紀元。迄今為比《仲裁法》距離出臺已經(jīng)整整20年了，得到了廣泛的傳播和應用，與此相對應的中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )和中國海事仲裁委員會(huì )也已經(jīng)成立了近60年，并在國際商事和海事仲裁領(lǐng)域產(chǎn)生一定的影響。但是事實(shí)上我們受理的國際商事案件從某種特定的角度來(lái)講都只是“涉外”商事仲裁案件。

　　最后，關(guān)于我國的國際商事仲裁立法改革問(wèn)題發(fā)人思考。如何進(jìn)行立法改革除了可以有一些創(chuàng )新之舉外，還應該充分吸收國際先進(jìn)的經(jīng)驗和做法。同時(shí)為保證國際商事仲裁的順利進(jìn)行和保證其合法有效，在立法實(shí)踐中，我國應該考慮擴大意思自治原則的適用范圍，比如在國際商事仲裁實(shí)體法的法律適用問(wèn)題上，允許當事人根據意思自治原則進(jìn)行事后的補充選擇，為國際立法起到示范作用。最終使我國成為一個(gè)對國際商事仲裁案件具有吸引力的新興國際商事仲裁中心，為當事人提供高效服務(wù)的同時(shí)使自身不斷得到發(fā)展和完善。

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