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網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權的刑法保護論文
網(wǎng)絡(luò )作品傳播面臨易受侵害的風(fēng)險：新型侵權行為方式不斷出現，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的幫助加劇了侵權行為的危害后果，非營(yíng)利型侵權案件頻頻發(fā)生，網(wǎng)絡(luò )傳播侵權后果的認定更加復雜、困難。刑法介入網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權保護的正當性在于網(wǎng)絡(luò )侵權盜版行為的多發(fā)性及其社會(huì )危害的嚴重性。我國刑事立法應當綜合考量各方面因素，在犯罪行為中新增信息網(wǎng)絡(luò )傳播行為，將危害嚴重的幫助行為單獨論罪;應當考慮網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權犯罪司法認定的特殊性，在保留“以營(yíng)利為目的”的構成要件的同時(shí)，以“侵權作品的數量”輔以“權利人的經(jīng)濟損失”作為該罪的定罪標準。
網(wǎng)絡(luò )的便捷與高效在加速知識傳播與交流的同時(shí)，也為網(wǎng)絡(luò )侵權盜版行為提供了滋生的溫床。近年來(lái)，在多部門(mén)聯(lián)合開(kāi)展打擊網(wǎng)絡(luò )侵權盜版的“劍網(wǎng)行動(dòng)”中，所查處的刑事案件無(wú)論是絕對數量還是相對比例都呈上升趨勢。網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權的刑法保護問(wèn)題已經(jīng)成為迫切需要解決的社會(huì )問(wèn)題。
一、侵權盜版行為的網(wǎng)絡(luò )變異：網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權
刑法保護的內在動(dòng)因復制權是著(zhù)作權人的核心權利。在傳統媒體環(huán)境下，復制需將作品固定于有體物上進(jìn)行物質(zhì)性再現�！皺嗬丝梢酝ㄟ^(guò)控制有形的復制行為而控制后續的傳播路徑，并且在控制復制行為中收回成本實(shí)現利益”①，這決定了其作品傳播成本高昂、傳輸速度緩慢和傳遞范圍有限。但是，借助于數字化技術(shù)，幾乎所有的傳統作品都可以以一種虛擬化的數字符號形式存在于網(wǎng)絡(luò )空間中，由此催生出許多網(wǎng)絡(luò )作品類(lèi)型如數據庫、多媒體網(wǎng)頁(yè)等。網(wǎng)絡(luò )使作品擺脫了物質(zhì)載體，實(shí)現了作品傳播成本的低廉、傳輸速度的飛躍和傳遞范圍的拓展。與此同時(shí)，“網(wǎng)絡(luò )還能夠實(shí)現作品的‘按需’傳播”②。人們可以根據自身需求，在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲取作品。但是，正由于網(wǎng)絡(luò )傳播的超越地域性、實(shí)時(shí)交互性等特征，網(wǎng)絡(luò )侵權盜版行為的表現更為復雜、影響更為廣泛，極大地挑戰著(zhù)傳統著(zhù)作權刑法保護體系。
1.網(wǎng)絡(luò )侵權盜版行為方式新型化
傳統侵權盜版，無(wú)論是印刷盜版書(shū)籍還是制售盜版光盤(pán)，其行為方式均限于對他人作品進(jìn)行物質(zhì)性的復制、發(fā)行。網(wǎng)絡(luò )侵權盜版突破了物質(zhì)載體和固定場(chǎng)所的限制，其憑借光纖通信技術(shù)可在瞬間將數字化作品進(jìn)行全球化傳播。在印刷時(shí)代，搗毀制售窩點(diǎn)在打擊侵權盜版中能起到釜底抽薪的效果，但在數字化時(shí)代，關(guān)閉盜版網(wǎng)站對于阻止侵權作品的網(wǎng)絡(luò )擴散而言收效甚微。隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的推陳出新，新型侵權盜版行為方式不斷出現，給發(fā)現和認定侵權行為及其責任帶來(lái)了困難。
2.網(wǎng)絡(luò )侵權盜版主體兩極化
實(shí)施網(wǎng)絡(luò )侵權盜版需要一定的專(zhuān)業(yè)技術(shù)，如能夠利用網(wǎng)絡(luò )采集盜版資源，進(jìn)行信息編設等。隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的普及，這些技術(shù)門(mén)檻明顯降低，使網(wǎng)絡(luò )侵權盜版主體呈現“大眾化”趨勢。與此同時(shí)，數字化作品由發(fā)布者上傳、接收者下載，其發(fā)布和接收并非直接對接，而是由網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者這一信息傳輸中樞構架起二者之間的信息網(wǎng)絡(luò )通道。網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者是“為網(wǎng)絡(luò )信息交流和交易活動(dòng)的雙方當事人提供中介服務(wù)的第三方主體”③，其通常是消極中立的，但有時(shí)其行為會(huì )越過(guò)法律界限而成為著(zhù)作權侵權的幫兇。傳統犯罪模式下幫助行為與被幫助行為是“一對一”的，被幫助人如果不構成犯罪，幫助者的從屬地位就決定了其行為也無(wú)刑事可罰性。但在網(wǎng)絡(luò )空間中，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者能夠在同一時(shí)間內為不特定多數人的侵權盜版行為提供技術(shù)服務(wù)。④于是在網(wǎng)絡(luò )侵權盜版案件中，實(shí)施直接侵權的往往是“地理上分散而且經(jīng)濟上不具備賠償能力的普通個(gè)人”，而進(jìn)行幫助的則是“提供高科技工具、設施及網(wǎng)絡(luò )服務(wù)的運營(yíng)商”⑤。在這種“一對多”的幫助犯模式下，幫助者的作用需要重新審視。
3.網(wǎng)絡(luò )侵權盜版目的多元化
根據我國現行《刑法》的規定，構成侵犯著(zhù)作權罪，行為人在主觀(guān)上應當“以營(yíng)利為目的”。但網(wǎng)絡(luò )傳播所需成本微乎其微，現實(shí)中無(wú)償向公眾提供他人享有著(zhù)作權的數字化作品的現象屢見(jiàn)不鮮。在這些侵權行為背后，營(yíng)利不再是行為人的主觀(guān)愿望，行為人有的純粹基于“共享精神”而傳播作品，有的企圖利用網(wǎng)絡(luò )傳播的廣泛性來(lái)獲得公眾關(guān)注，有的實(shí)屬惡搞、發(fā)泄情緒。2006年，網(wǎng)絡(luò )視頻《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》重新解構了電影《無(wú)極》，其下載率遠遠高于電影《無(wú)極》本身。這樣的行為并不能夠給侵權人帶來(lái)經(jīng)濟利益，但侵權作品在網(wǎng)絡(luò )空間的海量復制和快速傳播，卻給權利人造成了嚴重損失。
4.網(wǎng)絡(luò )侵權盜版后果復雜化
我國《著(zhù)作權法》規定的一般侵權行為與《刑法》規定的侵犯著(zhù)作權犯罪，二者在行為手段上并無(wú)大的差異，二者的本質(zhì)區別在于社會(huì )危害性的程度不同。傳統侵權盜版需要材料、倉儲、運輸等物質(zhì)條件，其社會(huì )危害性主要依據“違法所得數額”“非法經(jīng)營(yíng)數額”等有形標準來(lái)判斷。而網(wǎng)絡(luò )侵權盜版不再依附于有形物質(zhì)載體，其數字化傳遞方式使得侵權成本被大幅度降低。網(wǎng)絡(luò )盜版者對他人的作品進(jìn)行大量復制、低價(jià)傳播，其行為卻因“違法所得數額”“非法經(jīng)營(yíng)數額”尚未達到《刑法》規定的數額較大的標準而不需要負刑事責任�？梢�(jiàn)，對網(wǎng)絡(luò )盜版者刑事責任的追究，面臨對其侵權盜版后果的確定難題，如如何確定非法傳播的范圍、數量、影響等。
二、我國網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權刑法保護的現狀反思
為了滿(mǎn)足網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權保護的現實(shí)需求，我國2001年《著(zhù)作權法》在傳統著(zhù)作權之專(zhuān)有權利中新增了信息網(wǎng)絡(luò )傳播權，明確規定“未經(jīng)著(zhù)作權人許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )向公眾傳播其作品，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但這一概括性規定并非真正的罪刑條款，不能起到實(shí)質(zhì)上的定罪量刑作用。根據罪刑法定原則，認定網(wǎng)絡(luò )侵權行為是否構成犯罪取決于《刑法》的規定，而我國現行《刑法》中的侵犯著(zhù)作權罪乃是基于尚未新增信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的1990年《著(zhù)作權法》的規定。為了將著(zhù)作權的刑法保護延伸到網(wǎng)絡(luò )傳播領(lǐng)域，我國最高司法機關(guān)曾三次出臺有關(guān)知識產(chǎn)權的刑事司法解釋⑥，其中都涉及了侵犯網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權的刑事責任問(wèn)題。以司法解釋回應現實(shí)問(wèn)題相對于更新刑事立法而言，具有經(jīng)濟性和時(shí)效性。但應當認識到，司法解釋作為立法性的司法標準，其效力低于立法，如果在立法修訂之前進(jìn)行擴大解釋?zhuān)筒幻庖l(fā)一定的司法困境。1.不能將網(wǎng)絡(luò )傳播等同于發(fā)行行為
2011年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》)中將“信息網(wǎng)絡(luò )傳播”解釋為“發(fā)行”，規定“發(fā)行”包括通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )傳播等活動(dòng)。侵犯著(zhù)作權罪屬于法定犯，其行為要素需要借助《著(zhù)作權法》來(lái)判斷。我國《著(zhù)作權法》中“發(fā)行”的方式是特定的，僅指通過(guò)轉移作品有形載體所有權的方式向公眾提供作品。⑦該法雖然沒(méi)有直接定義信息網(wǎng)絡(luò )傳播行為，但從行為邏輯的角度看，網(wǎng)絡(luò )傳播是指將作品上傳至互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )，供用戶(hù)下載或在線(xiàn)使用的行為，這并不涉及作品有形載體所有權的轉移。我國《著(zhù)作權法》將信息網(wǎng)絡(luò )傳播權作為與發(fā)行權平列的一項權利，說(shuō)明二者在法律邏輯上是一種平行關(guān)系，有著(zhù)并不相同的權利內容，因而相應的信息網(wǎng)絡(luò )傳播行為與發(fā)行行為就是兩種截然不同的行為�！兑庖�(jiàn)》作為司法解釋?zhuān)瑢⑿畔⒕W(wǎng)絡(luò )傳播行為等同于傳統的發(fā)行行為，這與《著(zhù)作權法》的立法原意相沖突。
2.不能將幫助犯作為共犯處理
《意見(jiàn)》規定：“明知他人實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權犯罪，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò )存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務(wù)的，以侵犯知識產(chǎn)權犯罪的共犯論處�！备鶕䝼鹘y共同犯罪理論，共同犯罪行為人之間應當存在雙向的、全面的意思聯(lián)絡(luò )，而“明知”只說(shuō)明對他人犯罪行為的了解，這種了解可能是單向的、片面的。雖然一些網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權犯罪在客觀(guān)上是得益于網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的技術(shù)，才造成了嚴重的危害后果，但網(wǎng)絡(luò )空間的虛擬性使得網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者有可能在用戶(hù)不知情的情形下“幫助”其實(shí)施犯罪行為。例如，現實(shí)中無(wú)須盜版網(wǎng)站同意，搜索服務(wù)提供者就可以在盜版網(wǎng)站中設置鏈接，提供相關(guān)作品的搜索結果，“幫助”盜版網(wǎng)站傳播侵權作品。類(lèi)似的情形說(shuō)明，信息網(wǎng)絡(luò )服務(wù)即使實(shí)質(zhì)性地使得他人的侵權盜版行為易于實(shí)施，或者因擴大傳播作品的受眾面而加劇了法益侵害，也并不必然說(shuō)明網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò )侵權盜版者之間存在明確的意思聯(lián)絡(luò )，進(jìn)而不能證成二者之間具有共同犯罪的故意。將網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者這種不具備意思聯(lián)絡(luò )的單方面幫助行為作為共同犯罪處理，與刑法基本理論相沖突。
3.對“營(yíng)利”的認定不能限于傳統模式
考察行為人的主觀(guān)心理活動(dòng)，必然要借助于其外化的客觀(guān)行為�！盃I(yíng)利”這一主觀(guān)目的在網(wǎng)絡(luò )行為中的表現極具迷惑性。通過(guò)售賣(mài)盜版產(chǎn)品而直接獲得經(jīng)濟利潤是傳統侵權盜版的主要行為模式，但對網(wǎng)絡(luò )侵權盜版而言，雖然通過(guò)向網(wǎng)民提供對盜版作品的瀏覽、下載服務(wù)而直接收取費用的營(yíng)利途徑仍然存在，但更多的網(wǎng)絡(luò )侵權盜版者采取的是植入網(wǎng)站廣告或軟件廣告、捆綁插件等間接營(yíng)利方式。按照《意見(jiàn)》，下列行為可以認定為“以營(yíng)利為目的”：以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或間接收取費用的;通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )傳播他人作品或者利用他人上傳的侵權作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上提供刊登收費廣告服務(wù)，直接或間接收取費用的;以會(huì )員制方式通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )傳播他人作品，收取會(huì )員注冊費或者其他費用的�！兑庖�(jiàn)》對網(wǎng)絡(luò )侵權盜版“以營(yíng)利為目的”的這種擴大解釋引起學(xué)界質(zhì)疑：第一，由于網(wǎng)絡(luò )傳播的特殊性，越來(lái)越多的侵權盜版行為并不是為了追求經(jīng)濟利益，但同樣造成了相當的危害后果。第二，侵犯著(zhù)作權罪“以營(yíng)利為目的”的要求增加了司法機關(guān)查處犯罪的難度，導致部分犯罪因證據不足而逃脫刑事處罰。第三，我國修訂后的《著(zhù)作權法》已經(jīng)取消了“以營(yíng)利為目的”的要求，刑事立法也應與之保持一致。第四，世界上多數國家在侵犯著(zhù)作權罪的立法中，均未要求該罪在主觀(guān)上“以營(yíng)利為目的”，我國《刑法》也應順應這一國際立法發(fā)展趨勢�！耙誀I(yíng)利為目的”的存廢問(wèn)題，成為當前網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權犯罪認定中亟待解決的一大難題。
4.不能以定罪標準反映危害程度
為了彌補“違法所得數額”“非法經(jīng)營(yíng)數額”等經(jīng)濟因素作為犯罪行為危害性判斷標準的不足，2007年4月，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》，規定“侵權復制品數量”合計在500張(份)以上的，也屬于“有其他嚴重情節”。傳統盜版產(chǎn)品以“紙張”“光盤(pán)”等作為物質(zhì)載體，尚可以“份”“張”等作為計量單位，但隨著(zhù)“存儲介質(zhì)的不斷更新，海量存儲空間和極強的壓縮技術(shù)使得復制品數量標準不具有現實(shí)可操作性”⑧。鑒于此，《意見(jiàn)》新增了將傳播他人作品的實(shí)際被點(diǎn)擊數以及注冊會(huì )員的人數作為網(wǎng)絡(luò )侵權盜版的定罪依據，通過(guò)確定傳播人群的范圍來(lái)衡量權利人的受損程度。但“點(diǎn)擊”的結果并不會(huì )在用戶(hù)計算機上產(chǎn)生永久的復制件，以作品的被點(diǎn)擊數來(lái)計算復制件數量，實(shí)際上是將“臨時(shí)復制”視為了著(zhù)作權意義上的“復制”，而“我國政府在國際論壇上一直堅決反對將‘臨時(shí)復制件’視為著(zhù)作權意義上的復制件”⑨。并且，上傳一部侵權作品可能獲得大量點(diǎn)擊，上傳多部侵權作品也可能只獲得少量點(diǎn)擊;注冊會(huì )員也并非全部涉及盜版傳播。因此，點(diǎn)擊量和會(huì )員數并不能科學(xué)度量網(wǎng)絡(luò )侵權盜版行為的危害程度，何況此二者的認定目前還缺乏明確的技術(shù)依據。
三、我國網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權刑法保護的制度完善
近年來(lái)，關(guān)于網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權保護的刑事立法在國際上呈現出迅猛發(fā)展的趨勢。如美國1998年《數字千年著(zhù)作權法案》對網(wǎng)絡(luò )時(shí)代侵犯著(zhù)作權罪的特征作了明確規定;歐盟委員會(huì )2001年發(fā)布了《關(guān)于統一信息社會(huì )著(zhù)作權及鄰接權相關(guān)內容的指令》。我國現行《刑法》已經(jīng)無(wú)法對網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權犯罪予以有效規制，必須重新考量網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權刑法保護。
1.關(guān)于犯罪行為的增設
隨著(zhù)我國網(wǎng)絡(luò )覆蓋率的不斷上升，“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”已經(jīng)動(dòng)搖“復制權”在著(zhù)作權中的傳統核心地位，信息網(wǎng)絡(luò )傳播成為實(shí)現著(zhù)作財產(chǎn)權的重要路徑。但是，我國《刑法》明文列舉的侵犯著(zhù)作權犯罪行為只有四種，即“復制發(fā)行”“出版”“制作”“出售”。為了遏制日益多發(fā)的網(wǎng)絡(luò )侵權盜版行為，有必要將通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )傳播他人作品的行為作為犯罪處理。當然，網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權的法律保護體系應當是系統的、全面的，刑事法律與其他法律制度之間應當相互協(xié)調、避免沖突，可以考慮以民法為基礎，以行政法為輔助，以刑法為補充。為了與《著(zhù)作權法》保持一致，《刑法》應當將網(wǎng)絡(luò )傳播作為與復制發(fā)行并列的一類(lèi)犯罪行為，而不是將網(wǎng)絡(luò )傳播視為復制發(fā)行。
隨著(zhù)信息技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò )侵權盜版的行為方式還會(huì )不斷增多。為了實(shí)現網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權刑法保護的連貫性和穩定性，相關(guān)條文應當具有一定的前瞻性，應當根據已經(jīng)顯現或即將出現的犯罪形勢設定保護框架，預判網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權犯罪的發(fā)展趨勢并予以遏制。具體而言，《刑法》應當從紛繁復雜的網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權犯罪事實(shí)中提煉出類(lèi)型化的犯罪行為，采用開(kāi)放性的犯罪構成理論，增加“侵犯應當由著(zhù)作權人享有的其他權利的行為”這一兜底條款。⑩在將哪些新型行為方式納入網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權犯罪時(shí)，應當特別謹慎。我國《著(zhù)作權法》規定“故意避開(kāi)或者破壞著(zhù)作權人為保護其軟件著(zhù)作權而采取的技術(shù)措施的”，構成侵權行為，但是否將該行為作為犯罪處理，應當十分審慎。雖然國外早有相關(guān)立法例，如美國《數字千年著(zhù)作權法案》已將規避網(wǎng)絡(luò )資源的技術(shù)性保護措施和信息管理標識措施的行為納入了侵犯著(zhù)作權犯罪的范圍，但我國現階段應當盡量避免通過(guò)支付高額成本來(lái)獲得經(jīng)濟發(fā)展所需技術(shù)動(dòng)力的做法。盲從發(fā)達國家的高水平保護標準，容易造成刑法保護框架與現實(shí)之間的脫節。遵循罪刑法定原則，我國目前不宜大幅度提升對網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權的刑法保護水平。
2.關(guān)于幫助犯罪的定位
“網(wǎng)絡(luò )空間中某些犯罪的幫助行為的社會(huì )危害性已經(jīng)遠遠超過(guò)了實(shí)行行為的危害性�！币跃W(wǎng)絡(luò )平臺服務(wù)為例，無(wú)論從危害程度還是從主觀(guān)惡性上講，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者獨立化的幫助行為都具備相當的刑事可罰性，傳統共犯理論對此無(wú)法提供合理的刑罰評價(jià)機制，因而就有了單獨論罪的必要。其實(shí)，將幫助行為作為相關(guān)犯罪的實(shí)行行為論處，有關(guān)司法解釋已經(jīng)進(jìn)行了積極嘗試。如2010年2月最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋(二)》規定：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò )存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務(wù)，并收取服務(wù)費，情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰�！被诰W(wǎng)絡(luò )技術(shù)幫助行為的特殊性，應當將之以單獨犯罪論處。我國《刑法》第217條“侵犯著(zhù)作權罪”中可增加一款：明知他人實(shí)施侵犯著(zhù)作權的犯罪行為而為其提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，情節嚴重的，依照前款的規定處罰。
當然，網(wǎng)絡(luò )技術(shù)本身不具有危害性，并沒(méi)有造成“法不允許的危險”，全面肯定網(wǎng)絡(luò )技術(shù)幫助行為的犯罪性，等于要求網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者背負過(guò)于嚴苛的信息審查義務(wù)，這既不妥當也不現實(shí)�；ヂ�(lián)網(wǎng)絡(luò )不同于傳統信息媒介，每時(shí)每刻都有海量信息在其中流動(dòng)，要求網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)發(fā)布的信息逐一進(jìn)行審查，無(wú)疑會(huì )犧牲網(wǎng)絡(luò )傳播的速度和效率，甚至造成網(wǎng)絡(luò )服務(wù)的癱瘓。因此，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者承擔刑事責任的前提應當是，其對他人實(shí)施的網(wǎng)絡(luò )侵權盜版行為在主觀(guān)認識上“明知”，即清楚地知道他人利用其提供的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)實(shí)施侵犯著(zhù)作權的犯罪行為。而且，“明知”只能是“確切知道”“實(shí)際知道”，而不是“概括認識”“應當知道”。
3.關(guān)于營(yíng)利目的的存廢
網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權犯罪構成要件中是否保留“以營(yíng)利為目的”，這是學(xué)界爭論的焦點(diǎn)。主張予以廢除的學(xué)者認為“以營(yíng)利為目的”限制了刑法的適用范圍，容易造成刑罰打擊不力。主張予以保留的學(xué)者則從刑法謙抑主義的角度出發(fā)，強調刑罰的補充性。筆者認為，就我國現階段而言，保留“以營(yíng)利為目的”更為妥當。
首先，我國《刑法》對行為的社會(huì )危害性的考量一向遵循主客觀(guān)相統一的原則。非貪利型侵權盜版給權利人造成的損害后果不容忽視，“以營(yíng)利為目的”進(jìn)一步加重了行為人的主觀(guān)惡性，使這類(lèi)侵權行為在危害程度上更具刑事可罰性�！霸跀底志W(wǎng)絡(luò )環(huán)境下，利益的天平傾向了權利人，權利人的權利呈現了擴張的趨勢，合理使用所維持的平衡被打破�！睂η謾嘈袨槿说闹饔^(guān)方面設置一定的要求，將有效地縮小犯罪圈，不但能集中有限的刑罰資源重點(diǎn)打擊嚴重侵權行為，而且能協(xié)調著(zhù)作權行使與公共利益維護之間的關(guān)系，防止刑罰措施由“保護權利之盾”變?yōu)椤捌茐睦嬷薄?/p>
其次，我國現行《刑法》將侵犯知識產(chǎn)權犯罪納入“破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序罪”一章，意在保障知識產(chǎn)權的運行秩序。鑒于經(jīng)濟人的逐利本性以及市場(chǎng)對知識產(chǎn)權運行的調節能力較弱等因素，應當運用刑事手段對知識產(chǎn)品市場(chǎng)進(jìn)行干預�！盃I(yíng)利”乃經(jīng)濟行為的應有之義，在我國目前的法律框架下，具有一定商業(yè)規模的“營(yíng)利”型侵權盜版是認定網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權犯罪時(shí)不可突破的罪行界限。對于不具有營(yíng)利目的的侵權盜版行為，可由行政法規予以調控。如此，才能全面協(xié)調司法、執法資源的利用。
最后，刑罰實(shí)施的效果受制于相應的社會(huì )文化背景。在我國現階段，民眾對網(wǎng)絡(luò )侵權盜版行為大多持包容態(tài)度，尚未形成像對待傳統犯罪那樣的普遍的“民憤”。相應的社會(huì )文化支撐的缺失，決定了我國在網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權保護領(lǐng)域擴張刑事法網(wǎng)時(shí)須十分謹慎�！缎谭ā芬坏┍还谝浴皭悍ā敝�，其實(shí)施效果將適得其反。為了避免刑法規定與民眾認知之間產(chǎn)生較大落差，我國目前暫不宜將非營(yíng)利目的的網(wǎng)絡(luò )侵權盜版行為認定為犯罪。
4.關(guān)于定罪標準的選擇
我國現行《刑法》在侵犯著(zhù)作權罪定罪標準的規定上存在缺陷，致使部分嚴重的網(wǎng)絡(luò )侵權盜版行為不能被納入刑法打擊范圍，鑒于此，有必要將判斷犯罪行為危害程度的量化標準予以調整。
一方面，以“侵權作品的數量”代替“點(diǎn)擊量”。點(diǎn)擊量和注冊會(huì )員數雖然能從一定角度反映作品的受眾面，但不能體現作品被非法復制、傳播的數量，從而不能代表網(wǎng)絡(luò )作品的侵權程度，以此決定侵權行為是否入罪，這有違著(zhù)作權保護的立法初衷。并且，有關(guān)司法解釋雖然規定點(diǎn)擊量可以作為網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權犯罪的量化標準，但沒(méi)有明確相關(guān)計算方法，容易造成司法操作中的混亂。因此，司法實(shí)踐中比較合理的選擇是，以傳播他人作品的數量作為判斷網(wǎng)絡(luò )侵權盜版行為危害程度的標準，但對相關(guān)計量單位如“部”“集”“季”“卷”等如何劃分，需要司法解釋進(jìn)一步明確。
另一方面，輔以“權利人的經(jīng)濟損失”這一數額標準。即使網(wǎng)絡(luò )盜版行為所傳播的作品數量較少，著(zhù)作權人的利益也仍然可能受到嚴重侵犯�，F實(shí)中一些專(zhuān)業(yè)軟件的經(jīng)濟價(jià)值極高且應用領(lǐng)域特定，相關(guān)侵權作品即使數量較少，也會(huì )給權利人造成無(wú)法挽回的重大損失。并且，知識產(chǎn)權具有高收益的財產(chǎn)屬性，經(jīng)濟因素在侵犯著(zhù)作權犯罪中的作用應格外受到關(guān)注。網(wǎng)絡(luò )侵權盜版行為與著(zhù)作權人基于作品壟斷優(yōu)勢而獲得的經(jīng)濟利益受損之間存在因果關(guān)系，權利人實(shí)際的經(jīng)濟損失能夠衡量侵權行為的社會(huì )危害程度。在計算網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權犯罪所造成的具體損失數額時(shí)，應當考慮因被盜版而減少的正版銷(xiāo)售利潤，以及著(zhù)作權人前期創(chuàng )作作品、開(kāi)發(fā)軟件所投入的物質(zhì)和時(shí)間成本等因素。
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