犯罪未遂的認定

　　摘 要：犯罪未遂形態(tài)是最為復雜和最難判定的一種中止形態(tài)。其難點(diǎn)主要在于犯罪未遂的著(zhù)手難于判斷，而且對于造成犯罪嫌疑人停止犯罪的因素容易和犯罪中止相混淆，也就是主觀(guān)因素和客觀(guān)因素的臨界點(diǎn)問(wèn)題。本文就我國的犯罪未遂中止形態(tài)進(jìn)行概述與研究。

　　關(guān)鍵詞：犯罪未遂;犯罪嫌疑人;犯罪中止;犯罪中止;客觀(guān)因素

　　在我國，故意犯罪的停止形態(tài)共有四個(gè)種類(lèi)，分別為犯罪既遂形態(tài)、犯罪預備形態(tài)、犯罪中止形態(tài)、犯罪未遂形態(tài)。其中，我認為犯罪未遂形態(tài)是最為復雜和最難判定的一種中止形態(tài)。其難點(diǎn)主要在于犯罪未遂的著(zhù)手難于判斷，而且對于造成犯罪嫌疑人停止犯罪的因素容易和犯罪中止相混淆，也就是主觀(guān)因素和客觀(guān)因素的臨界點(diǎn)問(wèn)題。下面就我國的犯罪未遂中止形態(tài)進(jìn)行概述與研究。

　　一、犯罪未遂的概述

　　(一)犯罪未遂的概念和特征

　　1.犯罪未遂形態(tài)的概念

　　對于犯罪未遂的概念早在1930年，意大利刑法典第56條以“犯罪未遂”為標題規定：“以相稱(chēng)的行動(dòng)、明確的方式指向實(shí)施重罪的人如果行為未完成或者結果未發(fā)生，承擔未遂的責任” [1] 1998年的德國刑法典把犯罪未遂與犯罪中止規定在犯罪未遂一節中。第22條規定：“行為人已直接實(shí)施犯罪，而未發(fā)生行為人所預期的結果的，是未遂犯。”第24條對個(gè)人的犯罪中止和共犯的犯罪中止作了規定。[2]在我國，犯規未遂的界定在我國刑法典23條第一款中有相應規定：“已經(jīng)著(zhù)手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”

　　2.犯罪未遂形態(tài)的特征

　　根據刑法典23條第1款犯罪未遂的概念，我國刑法中的犯罪未遂形態(tài)具有以下三個(gè)特征。

　　第一，行為人已經(jīng)著(zhù)手實(shí)行犯罪。

　　第二，犯罪未完成而停下來(lái)。

　　第三，犯罪停止形態(tài)在未完成形態(tài)是犯罪分子意志以外的原因所致。

　　犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物質(zhì)障礙、環(huán)境時(shí)機等方面，當然也應該包括犯罪人自己的身體問(wèn)題。

　　(二)犯罪未遂形態(tài)的類(lèi)型

　　1.實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂

　　以犯罪實(shí)行行為是否實(shí)行終了為標準，刑法理論上把犯罪未遂形態(tài)區分為實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂。但何謂“實(shí)行行為實(shí)行終了”，理論上則有絕對的主觀(guān)說(shuō)、客觀(guān)說(shuō)、折中說(shuō)和修正的主觀(guān)說(shuō)幾種觀(guān)點(diǎn)。前者主張以行為人自己的意識來(lái)確定;客觀(guān)說(shuō)主張以行為是否充足或已經(jīng)危害社會(huì )判定;折中說(shuō)則主張行為是否實(shí)施終了應按照主觀(guān)客觀(guān)相統一原則，既要考慮行為發(fā)展的客觀(guān)情況，又要顧及行為人的主觀(guān)意識;后者在堅持主管說(shuō)的基礎上，對主觀(guān)說(shuō)提出了限制性條件，被稱(chēng)為“犯罪行為要件范圍內的主觀(guān)說(shuō)，”或“限制的主觀(guān)說(shuō)”。其含義是“在法定犯罪構成要求所限定的客觀(guān)行為范圍內，行為是否終了，應依犯罪分子是否自認為將實(shí)現犯罪意圖所必要的全部行為都實(shí)行完畢為標準”。[3]而關(guān)于犯罪是否實(shí)行終了的判定，根據對犯罪未遂的特征理解，應該以犯罪分子是否自認為實(shí)現犯罪意圖所必要的全部行為都實(shí)現為標準判定。

　　那么，實(shí)行終了的犯罪未遂又是什么情形呢?實(shí)行終了的犯罪未遂有兩種情況。第一，犯罪分子誤認為他已經(jīng)完成了犯罪意圖所必要的所有行為而停止犯罪，但是卻因為意志以外的因素導致其未能達到犯罪既遂的停止形態(tài)。第二，犯罪分子對完成犯罪的必要行為的實(shí)行終了這一點(diǎn)并沒(méi)有發(fā)生錯誤的認識，而是在行為終了后由于意志以外的原因導致其并沒(méi)有達成犯罪既遂的停止形態(tài)。

　　2.能犯未遂與不能犯未遂

　　根據行為能否構成犯罪既遂為標準，刑法理論將犯罪未遂形態(tài)分為能犯未遂與不能犯未遂。所謂能犯未遂是指犯罪行為有實(shí)際可能達到既遂的停止形態(tài)，但由于行為人意志以外的原因未能達到既遂而停止下來(lái)的情況。而所謂不能犯未遂是指因為犯罪行為人對有關(guān)犯罪事實(shí)認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。這種未遂又分為工具不能犯和對象不能犯。

　　(三)犯罪未遂與犯罪中止的區別

　　我國刑法典第24條第1款規定：“在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止。從這個(gè)規定中我們可以發(fā)現，和犯罪未遂相比犯罪中止具有以下特征。第一，自動(dòng)性，即行為人必須是自動(dòng)停止犯罪。這是犯罪中止的本質(zhì)特征，是犯罪中止形態(tài)與犯罪的未遂形態(tài)的根本區別所在。針對此特點(diǎn)，犯罪未遂并不具有自動(dòng)性。行為人的停止行為是基于非個(gè)人意志因素而被迫停止。第二，徹底性，即行為人徹底放棄了原來(lái)的犯罪。這一特征表明了一旦行為人中止犯罪便不再有重復犯此罪的故意。在客觀(guān)上停止了犯罪的行為，在主觀(guān)上徹底地打消了犯罪的意圖。相比而言，犯罪未遂是出于主觀(guān)意志之外的因素而導致其停止犯罪的，即行為人在停止犯罪時(shí)并不是出于自己的意志，而是被迫停止，行為人的主觀(guān)犯意仍然存在。從這一點(diǎn)，也可以看出犯罪未遂應該受到與犯罪中止相比更嚴厲的懲罰。

　　二、犯罪未遂的爭點(diǎn)問(wèn)題及評析

　　犯罪未遂中存在爭點(diǎn)問(wèn)題主要有兩方面。一是行為人犯意存在的判定。就是說(shuō)如何確定行為人在做出客觀(guān)行為時(shí)存在犯意。我們說(shuō)，這種犯意應該是行為人實(shí)行具體犯罪的意志已經(jīng)直接支配客觀(guān)實(shí)行行為并通過(guò)后者開(kāi)始充分表現出來(lái)，而不同于在此之前實(shí)施犯罪的意志。即這種犯意是體現在客觀(guān)行為上。我們不能說(shuō)一個(gè)人說(shuō)他要殺人就說(shuō)他具備了這里的犯意。在法律實(shí)務(wù)中，這種犯意的判斷常常被誤解為僅僅是思想上的“想想而已”。所以，注意到行為人將這種犯意體現在客觀(guān)行為上是尤為重要的。第二就是著(zhù)手起點(diǎn)的判斷。關(guān)于著(zhù)手，主要存在主觀(guān)說(shuō)，客觀(guān)說(shuō)，折中說(shuō)。我國學(xué)者的認識不一致，有的持形式和實(shí)質(zhì)的相統一的客觀(guān)說(shuō)，認為：實(shí)行行為的著(zhù)手，應從行為的該當性和犯意的明確性?xún)煞矫媾袛�。[4]我比較同意折中說(shuō)。即著(zhù)手的判斷應該綜合行為人主觀(guān)和客觀(guān)兩方面來(lái)進(jìn)行判定。行為人的一個(gè)行為的性質(zhì)的評判應該是全面的。從犯罪構成的要件來(lái)看，任何一項故意犯罪名都是建立在主觀(guān)和客觀(guān)同時(shí)應具備的要件上的。

　　而犯罪未遂只存在故意犯罪中，那么我們應該認定它也同時(shí)具備客觀(guān)和主觀(guān)上的要件。既要考慮該行為在主觀(guān)上是否具備犯罪故意又要考慮到該行為是否造成了客觀(guān)上的一定結果。 　　三、犯罪未遂的認定

　　(一)主觀(guān)方面的認定

　　我認為犯罪未遂主觀(guān)上的認定關(guān)鍵在于犯意的判定。這個(gè)問(wèn)題在爭點(diǎn)問(wèn)題中提到，它也是爭點(diǎn)問(wèn)題之一。下面說(shuō)說(shuō)我理解的主觀(guān)犯意的認定方法。案件中的行為人的主觀(guān)犯意的有無(wú)，我們必須具體進(jìn)行分析，進(jìn)行判斷。根據犯罪未遂中的犯意界定我們應該首先注意到犯意是否體現在客觀(guān)行為當中，就是說(shuō)我們應該根據行為人的客觀(guān)行為指向來(lái)判斷其主觀(guān)犯意。比如，行為人說(shuō)要謀殺某人，而后跟蹤某人的行為。如果行為人跟蹤的行為是為了保護被跟蹤人，也就是說(shuō)在后續的行為中并未體現出之前他說(shuō)要殺某人的行為。那么我們就說(shuō)行為人的跟蹤行為不具備犯意。反而當行為人跟蹤后正要實(shí)施殺人行為，我們就說(shuō)行為人跟蹤時(shí)就已經(jīng)具備了犯意。

　　(二)客觀(guān)方面的認定

　　客觀(guān)上有兩方面需要認定，第一是著(zhù)手的認定。第二是犯罪沒(méi)有達到既遂的問(wèn)題。第二個(gè)問(wèn)題的認定并不困難，只要行為人的行為沒(méi)有達到刑法分則中的客觀(guān)(結果)構成要件就認定行為人的行為沒(méi)有達到既遂的停止形態(tài)。重點(diǎn)在于著(zhù)手的判定，它也是犯罪未遂中的爭點(diǎn)問(wèn)題之一。我認為認定著(zhù)手的關(guān)鍵應該在于兩點(diǎn)。

　　第一，把握行為人的行為是否直接指向了被害人，即對被害人來(lái)說(shuō)是否具有法益的緊迫性。

　　第二，判斷行為是否為刑法分則中犯罪的具體客觀(guān)行為。比如，一殺人犯，去商店購買(mǎi)繩子，麻袋等作案工具，之后尾隨被害人到其住處，剛要實(shí)行殺人行為卻被掉下來(lái)的花盆意外砸到。這個(gè)例子中，犯人購買(mǎi)繩子，麻袋應該屬于犯罪的預備行為，即如果行為人在購買(mǎi)工具時(shí)被阻斷則應該屬于犯罪預備的停止形態(tài)。但是后面的行為就存在爭議了。有的人認為，尾隨屬于準備行為。我認為，尾隨應該已屬于著(zhù)手行為了。我們不能狹義的理解著(zhù)手只是殺人的那一瞬間，因為從尾隨開(kāi)始就開(kāi)始對被害人產(chǎn)生了預期的侵害，可以說(shuō)行為已經(jīng)直接指向了被害人，對被害人的法益產(chǎn)生了侵害的緊迫性。所以，我認為，著(zhù)手的判斷應該綜合考慮刑法分則中的具體行為和具體案件中對于被害人的法益是否具有緊迫性。而被花盆砸到而停止犯罪就屬于犯罪未遂。所以，在必要的時(shí)候我們應該更加廣義的理解著(zhù)手行為與刑法分則中的具體行為的從屬關(guān)系。

　　參考文獻：

　　[1]陳忠林.意大利刑法綱要[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1999：03.

　　[2]徐久生，莊敬華譯.德國刑法典[M].北京：中國法制出版社，2000：49.

　　[3]趙秉志.犯罪未遂的理論與實(shí)踐[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1987：162.

　　[4]張明楷.未遂犯論[M].北京：法律出版社，1997：46.

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