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論文：美術(shù)作品的著(zhù)作權在商標確權訴訟中的運用
摘要：我國《商標法》規定申請商標注冊不能侵犯他人現有著(zhù)作權，而著(zhù)作權則依據作品完成時(shí)自動(dòng)產(chǎn)生，并不經(jīng)過(guò)權力機關(guān)的審查核準，從而導致商標確權非訴及訴訟案件當中，當事人經(jīng)常主張在先著(zhù)作權對系爭商標的注冊的合法性提出質(zhì)疑。筆者在此便以樂(lè )途運動(dòng)香港有限公司訴商評委一案為例，淺析美術(shù)作品的著(zhù)作權在商標確權訴訟中的運用。
關(guān)鍵詞：著(zhù)作權；商標；確權訴訟
我國《商標法》第三十二條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”。此處的“現有在先權利”包括“著(zhù)作權”。由于，著(zhù)作權依創(chuàng )作完成時(shí)自動(dòng)產(chǎn)生的特點(diǎn)。故而經(jīng)常有當事人以現有在先著(zhù)作權對系爭商標注冊的合法性提出質(zhì)疑。本文便以原告樂(lè )途運動(dòng)香港有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“原告”）訴被告國家工商總局商標評審委員會(huì )（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“被告”）、第三人琪爾特有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“第三人”）為例，對美術(shù)作品的著(zhù)作權在商標確權訴訟中的運用進(jìn)行探討。
一、原告所主張的美術(shù)圖案缺乏相應的獨創(chuàng )性，不應當作為《著(zhù)作權法》意義上的作品予以保護
我國《著(zhù)作權法》所稱(chēng)的作品的基本要求為“獨創(chuàng )性”，亦即：“最低限度的創(chuàng )造性”。由此，雖然《著(zhù)作權法》意義上的作品并不要求其具有諸如專(zhuān)利權一般的新穎性和創(chuàng )造性，但是也必須滿(mǎn)足最低限度的創(chuàng )造性的要求，不能無(wú)限制的突破“最低限度的創(chuàng )造性”底線(xiàn)。據此，諸如簡(jiǎn)單的字詞、公眾熟知的短語(yǔ)、口號，以及線(xiàn)條或者圖案的簡(jiǎn)單拼湊、羅列，從根本上來(lái)說(shuō)均為社會(huì )公共資源，為社會(huì )公眾所熟知和慣用，都不具備《著(zhù)作權法》意義上的作品所要求的“最低限度的創(chuàng )造性”，不能作為《著(zhù)作權法》意義上的作品加以保護，更不能以此妨礙社會(huì )公眾對于公共資源的合理使用。
原告所主張的美術(shù)圖案《Lozenge device of Lotto（LOTTO菱形圖案）》僅僅用簡(jiǎn)單的線(xiàn)條勾畫(huà)出的，內部填充黑白兩色的菱形圖形的疊加，整幅圖案的線(xiàn)條規整，色塊勻稱(chēng)，組合方式規范。無(wú)論是描畫(huà)菱形圖形的線(xiàn)條，還是線(xiàn)條所勾畫(huà)出的菱形圖案，還是菱形圖案內部填充的黑白色塊，乃至菱形圖案的疊加組合方式，都是社會(huì )公眾所熟知和常用的圖形、符號，公眾所慣用的繪圖的基本方法以及圖畫(huà)填充的基本方式、圖案的基本的疊加組合形態(tài)。原告所主張的美術(shù)圖案并沒(méi)有體現出任何精神勞動(dòng)和智力判斷成果，其更接近于數學(xué)符號、幾何圖形的基本組合形態(tài)圖，而不是《著(zhù)作權法》意義上的作品。換言之，原告所主張的美術(shù)圖案根本不具有“最低限度的創(chuàng )造性”。
此外，原告所主張的美術(shù)圖案的表達極為簡(jiǎn)單，構成要素常見(jiàn)，組合形式常態(tài)化，針對該幅圖案的構成要素和構圖，不同的個(gè)體各自獨立創(chuàng )作而表達相同的可能性極大，如若將該幅美術(shù)圖案作為《著(zhù)作權法》意義上的作品加以保護，不啻為賦予原告壟斷社會(huì )公共領(lǐng)域的資源的權利，是極不恰當、不合理的，必然導致對于社會(huì )公益的損害。
首先，眾所周知，我國的著(zhù)作權登記備案制度遵循自愿登記的原則，著(zhù)作權登記證書(shū)中所載明的作品的樣本，作品創(chuàng )作、發(fā)表的時(shí)間均是按照申請人自行申報的著(zhù)作權登記備案申請表中的內容填寫(xiě)，著(zhù)作權登記機關(guān)本身并不會(huì )對著(zhù)作權等級證書(shū)中所載明的相關(guān)內容的真實(shí)性做實(shí)質(zhì)性審查。因此，本案原告僅僅提交一份著(zhù)作權登記證書(shū)（復印件及公證件），佐以原告自己的董事會(huì )主席出具的“雙菱形圖形”創(chuàng )意及著(zhù)作權的宣誓書(shū)（復印件），根本不足以證明該幅美術(shù)圖案為原告獨創(chuàng )，更不足以證明原告所述及的該美術(shù)圖案的在先創(chuàng )作和發(fā)表時(shí)間，也不足以證明原告享有“在先”的著(zhù)作權。
二、系爭商標并不侵犯原告所主張的美術(shù)圖案著(zhù)作權
如前所述，本案中的美術(shù)圖案并不具備《著(zhù)作權法》意義上的獨創(chuàng )性，不應當作為《著(zhù)作權法》意義上的作品加以保護，更遑論系爭商標侵犯原告的所謂的著(zhù)作權。即便認定該美術(shù)圖案于《著(zhù)作權法》意義上的作品，系爭商標與原告所謂的美術(shù)作品之間的對比仍應遵循“實(shí)質(zhì)性近似”及“接觸可能性”雙重判斷標準。而鑒于該美術(shù)圖案僅僅為簡(jiǎn)單的幾何圖形的組合，其所謂的“獨創(chuàng )性”即便存在，也極低。由此，在該美術(shù)圖案的獨創(chuàng )性高度極低的情況下，對其所謂的著(zhù)作權的保護范圍亦應當較小，亦即：應當嚴格把握“實(shí)質(zhì)性近似”及“接觸可能性”標準，只有在系爭商標與該美術(shù)圖案的相同或幾乎完全相同的情況下，才能判定二者構成“實(shí)質(zhì)性近似”。本案中系爭商標與原告所謂的美術(shù)作品之間顯然沒(méi)有達到相同或幾乎完全相同的程度。據此，系爭商標并未侵犯原告所謂的美術(shù)作品著(zhù)作權。
綜上，筆者認為原告的主張不成立，第三人的系爭商標并未侵犯原告所主張的現有在先著(zhù)作權。同時(shí)，該案也進(jìn)一步說(shuō)明雖然理論上，著(zhù)作權作為在先權利可以全類(lèi)別對抗在后商標權，但是由于作品的“獨創(chuàng )性”高低存在差異，是否能夠引用《商標法》三十二條還需個(gè)案分析。
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