我國婚姻家庭沖突法立法的發(fā)展
我國婚姻家庭沖突法立法的發(fā)展
[摘要] 2010年10月28日通過(guò)的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》在諸多方面有所突破與發(fā)展，在中國國際私法立法史上具有里程碑意義。
就涉外婚姻家庭法律適用立法而言，該法調整的涉外法律關(guān)系進(jìn)一步拓展，沖突規則更具有靈活性，意思自治原則的采用彰顯了沖突法對私權的尊重與保護，保護弱者利益原則的引入申明了沖突法對實(shí)質(zhì)正義價(jià)值目標的追求。
[關(guān)鍵詞] 沖突法婚姻家庭立法
Abstract: The Law on the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People's Republic of China, adopted on October 28, 2010, has made a breakthrough and gained development in several aspects, a real milestone in the Chinese legislative history of private international law. As far as the legislation of the application of law for international marriage and family is concerned, the improvements are mainly as follows:
further expansion of the regulating object; more flexibility added to conflict rules; the doctrine of the autonomy of the parties demonstrating respect for and protection of private rights; and the introduction of the principle of safeguarding the interest of the weak which declares the pursuit of substantive justice inherent in conflicts law.
改革開(kāi)放以來(lái)，隨著(zhù)我國對外交往的不斷發(fā)展，人員跨國流動(dòng)日益頻繁，涉外婚姻家庭領(lǐng)域的糾紛也越來(lái)越多，《民法通則》、《收養法》以及有關(guān)行政法規、司法解釋對涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用的規定已不足以適應實(shí)踐發(fā)展的需要。
主要體現于以下兩大方面：第一，并非所有涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用都能在上述法律規定中找到依據;第二，就已經(jīng)規定的法律適用規范而言，尚存在不完整、不合理、不科學(xué)的情況。
2010年通過(guò)的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《法律適用法》”)在相當程度上改變了以往我國沖突法立法不系統、不全面的狀況，結合國際上國際私法新發(fā)展與中國實(shí)際，對原有法律規定中不合理、不科學(xué)的規定予以修改。
在婚姻家庭關(guān)系法律適用立法上，該法設專(zhuān)章對結婚、夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、離婚、收養、扶養、監護關(guān)系的法律適用做出規定，調整對象的范圍更為廣泛、全面。
同時(shí)，在具體規則內容設計上，該法順應國際私法與婚姻家庭實(shí)體法的發(fā)展趨勢、充分吸收與借鑒國際上先進(jìn)立法經(jīng)驗，對原有僵硬的沖突規范予以矯正，力圖實(shí)現法律選擇的靈活與公正;首次在涉外婚姻家庭關(guān)系法律選擇問(wèn)題上引入有限的意思自治原則，彰顯了沖突法對私權的尊重與保護;第一次在立法上確認保護弱者利益原則在父母子女、扶養與監護關(guān)系法律選擇中的適用，申明了沖突法對實(shí)質(zhì)正義價(jià)值目標的追求。
由此可見(jiàn)，在涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用立法上，《法律適用法》在諸多方面有所突破與發(fā)展。
本文側重從新舊對比角度，探究我國婚姻家庭沖突法立法的新發(fā)展。
一、《法律適用法》對涉外婚姻家庭關(guān)系調整范圍的拓展
婚姻家庭沖突法調整對象的范圍應與實(shí)體法規定大致匹配，因此，在涉外婚姻家庭領(lǐng)域，沖突法至少應當覆蓋涉外結婚、離婚、夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、扶養、監護與收養關(guān)系等基本問(wèn)題。
隨著(zhù)婚姻實(shí)體法的發(fā)展，沖突法的調整范圍還可能進(jìn)一步擴大。
在《法律適用法》通過(guò)之前，《民法通則》、《收養法》及其司法解釋以及有關(guān)行政法規對涉外結婚、離婚、扶養、監護、收養的法律適用問(wèn)題有所調整，但仍存在法律尚未觸及的空白區域。
一方面，上述法律規定沒(méi)有對涉外婚姻家庭關(guān)系中夫妻關(guān)系與父母子女關(guān)系的法律適用問(wèn)題做出專(zhuān)門(mén)規定,另一方面，由于當時(shí)我國涉外民事交往尚不發(fā)達，處理相關(guān)法律糾紛的經(jīng)驗比較有限，上述法律規定調整的對象往往只局限于某類(lèi)涉外婚姻家庭關(guān)系中的某種情形。
例如，《民法通則》第147條有關(guān)涉外結婚法律適用的規定僅限于調整中華人民共和國公民和外國人結婚的情況。
而兩個(gè)中國公民在國外締結婚姻、外國人之間在我國締結婚姻以及外國人之間在外國締結婚姻要求我國承認其效力的情況就不在《民法通則》調整范圍之內。
盡管有關(guān)行政機對來(lái)華工作的外國人之間在中國境內登記結婚、華僑、出國人員在境外結婚以及居住于駐在國的我國公民在駐外使領(lǐng)館登記結婚的問(wèn)題頒布了相應的行政法規，但這些規定也并非能夠完全彌補《民法通則》調整范圍的缺失。
類(lèi)似的情況在涉外離婚、收養關(guān)系法律適用的規定中也有出現。
這種做法最明顯的弊端是對沒(méi)有規定的涉外民事關(guān)系，其法律適用缺乏法律依據，并且，就具有更高位階的“法律”而言，調整范圍的缺失也容易帶來(lái)實(shí)踐不統一的消極后果。
這種立法狀況已經(jīng)不能適應與滿(mǎn)足我國對外交往的現狀與需求，據此，《法律適用法》在婚姻家庭沖突法立法過(guò)程中對調整對象的范圍進(jìn)行了拓展：一方面在原有立法基礎上補充涉外夫妻關(guān)系與父母子女關(guān)系法律適用的規定，另一方面，在某一具體涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用的規定上不再列舉具體情形，彌補了以往法律規定范圍缺失的局限。
二、沖突規范的適度“軟化”：沖突法立法對靈活性與確定性的兼顧
沖突法本身不涉及任何實(shí)體內容，也不直接調整當事人權利義務(wù)關(guān)系，但它與實(shí)體法一樣，都負有公平與公正解決爭議的責任。
美國沖突法革命對世界國際私法立法的最大貢獻之一就在于引發(fā)了人們對法律選擇結果合理性的關(guān)注。
盡管大多數國家并沒(méi)有選擇徹底拋棄沖突規則的激進(jìn)路徑，但在沖突法制定過(guò)程中對傳統沖突規范進(jìn)行“軟化”處理，通過(guò)增強法律選擇的靈活性實(shí)現對結果公正的追求已經(jīng)得到普遍認同。
在軟化沖突規范的過(guò)程中，如何防止“靈活性”對“確定性”的沖擊，在最大限度內實(shí)現二者的平衡也成為立法者考量的重要因素。
這種立法特點(diǎn)在《法律適用法》中也有所體現，在婚姻家庭領(lǐng)域，突出表現于以下三方面：
(一)分割方法的采用
對同類(lèi)法律關(guān)系依據其性質(zhì)不同進(jìn)行分割，分別制定不同的沖突規范，這在婚姻家庭沖突法立法中是比較常見(jiàn)的做法，諸如將結婚形式要件與實(shí)質(zhì)要件、夫妻人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行區分的做法在各國沖突法立法中已經(jīng)很普遍。
在《法律適用法》通過(guò)之前，我國婚姻家庭沖突法立法沒(méi)有采用分割方法，忽略了同類(lèi)法律關(guān)系中不同問(wèn)題的特性，相對應的立法規定也比較僵硬。
為克服原有沖突規范的僵化，《法律適用法》在婚姻家庭領(lǐng)域比較廣泛的采用分割方法，主要表現于以下四方面：第一，在涉外結婚法律適用規定上，將結婚的實(shí)質(zhì)要件與形式要件相區分，前者更加強調當事人共同屬人法(特別是共同經(jīng)常居所地法)的優(yōu)先適用，后者則采用選擇性沖突規范盡量維護婚姻形式的有效性。
第二，在涉外離婚法律選擇上，將訴訟離婚與協(xié)議離婚相區分，前者固守原有的法院地法規則，后者允許意思自治原則與當事人屬人法的適用;第三，在涉外夫妻關(guān)系法律適用方面，將人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行區分，在夫妻財產(chǎn)關(guān)系法律適用中引入意思自治原則。
第四，在涉外收養法律適用問(wèn)題上，根據收養中不同法律關(guān)系的特點(diǎn)將其分為收養的條件和手續、收養的效力以及收養關(guān)系的解除分別制定不同的沖突規范。
相對于以往立法，上述分割方法的采用體現出我國沖突法立法對某類(lèi)婚姻家庭關(guān)系中不同問(wèn)題特質(zhì)的關(guān)注以及對法律選擇結果合理性的追求。
(二)選擇性沖突規范的運用
選擇性沖突規范通過(guò)增加連結點(diǎn)的數量提高法律選擇的靈活性，從而實(shí)現沖突法對結果公正的追求，其價(jià)值在沖突法立法中獲得普遍認同。
《法律適用法》在婚姻家庭領(lǐng)域也大量采用此種類(lèi)型的沖突規范，具體表現于兩種適用模式：一是有條件選擇性沖突規范的運用。
立法一方面規定了若干可供選擇的連結點(diǎn)，另一方面又結合具體法律關(guān)系的特點(diǎn)規定了明確的選法順序，相對于單一連結點(diǎn)的適用，增加了法律選擇的靈活性，同時(shí)也基本保證法律選擇的確定性。
此種類(lèi)型沖突規范的運用比較廣泛，在結婚實(shí)質(zhì)要件、夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、協(xié)議離婚的法律選擇問(wèn)題上都有所適用。
二是并不明確規定連結點(diǎn)適用的順序，而是通過(guò)提供選法導向促進(jìn)某種實(shí)體結果的實(shí)現。
例如，為促進(jìn)婚姻形式的有效，該法第22條規定：“結婚手續，符合婚姻締結地法律、一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。
”據此，只要符合上述任一連結點(diǎn)所在國法律關(guān)于結婚形式要件的規定，該婚姻在形式上即為有效，表現出沖突法對婚姻實(shí)體法尊重當事人合意，崇尚婚姻自由的響應。
在涉外父母子女、扶養、監護關(guān)系法律適用問(wèn)題上，該法在規定復數連結點(diǎn)的同時(shí)，提供了進(jìn)一步選法的原則，彰顯出婚姻家庭法對弱者利益保護的特別關(guān)注。
應當說(shuō)，此種“軟化”的立法技術(shù)更重要的目的在于實(shí)現法律選擇對實(shí)體結果的追求，當然，沖突規范內部蘊含的“有利原則”對結果的明確導向在一定程度上也緩解了沖突規范軟化后對確定性的沖擊。
由此可見(jiàn)，《法律適用法》在婚姻家庭法律適用立法中雖然大量采用選擇性沖突規范意圖增強法律選擇的靈活性、實(shí)現其結果的合理與公正，但在克服以往立法僵化性弱點(diǎn)的同時(shí)，也在竭力避免法官確定準據法的任意性。
(三)以最密切聯(lián)系原則為補缺
涉外民事關(guān)系應當適用與其有最密切聯(lián)系的法律作為準據法，這是世界各國普遍接受的基本規則。
但在如何確定最密切聯(lián)系法律問(wèn)題上，英美法系與大陸法系曾經(jīng)存在比較大的分歧。
以美國沖突法革命為代表，一些普通法系國家曾竭力反對將沖突法成文化，主張拋棄僵化的沖突規范，以最密切聯(lián)系原則為法律選擇的基本方法，根據案件的具體情況、綜合分析考慮與爭議相關(guān)的各種因素確定涉外民事?tīng)幾h應當適用的法律。
應當承認，相對于傳統的沖突法規則，最密切聯(lián)系原則為司法實(shí)踐提供了一種靈活的法律選擇方法，適應了涉外民事關(guān)系的復雜性，在相當程度上避免了因沖突規則的剛性與僵化導致的不公平、不合理的審理結果。
但另一方面，最密切聯(lián)系原則在依賴(lài)法官自由裁量權實(shí)現法律選擇靈活性?xún)?yōu)勢的同時(shí)，不可避免地陷入法律適用不確定性與不可預見(jiàn)性的困境。
無(wú)限度、無(wú)標準的最密切聯(lián)系原則在實(shí)踐中適用的結果很可能背離其追求公平、合理的初始目標。
因此，各國沖突法立法在適用最密切聯(lián)系原則時(shí)通常予以限制。
《法律適用法》第2條將最密切聯(lián)系原則作為法律未作規定的補缺規則，一方面肯定該原則在解決涉外民事關(guān)系法律適用中的積極意義，允許采用一種靈活的、富有彈性的法律選擇方法確定準據法，實(shí)現法律適用結果的公平與合理，另一方面又對該原則的適用范圍加以限定，防止其過(guò)度適用對法律選擇確定性、可預見(jiàn)性與公正性帶來(lái)風(fēng)險。
該條在涉外婚姻家庭領(lǐng)域也存在適用空間。
例如，在夫妻人身關(guān)系的法律適用上，如果當事人沒(méi)有共同經(jīng)常居所，也沒(méi)有共同國籍，就需要適用最密切聯(lián)系原則確定準據法。
依次類(lèi)推，在結婚的實(shí)質(zhì)要件、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、收養關(guān)系解除的法律適用中，最密切聯(lián)系原則都可能發(fā)揮其補缺的功能。
三、有限意思自治原則的適用:沖突法立法對私權的尊重與保護
意思自治作為沖突法的一項重要的法律選擇規則不但在涉外合同法律適用中得到世界各國的普遍認可與接受，并且正逐步向侵權、婚姻家庭、繼承等領(lǐng)域滲透。
《法律適用法》在夫妻財產(chǎn)關(guān)系與協(xié)議離婚的法律適用上引入意思自治原則，并且將其作為首要規則予以適用是我國沖突法立法在婚姻家庭領(lǐng)域的一大突破。
(一)意思自治原則向婚姻家庭領(lǐng)域的擴張
私法自治理念的普及讓人們逐漸接受只有在最大限度內承認私人的意志，才能實(shí)現私人利益的最大化，國家只在私人行為涉及國家利益或第三人利益時(shí)才有介入的必要，因此，任何私法部門(mén)或領(lǐng)域，在其享有私法自治的程度和范圍內，都應允許意思自治方法發(fā)揮作用。
對私權的尊重與保護已經(jīng)滲透到婚姻家庭領(lǐng)域，隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟與文明的發(fā)展，各國婚姻家庭實(shí)體法傾向于給當事人的意思自治留有一定空間。
大多數國家允許夫妻雙方以合法約定的方式，決定婚前或婚后財產(chǎn)的歸屬等婚姻財產(chǎn)關(guān)系問(wèn)題，對雙方當事人通過(guò)協(xié)議解除婚姻關(guān)系的限制越來(lái)越少。
與此相對應，如果上述法律關(guān)系存在涉外因素，而與其相關(guān)聯(lián)國家的法律規定有所不同，沖突法也應當尊重當事人的意思自治，在不損害善意第三人利益的情況下，允許夫妻雙方自主選擇適用于其財產(chǎn)關(guān)系以及解除其婚姻關(guān)系的法律。
這既是對實(shí)體法維護私法自治的呼應，在某種程度上也是沖突法對當事人合理預期的保護。
在我國婚姻家庭實(shí)體法修訂過(guò)程中，對私權的尊重與保護一直是其立法完善的主脈絡(luò )，無(wú)論在夫妻財產(chǎn)制度上從單一的法定共同財產(chǎn)制到法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制并立的發(fā)展，還是在離婚問(wèn)題上從需要提交單位介紹信到對協(xié)議離婚實(shí)質(zhì)審查的取消，都彰顯出實(shí)體法對婚姻當事人自主決定其財產(chǎn)狀況與解除婚姻關(guān)系自由權利的尊重。
實(shí)體法的發(fā)展為意思自治原則向我國婚姻家庭沖突法的拓展提供了立法與實(shí)踐依據，在夫妻財產(chǎn)問(wèn)題以及婚姻雙方當事人自愿解除婚姻關(guān)系的情況下，應當允許他們在法律適用問(wèn)題上行使自治權。
(二)對婚姻家庭領(lǐng)域意思自治原則的適用予以限制
應當承認，相對于涉外合同法律關(guān)系而言，夫妻財產(chǎn)爭議不是單純的財產(chǎn)關(guān)系，協(xié)議離婚也不等同于契約關(guān)系的解除，它們與當事人身份關(guān)系具有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，并不可避免地牽涉到各國的歷史文化傳統、道德觀(guān)念、宗教信仰與社會(huì )公共利益等因素。
因此，當事人在該領(lǐng)域行使意思自治的權利也必然受到限制，這種限制主要表現于當事人合意選擇的法律與夫妻雙方以及所涉法律關(guān)系應當存在實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。
因此，《法律適用法》在夫妻財產(chǎn)關(guān)系法律適用規定上將當事人意思自治選法的范圍限定于一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律;而對于協(xié)議離婚，只允許當事人在其中一方經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律范圍內作出選擇。
這種限制也符合婚姻家庭關(guān)系尋求穩定與可預見(jiàn)的特點(diǎn)，具有合理性。
四、保護弱者利益原則的引入:沖突法立法對實(shí)質(zhì)正義價(jià)值目標的訴求
世界范圍內人權保護運動(dòng)的蓬勃興起極大地影響與推動(dòng)法律的改革與發(fā)展，各國在實(shí)體法立法過(guò)程中開(kāi)始關(guān)注對主體間實(shí)質(zhì)平等價(jià)值的追求。
反映在國際私法領(lǐng)域，突出表現于通過(guò)沖突規范實(shí)現對弱者利益的保護，這種立法趨勢在20世紀后期愈發(fā)明顯。
實(shí)際上，保護弱者原則在國際私法上的理論淵源可以追溯到美國沖突法革命思潮中卡弗斯的結果選擇說(shuō)。
卡弗斯竭力反對傳統法律選擇規則僅關(guān)注空間意義上選法的適當性，而忽略所選法律的內容及其適用于具體案件的結果是否公正。
他質(zhì)疑如果對法律選擇將會(huì )怎樣影響案件糾紛的問(wèn)題置之不顧，法院解決糾紛的職責將如何實(shí)現?因此提出法院在法律選擇方面，不應是消極、被動(dòng)的，而必須去考察相互沖突的法律規則的具體內容，比較適用不同法律所導致的結果，并衡量這種結果對當事人是否公正。
結果選擇說(shuō)對實(shí)體結果公正的關(guān)注再次引發(fā)了人們對國際私法價(jià)值目標如何在“形式正義”與“實(shí)質(zhì)正義”之間進(jìn)行平衡的思考。
從國際私法立法發(fā)展現狀來(lái)看，對實(shí)質(zhì)正義的追求已經(jīng)融入到各國法律選擇規則之中，其中一個(gè)重要的表現就是當涉外民事糾紛雙方當事人的社會(huì )、經(jīng)濟地位、生活能力等方面存在較大差距時(shí)，通過(guò)結果定向的沖突規則實(shí)現對弱者利益的保護。
這是國際私法在現代社會(huì )經(jīng)濟條件下對傳統價(jià)值目標的一種超越。
在婚姻家庭領(lǐng)域，婦女、兒童、老人、被扶養人、被監護人通常處于弱勢地位，立法者如果只考慮過(guò)程的正當, 忽略年齡、生理、勞動(dòng)能力、經(jīng)濟條件等差別而導致的個(gè)體差異,形式上的平等很可能掩蓋實(shí)質(zhì)上的不平等。
對實(shí)質(zhì)正義的追求在我國婚姻家庭實(shí)體法的發(fā)展變遷中已有明顯表現：在確保所有婚姻家庭關(guān)系主體都享有平等法律地位基礎上，無(wú)論對扶養范圍的擴大，還是離婚救濟制度的建立，都表明立法者在踐行形式正義理念的基礎上, 通過(guò)保護婚姻家庭中弱勢群體, 對實(shí)質(zhì)正義的伸張。
與此相呼應，《法律適用法》首次在父母子女關(guān)系、扶養與監護關(guān)系的法律適用上采用保護弱者利益原則，充分體現了我國沖突法立法對實(shí)質(zhì)正義價(jià)值目標的訴求。
具體而言，在父母子女沒(méi)有共同經(jīng)常居所的情況下，應當適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律，體現了立法者對年幼子女與年邁老人利益保護的特別關(guān)注;在扶養和監護的法律適用上，以保護弱者利益原則取代最密切聯(lián)系原則作為選擇準據法的思路，則凸顯出對處于弱勢的被扶養人與被監護人利益保護的傾向。
關(guān)乎婚姻家庭的法律深深觸及一國特有的道德、宗教和社會(huì )生活基本原則的靈魂，通常被認為是有關(guān)公共政策的法律問(wèn)題。
實(shí)體法在這一領(lǐng)域的沖突必然激烈并難以調和，因此，沖突法在解決涉外婚姻家庭糾紛中將長(cháng)期發(fā)揮重要作用。
《法律適用法》在婚姻家庭領(lǐng)域進(jìn)行比較全面與深入的改革，對合理解決涉外婚姻家庭爭議、維護當事人合法權益、促進(jìn)國際民事交往將產(chǎn)生積極意義。
同時(shí)需要指出，立法的變革對司法實(shí)踐的發(fā)展也提出更高的要求。
例如，在屬人法連結點(diǎn)改革后，相應出現對涉外婚姻家庭糾紛中當事人經(jīng)常居所地的確定問(wèn)題;意思自治原則在夫妻財產(chǎn)關(guān)系法律選擇中的采用附帶產(chǎn)生如何保護第三方債權人權利的問(wèn)題;保護弱者原則的適用需要考慮如何防范自由裁量權的濫用，以及合理考慮扶養人、監護人經(jīng)濟與實(shí)際擔負能力問(wèn)題等等，這些問(wèn)題的解決還有待司法實(shí)踐進(jìn)一步嘗試與探索。
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