我國司法實(shí)踐中法律規避的認定問(wèn)題的分析論文
一、我國的立法與司法實(shí)踐概況
2012年12月10日最高人民法院審判委員會(huì )第1563次會(huì )議通過(guò)了最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問(wèn)題的解釋(一)，其中第十一條規定:“一方當事人故意制造涉外民事關(guān)系的聯(lián)結點(diǎn)，規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的，人民法院應認定為不發(fā)生適用外國法律的效力�！边@是我國關(guān)于法律規避的最新規定。在此之前，我國的國際私法立法中對法律規避問(wèn)題未做明確的規定，僅見(jiàn)于最高人民法院的兩處司法解釋:一是1988年《關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第一百九十四條規定:“當事人規避我國強行性或禁}卜性法律規范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力”，但對于規避外國強行法的行為是否有效則沒(méi)有規定。二是2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規定》第六條規定:“當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性規定的行為，不發(fā)生適用外國法的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律�！�
在我國涉外審判實(shí)踐中，依據法律規避而判定行為無(wú)效的案例并不少見(jiàn)。這些案例中，在法律規避的認定問(wèn)題上，大部分的法院適用了《最高人民法院關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第194條，有三個(gè)案例適用了《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規定》第6條，自2011年4月1日實(shí)施《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》以來(lái)，在筆者查找到的案例中有三個(gè)案例適用了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條。關(guān)于這些案例具體是如何認定法律規避的，下文將選取其中的三個(gè)案例作詳細的分析。
二、典型案例分析
最高人民法院在審理中國銀行香港公司與中國長(cháng)城工業(yè)總公司擔保合同糾紛案時(shí)，以法律規避為由排除了香港法律的適用。該案的基本案情是:1991年9月17日，長(cháng)城公司為華長(cháng)電子有限公司向興業(yè)銀行香港分行的5000萬(wàn)關(guān)元貸款提供了擔保。擔保合同約定:本擔保書(shū)受香港法律管轄，并根據香港法律闡釋。同年9月19日，長(cháng)城公司向國家外匯管理局備案，但是其提供的擔保書(shū)并未獲得國家外匯管理局批準。1992年7月，雙方又簽訂了循環(huán)貸款協(xié)議，但是長(cháng)城公司并未在合同上簽宇。1998年華長(cháng)公司破產(chǎn)。2000年中銀香港公司以長(cháng)城公司為被告向北京高級人民法院起訴，請求判定長(cháng)城公司對華長(cháng)公司的債務(wù)承擔連帶責任。北京高級人民法院經(jīng)審理認為:長(cháng)城公司出具的擔保書(shū)因其未按當時(shí)我國有關(guān)金融、外匯管理法律法規的規定向國家外匯管理局辦理外匯擔保許可登記手續而無(wú)效，因擔保合同被確認無(wú)效，擔保書(shū)中關(guān)于受香港法律管轄的約定不再適用，而應適用內地法律。中銀香港公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院審理認為:我國是實(shí)行外匯管制的國家。根據國家有關(guān)規定，境內機構對外提供外匯擔保應當履行審批及登記手續。但本案擔保并未獲得國家外匯管理部門(mén)的批準，亦未辦理外債登記手續。長(cháng)城公司與中國銀行香港公司在外匯擔保書(shū)中雖明確約定“受香港法律管轄并根據香港法律闡釋”，但內地公司提供外匯擔保應當履行批準及登記手續是內地法律法規的強制性要求。在未履行規定的審批及登記手續的情況下，雙方當事人有關(guān)適用香港法律的約定違反了內地法律法規的強制性規定。根據本院《關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第一百九十四條的規定，當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。對于當事人選擇適用香港法律的情形，亦應當參照這一規定執行。本案當事人對外匯擔保未履行審批及登記手續的行為，規避了內地法律法規的強制性規定，故不發(fā)生適用香港法律的效力，本案仍應適用內地有關(guān)法律規定予以處理，駁回上訴維持原判。
但是，與前述案例具有同樣案情的廣東省高級人民法院在銅川鑫光鋁業(yè)公司與中國銀行(香港)有限公司擔保合同糾紛上訴案中，法院卻做出了截然相反的判決。該案的案情如下:銅川公司作為保證人為案外人金明亮公司向中國銀行香港公司出具《不可撤銷(xiāo)擔保契約》，并約定由香港法律管轄。后來(lái)銀行向法院起訴要求珠海公司承擔擔保責任。原審法院認為《不可撤銷(xiāo)擔保契約》約定該擔保契約受香港法律管轄，但《不可撤銷(xiāo)擔保契約》所涉及的擔保在性質(zhì)上屬對外擔保，而內地法律有對外匯嚴格進(jìn)行管制的規定。參照最高法院《關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第一百九十四條的規定，當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發(fā)生適用香港法律的效力。因此《不可撤銷(xiāo)擔保契約》的效力之爭由內地法律調整。銅川公司不服原審判決，向本院提起上訴。上訴法院審理認為:原審法院認為當事人在擔保書(shū)中約定適用香港法律屬于法律規避行為是不妥的。法律規避是指當事人通過(guò)改變連接因素，排除本應適用于該法律關(guān)系的對該當事人不利的法律之適用，選擇對其有利的法律的行為。法律規避的一個(gè)重要的構成要件是當事人有規避相關(guān)法律的故意且選擇一個(gè)與本來(lái)所涉法律關(guān)系無(wú)關(guān)的法律。然而在本案中，并沒(méi)有證據證明當事人在擔保合同中約定適用香港法的行為中存在規避中國內地法律的故:《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條明確規定，除法律另有規定外，涉外合同當事人可選擇處理合同爭議所適用的法律。我國法律并沒(méi)有明確規定境內民事主體不能提供對外擔保，也沒(méi)有規定對外擔保合同必須適用中國法律。就本案當事人所選擇的香港法律而言，與本案所涉及的法律關(guān)系也是有聯(lián)系的。因此，原審判決認定當事人選擇適用香港法律的行為屬法律規避行為是不妥的。廣東省高院對原審判決予以糾正，調整本案法律關(guān)系的準據法為當事人在擔保合同中約定的香港法律。
在汕頭海洋(集團)公司與中國銀行(香港)有限公司擔保合同糾紛上訴案中，在法律適用問(wèn)題上，原審法院認為本案為擔保合同糾紛，海洋集團、李國俊的住所地和財產(chǎn)所在地均在中國內地，依照最密切聯(lián)系原則，應適用中華人民共和國內地法律。海洋集團主張適用香港特別行政區法律，缺乏法律依據，不予采納。而終審中最高人民法院認為1997年1月14日修訂的《中華人民共和國外匯管理條例》第二十四條規定:“提供對外擔保，只能由符合國家規定條件的金融機構和企業(yè)辦理，并須經(jīng)外匯管理機關(guān)批準�！蔽覈鴮�(shí)行外匯管制制度，該行政法規屬于我國法律中的強制性規定《最高人民法院關(guān)于認真學(xué)習貫徹執行<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>的通知》第三條規定:“對在《涉外民事關(guān)系法律適用法》實(shí)施以前發(fā)生的涉外民事關(guān)系產(chǎn)生的爭議，應當適用行為發(fā)生時(shí)的有關(guān)法律規定;如果行為發(fā)生時(shí)相關(guān)法律沒(méi)有規定的，可以參照《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規定�！�2010年4月1日起實(shí)施的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條規定:“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制勝規定的，直接適用該強制性規定�！痹摋l系本案行為時(shí)的相關(guān)法律沒(méi)有規定的內容，因此，在本案中可以參照適用該條的規定。本案即應當直接適用《中華人民共和國外匯管理條例》第二十四條的規定認定所涉擔保合同的效力并作出處理。盡管海洋集團、李國俊與香港中行之間簽訂的三份擔保合同中均約定適用香港法律，但在我國內地法律有強制性規定的情況下，人民法院應當直接適用該強制性規定。
上述幾個(gè)案例中，我國法院在認定法律規避行為時(shí)，暴露出了一些值得我們思考的問(wèn)題。在法律規避的四要件中，法律規避的主體、方式和對象都比較容易客觀(guān)認定。唯法律規避的意圖最難判定，但其卻是構成法律規避的最主要因素。在筆者搜集到的案例中，在適用法律規避制度時(shí)，法院大都不去探究當事人是否存在規避意圖。而很多時(shí)候當事人的規避意圖也難以查明，或根本就沒(méi)有規避意圖。在筆者搜集到的21個(gè)案例中，均為內地當事人向位于香港的金融機構提供外匯擔�；蛳蚱渫鈪R借款，當事人約定適用香港法，觸犯了內地對于外匯擔�；蚪杩铐毥�(jīng)國家批準和登記的強制性規定。對此類(lèi)案例如何適用法律規避制度，最高人民法院在2002年一份判決中的表述可謂經(jīng)典:“我國內地對于對外擔保有強制性的規定，本案擔保契約如果適用香港法律，顯然規避了上述強制性規定，故本案當事人關(guān)于擔保契約適用香港法律的約定不發(fā)生法律效力，本案糾紛應適用我國內地的法律作為準據法�！贝朔撟C涉及法律規避的主體、對象、方式和后果，惟規避意圖這一關(guān)鍵要素沒(méi)有提到，在此情況下援引法律規避制度，無(wú)疑影響判決說(shuō)服力。
在中國銀行(香港)有限公司訴廣西壯族自治區商務(wù)廳等擔保糾紛案中，廣西壯族自治區高級人民法院同時(shí)適用了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條和《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規定》第6條，這就引發(fā)了一個(gè)問(wèn)題，即在準據法為外國法的具體案件中，若法律規避與強制性規范的適用條件都具備，應如何適用?選擇適用強制性規范更符合實(shí)踐的要求，有以下兩點(diǎn)考慮:第一，當事人規避意圖的查明難度使大多數適用法律規避制度的判決存在說(shuō)服力不足的問(wèn)題。與此不同，由于強制性規范的適用并不考慮當事人的主觀(guān)意圖，適用該制度可避免上述問(wèn)題。第二，適用法律規避制度時(shí)，對當事人規避意圖的查明由法院負責。但適用強制勝規范制度時(shí)，即便在個(gè)案中當事人存在規避意圖且該意圖可以查明，法院也不必去探究，從而簡(jiǎn)化了司法任務(wù)。
三、對我國司法實(shí)踐的啟示
通過(guò)上述分析，我們可以從中得到一些啟示:
第一，法官對自由裁量的把握影響法院地國解決法律規避問(wèn)題的水平。法律規避的構成要件歷來(lái)在理論探討中是有分歧的，其應用又是靈活而存在風(fēng)險的。這就要求法院應當謹慎地運用它，對規避法院地法的行為不應草率認定。在司法實(shí)踐中，我國法官應從我國的長(cháng)遠利益出發(fā)，公正合理地結合適用禁止法律規避的制度。法官在援用法律規避理論時(shí)，不能盲目武斷，應當詳細闡明適用的理由，注重說(shuō)理的充分性。特別要注重當事人規避法律意圖的論證。
第二，理順國際私法中的法律規避、公共秩序保留制度以及“直接適用的法”這三者的關(guān)系“直接適用的法”在適用中具有最大的明確性，其直接適用的效力也最為強烈，所以其適用的范圍也不宜過(guò)大。公共秩序保留制度在內容結實(shí)和適用上都是主觀(guān)性最強、彈性最大的制度。由于它的爭議最大，當公共秩序保留制度難以高效率地解決問(wèn)題時(shí)，法律規避的例外排除機制就有了用武之地。而當法律規避制度不足以或不便于解決規避外國法時(shí)，仍可利用公共秩序保留制度作為最后的措施�？傊�，應該看到界于公共秩序和“直接適用的法”兩者之間的法律規避制度在司法實(shí)踐中的作用。畢競，它兼具適用理由上的明確性和判斷上的主觀(guān)利益分析的靈活性。
隨著(zhù)國際民商事交往的日趨緊密，法律規避制度的作用是不可小視的，因此對它進(jìn)行研究是十分必要的。相信我國學(xué)者一定會(huì )進(jìn)一步加深研究，也期望在將來(lái)我國的國際私法立法和司法實(shí)踐中體現出對該制度的重視。畢競，法律規避制度給我們提供了一種可選擇的保護國家和人民重大利益的手段�？傊�，筆者倡導要在明確國際私法上的法律規避理論的基礎上，來(lái)構建適應時(shí)勢的法律規避例外排除機制。只有這樣才能公正合理地解決國際私法上的法律規避問(wèn)題，促進(jìn)我國涉外民商事關(guān)系的順利發(fā)展。
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