登記在不動(dòng)產(chǎn)交易中的問(wèn)題研究
論文摘要：登記涉及的理論和實(shí)務(wù)很廣泛，在不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)中，須經(jīng)登記。登記制度在不動(dòng)產(chǎn)物權交易中，對交易的動(dòng)與靜的安全保護起著(zhù)協(xié)調作用。登記在不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)中的效力又是公私法的交錯協(xié)力。登記的公示公信原則保護了動(dòng)的交易安全，登記錯誤則旨在維護靜的權利。登記錯誤也因此產(chǎn)生了時(shí)效的問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：登記，不動(dòng)產(chǎn)物權，效力，登記錯誤，請求權時(shí)效
在民法物權的變動(dòng)中，不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)須登記，動(dòng)產(chǎn)物權須交付。不動(dòng)產(chǎn)物權的得喪變更，關(guān)系至巨，作為國家公權利——登記在交易過(guò)程中起到了重要的作用.由于不動(dòng)產(chǎn)物權的登記制度涉及的內容很廣泛，這里圍繞著(zhù)以下設例，闡述不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)登記制度中的三個(gè)問(wèn)題。
乙擅自將租賃的甲所有的房屋A與丙簽訂買(mǎi)賣(mài)合同，并于買(mǎi)賣(mài)合同成立后，進(jìn)行了不動(dòng)產(chǎn)所有權移轉登記，將房屋A登記于丙的名下。
在本例中我們試提出以下問(wèn)題：
1、登記制度在不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)中的效力;
2、登記錯誤的責任;
3、登記的請求權時(shí)效問(wèn)題。
一、登記在不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)中的效力
登記一般認為屬于行政許可或者行政確認。登記是指行政機關(guān)為實(shí)現一定的行政管理目的，根據法律、法規和規章的有關(guān)規定，依相對人申請，對符合法定條件的涉及相對人人身權、財產(chǎn)權等方面的法律事實(shí)予以書(shū)面記載的行為。
1、比較法研究
在羅馬法及繼受羅馬法系國家，對不動(dòng)產(chǎn)物權的變動(dòng)，都采用不動(dòng)產(chǎn)物權登記制度作為公示、公信原則的基礎。但是，根據不同的立法背景，大陸法系的國家對登記制度采用了三種不同的模式：
(1)法國主義。即登記不是不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)契約的成立或者生效要件，變動(dòng)僅須當事人之意思表示已足，是否登記由當事人自主決定，若登記則僅產(chǎn)生對抗效力。故又稱(chēng)之為意思主義。在這種立法例下，債權與物權變動(dòng)的意思表示合二為一，債權行為和物權行為不嚴格區分。此種法國的立法例，與法國當時(shí)制定民法典時(shí)，崇尚個(gè)人自由主義的思潮有關(guān)。登記作為國家的公權的行使被嚴格排斥在民法之外。另外日本也采用這種立法模式。
德國主義。既登記是在不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的意思表示外的法定形式，是不動(dòng)產(chǎn)物權契約成立或生效要件。德國民法采用，又稱(chēng)為形式主義。此種立法例嚴格區分物權與債權行為(分離主義)，在債權合意之外，另須作成物權合意，并且須履行一定的法定形式——登記(公示原則)，始發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權的變動(dòng)。此種德國立法例，與德國當時(shí)的立法背景也是相關(guān)的，德國是在繼受日耳曼法和普通法的基礎上，并且在歷史法學(xué)派理論的影響下，于德國當時(shí)的社會(huì )經(jīng)濟制度背景下，借鑒了法國的民法典，制定了德國民法。尤其在不動(dòng)產(chǎn)物權的變動(dòng)上，深受日耳曼法和德國當時(shí)的社會(huì )經(jīng)濟制度的影響。
(3)折衷主義。既登記是不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的法定形式，是契約成立或者生效要件，但是在物權和債權行為上不作區分。也即是只要做成一個(gè)債權契約，不須在債權行為外另作成物權行為。此種法例折衷了法國主義和德國主義，瑞士采用之。
登記作為公示方式，一般會(huì )產(chǎn)生了公信力和推定力，但是這在各國立法例又有不同。比如日本，采用登記形式主義審查方式，登記簿上的登記一般沒(méi)有公信力，雖然登記也產(chǎn)生推定力，但是這種推定力不影響真正的權利人.而另一些法例則認為，登記簿上的登記產(chǎn)生了絕對的公信力，并產(chǎn)生推定力，以保護第三人的利益。
2、登記的效力
從以上看出，不動(dòng)產(chǎn)登記與物權制度有緊密的相關(guān)性，物權獨立性和無(wú)因性是產(chǎn)生分歧重要的因素。在這里，物權的獨立性和無(wú)因性理論離我們的論題就遠了.但是，無(wú)論是否采用這種理論，就目前大多數羅馬法系國家來(lái)說(shuō)，在不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)中多有登記制度。在我國，不動(dòng)產(chǎn)物權的變動(dòng)也采用的是登記公示。但是，考察以上各國對登記是契約的成立要件，還是生效要件，或者對抗要件有著(zhù)不同的觀(guān)點(diǎn)。
(1)對抗要件。這種立法例為法國、日本等國家采用。登記不影響不動(dòng)產(chǎn)物權的變動(dòng)，在當事人作不作成登記，由當事人申請。但是不登記并不影響不動(dòng)產(chǎn)物權契約的成立，只是不產(chǎn)生對抗第三人的效力。例如在日本，登記也不產(chǎn)生絕對的公信力。
成立或者生效要件。這種立法例的國家有德國、瑞士等國家，我國臺灣也采用這種立法例。也既是在當事人沒(méi)有作成登記前，不動(dòng)產(chǎn)物權不發(fā)生變動(dòng)。只有當不動(dòng)產(chǎn)物權進(jìn)行變動(dòng)登記后，始發(fā)生物權的移轉，所有人始取得不動(dòng)產(chǎn)所有權。在這種模式下，又有登記為契約成立要件說(shuō)和生效要件說(shuō)兩種觀(guān)點(diǎn)。生效要件說(shuō)主要認為，登記系行政法上的公法行為，而契約系民法上私行為，法律行為的作成只要符合私法上的要件即可.但是，在這里，生效要件和成立要件的區別意義，在物權理論下可能不大。不過(guò)為了嚴格的在民法貫徹公私法的傳統界限，把它作為生效要件可能在理論有意義。
就以上采用不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)登記制度的國家中，大多數國家采用○2這種立法例。登記作為一種公法上的行為，具有什么樣的效力?一般而言，作為國家的公權力，通常享有絕對的效力。多數國家賦予登記行為絕對的公信力，并因此在法律上產(chǎn)生絕對的推定力，這就是物權上公信原則.其為了保護因信賴(lài)登記的第三人的利益而設。
二、登記錯誤的責任
登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)中的一項重要的制度，對保護不動(dòng)產(chǎn)交易中的動(dòng)的交易安全起著(zhù)外部的表征作用，使當事人的交易迅速，安全，奠定了一套不動(dòng)產(chǎn)物權的信用制度基礎。但是登記也有與事實(shí)不符合的情形，既登記錯誤。登記錯誤包括登記機關(guān)的錯誤，也包括當事人造成的錯誤，以及因欺詐、脅迫、惡意串通所為的虛假意思表示。
根據有權利必有救濟的原則，法律上規定一項權利(力)措施，就會(huì )設定一種預防救濟的措施。為了保護真正權利人的利益，考慮到平衡不動(dòng)產(chǎn)物權交易中動(dòng)與靜的安全，對于不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)中的登記錯誤，各國采用以下的立法例。一、事先的審查制度，比如采用實(shí)質(zhì)審查登記形式;二、事后的補救措施，即是對于真正的權利人進(jìn)行事后的救濟。由于事先的審查制度要求實(shí)質(zhì)的審查，費時(shí)費力，對于交易的迅速有影響，而且公法行為對私權有過(guò)多干涉之嫌;而事后的審查制度則更符合私法的原則。因此，大多數國家采用這種方式.
登記錯誤的責任一般各國采用以下三種方式救濟。1、國家賠償制度，德國、瑞士等國家采用這種制度。我國的臺灣也采用這種立法例。因為登記屬于行政行為，按照行政程序進(jìn)行救濟，或者通過(guò)行政訴訟進(jìn)行救濟。但是在臺灣，須在登記費用中提存10%作為登記儲金，這與下面談到一點(diǎn)相似;2、保險基金制度，英、美國家采用之。既是在登記手續費用中，提取一定的比例作為保險基金的制度。3、侵權損害責任，即是由侵權行為人負賠償責任。這是通過(guò)民事訴訟的方式救濟。
各國在登記制度中的登記錯誤責任立法例，都是值得借鑒的模式。但是，一種制度的有效運行須與配套的制度并行，并且他的實(shí)行理由應該是符合歷史的，而不僅僅是邏輯的。因此，在借鑒外國的模式時(shí)，本國的現實(shí)是必須考慮的。在目前，我國沒(méi)有在這方面的先例，根據登記行為是屬于具體的行政行為，我們可以借鑒國家賠償的制度，建立我國的登記錯誤責任的基礎，并且可以借鑒英、美的制度，交納一定的費用作為基金。
三、登記產(chǎn)生的請求權時(shí)效制度
不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)須經(jīng)登記，因登記產(chǎn)生的請求權會(huì )不會(huì )罹于時(shí)效呢?如果罹于時(shí)效，那么又如何來(lái)確定時(shí)效的長(cháng)短呢?或者說(shuō)根據什么法律規定?在私法上，這里的請求權基礎[11]可以存在于物權、債權以及侵權行為法中;另外，由登記產(chǎn)生的請求權基礎還有可能存在于公法中。那么因登記產(chǎn)生的請求權基礎是什么呢?
1、請求權基礎在行政法中。登記錯誤而產(chǎn)生的請求權，產(chǎn)生了國家賠償的義務(wù)，這里的請求權由于行政違法行為引起的，其產(chǎn)生的請求權適用國家賠償法上的訴訟時(shí)效制度，即時(shí)效為兩年(《國家賠償法》第三十二條)。
2、請求權基礎在私法中。登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的生效要件(或者成立要件)，登記是契約生效(或者成立)的一個(gè)要件，所有人有義務(wù)將不動(dòng)產(chǎn)物權進(jìn)行變動(dòng)登記，不進(jìn)行變動(dòng)登記的，不發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的效力。在形式主義立法例下，當契約雙方作成債權合意時(shí)，債權契約成立，另須作成物權契約合意，并經(jīng)過(guò)登記方完成不動(dòng)產(chǎn)物權的交易。
如果債權契約不成立，或者物權契約的意思表示錯誤使不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)不能，其產(chǎn)生的請求權與登記無(wú)關(guān)。當契約雙方作成債權契約和物權合意時(shí)，卻沒(méi)有進(jìn)行登記，其買(mǎi)方當事人(包括已經(jīng)取得占有)還沒(méi)有取得不動(dòng)產(chǎn)物權，所有權仍然屬于賣(mài)方當事人。此時(shí)產(chǎn)生的請求權原因在于物權契約，登記作為物權契約的一部分(物權合意是另一部分)，沒(méi)有登記則物權行為還沒(méi)有完成，其請求登記應該不罹滅于時(shí)效。但是債權契約將罹滅于時(shí)效(我國為2年《民法通則》第135條)，當債權時(shí)效完成以后，此時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的物權合意仍然有效，但是其不動(dòng)產(chǎn)的移轉后又會(huì )產(chǎn)生不當得利的債權(另有不同學(xué)說(shuō)觀(guān)點(diǎn)認為產(chǎn)生物上返還權——物上請求權，一般認為此也罹滅于時(shí)效，但此與登記也無(wú)關(guān))，它也將罹滅于時(shí)效(我國為2年《民法通則》第135條)。也就說(shuō)，當不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的債權契約罹滅于時(shí)效時(shí)，其物權契約仍然有效，但是又產(chǎn)生了新的債權——不當得利——此與登記無(wú)關(guān)，將罹滅于時(shí)效 ，或者產(chǎn)生物上返還權，通說(shuō)也認為罹滅于時(shí)效。在折衷主義立法例下，登記是成立(或者生效)要件，但是其沒(méi)有嚴格的獨立出物權契約，因此登記的時(shí)效將隨同債權罹滅。在意思主義的立法例下，登記屬于對抗要件。
在我國不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)中，存在著(zhù)這方面的法律漏洞，但可以肯定的是由登記產(chǎn)生的請求權將罹滅于時(shí)效。從上面的不同的立法例可以看出，不同的立法模式下，登記引起的請求權基礎是不一樣的，適用的時(shí)效規范也不一樣。對于我國來(lái)說(shuō)，目前還沒(méi)有統一的物權法，或者財產(chǎn)法，在這個(gè)問(wèn)題上，可以參考外國的立法模式，比較以上立法例，我認為借鑒折衷主義的立法例，較符合目前我國的法制狀況。
四、結論
綜合以上的論述，具體的結合前文提出的案例，做如下的分析。
首先如圖示：
債權契約
甲 乙
A(房屋) 丙
1、甲與乙之間為房屋租賃契約，屬于債權行為，甲移轉A占有于乙(直接占有)，乙為有權占有A，但無(wú)對A的處分權。(《合同法》第十三章 租賃合同)
2、乙與丙之間為不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)契約。在形式主義立法例下，須作成債權契約、物權合意和登記。在意思主義立法例下，只須作成一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)A買(mǎi)賣(mài)契約，可以作成登記以生對抗效力。在折衷主義立法例下，也只須作成一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)A買(mǎi)賣(mài)契約，但另須作成登記。在形式主義立法例下，債權契約有效，物權契約無(wú)效，登記錯誤，此時(shí)，丙對A的占有構成不當得利，產(chǎn)生不當得利請求權(另有學(xué)說(shuō)認為乙對丙產(chǎn)生物上返還請求權)(我國時(shí)效為2年《民法通則》第135條，以下同)。折衷主義立法例下，契約無(wú)效，登記錯誤。我國現行的法律比較接近于折衷主義模式，可以認為此時(shí)登記錯誤。
3、丙對A的善意取得，在有不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的立法例下，丙對A可以主張不動(dòng)產(chǎn)善意取得。在我國，沒(méi)有不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。故丙對A不能主張善意取得。
4、乙對A無(wú)處分權，在無(wú)法律規定的情況下獲得利益，乙構成不當得利，甲、丙可以對乙請求不當得利的債權(時(shí)效為2年)，乙同時(shí)對甲構成侵權行為，甲可以對乙請求損害賠償(時(shí)效為2年)。此時(shí)，甲對乙的請求權發(fā)生競合，通常情況作為侵權行為來(lái)處理。
5、甲對A擁有所有權，甲是A真正所有權人，甲可以請求登記機關(guān)涂消登記、變更登記(也會(huì )罹滅于時(shí)效)。在登記變更后，甲始能行使對丙的物上返還權(此不能是不當得利債權，因為債的相對性決定的)(時(shí)效為2年)。
6、登記錯誤的責任，由于我國沒(méi)有類(lèi)似的判例，在這里我認為登記行為屬于國家具體的行政行為，應該具有可訴性，我國也已經(jīng)制定《國家賠償法》。再者，我國的登記制度實(shí)行的是實(shí)質(zhì)審查形式。因此，登記錯誤可以采用國家賠償責任原則。另外，也可以在登記費用中提取一定的比例作為基金。
在本例中，若又設丙將A買(mǎi)賣(mài)于丁，并進(jìn)行了A 的移轉登記。此時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)的動(dòng)與靜的交易安全保護到底誰(shuí)者優(yōu)先，更是突出的表現出來(lái)。動(dòng)的保護——登記的公示公信原則，靜的協(xié)調——登記的錯誤制度，兩者之間的相互協(xié)力是民法追求的目標。在參考各國的立法例時(shí)，我國如何建立不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的登記制度，其背后可能不僅僅是法律移的過(guò)程，更是植的努力。法律理論的鋪墊，法律經(jīng)濟價(jià)值的分析，法律文化的支撐以及整個(gè)公私法的協(xié)力多是一項制度建立的基礎。
參考文獻：
不動(dòng)產(chǎn)登記在我國唐朝就有文碟制度，唐朝恢復實(shí)行均田制度，采用戶(hù)籍制度，土地買(mǎi)賣(mài)受到限制。在宋以下，也有類(lèi)似的魚(yú)鱗冊制度。(見(jiàn)錢(qián)穆著(zhù)《中國歷代政治得失》[M] 三聯(lián)書(shū)店2002年版)。目前，世界大部分國家多有不動(dòng)產(chǎn)登記制度。我國現行的法律也規定了不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)須經(jīng)登記。
本例是我假設的，以便于下面論述問(wèn)題。并在文章最后給出了簡(jiǎn)要分析，基本思路是請求權的分析方法(王澤鑒著(zhù)《民法思維與民法實(shí)例》[M] 中國政法大學(xué)出版社2001年版)
參見(jiàn) 戴濤：《行政登記侵權之訴研究》載于《行政與法》[J]2002、2 第59頁(yè)。
謝在全著(zhù)《民法物權論》(上冊)[M]之63頁(yè)及以下 中國政法大學(xué)出版社1999年版。
田山輝明[日]著(zhù) 陸慶勝譯《物權法》(增訂本)[M]之43頁(yè) 法律出版社2001年版。
有關(guān)物權獨立性和無(wú)因性理論，請參考以下書(shū)：王澤鑒著(zhù)《民法總則》[M]、《民法物權》[M](第一冊)、《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》[M](第一冊);謝在全著(zhù)《民法物權論》[M];劉得寬著(zhù)《民法諸問(wèn)題與新展望》[M]之523頁(yè);田山輝明[日]著(zhù)(陸慶勝譯)《物權法》(增訂本)[M];;黃茂榮著(zhù)《債法總論》[M](第一冊)之第九頁(yè)及以下;史尚寬著(zhù)《物權法論》[M];曼弗雷德 沃爾夫 [德] 著(zhù)(吳越 李大雪譯)《物權法》[M];梅迪庫斯 [德] 著(zhù)(邵建東譯)《德國民法總論》[M];
王澤鑒著(zhù) 《民法物權》[M](第一冊)之79頁(yè) 中國政法大學(xué)出版社2001年版。
參看注中的相關(guān)部分。
參見(jiàn)注書(shū)之62頁(yè)。
參見(jiàn)注書(shū)之99頁(yè)。
[11]請求權基礎是德國民法上概念。請參考注中相關(guān)書(shū)籍，尤其是王澤鑒著(zhù)《民法思維與民法實(shí)例》[M] 和拉倫茨著(zhù)《德國民法通論》[M](王曉曄等譯 法律出版社2003年版
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