論抽象行政行為的審查

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　　內容摘要： 目前，抽象行政行為在政府進(jìn)行行政管理中的作用日益突出，而我國在對抽象行政行為的認識上卻長(cháng)期存在分歧，未能建立起有效的審查制度。為更好的實(shí)現行政法治目標，應建立和完善對抽象行政行為的監督制約機制，建立司法審查制度、違憲審查制度，擴大行政復議的受案范圍，以利于其在行政管理中更好的發(fā)揮作用。

　　關(guān)鍵關(guān)鍵詞：抽象行政行為審查制度完善途徑

　　正文：

　　抽象行政行為不是法律概念，只是學(xué)術(shù)上對行政行為的分類(lèi)。抽象行政行為是指行政主體針對特定的事項而不特定的相對人實(shí)施的行政行為，包括行政主體制定行政法規和行政規章的行為，也包括行政主體制定行政措施，發(fā)布行政命令、通知、通告、決議、決定的行為。抽象行政行為是相對于具體行政行為而言的，它與具體行政行為的主要區別是適用的相對人是否具有特定性。抽象行政行為所針對的相對人是不特定的，而具體行政行為所針對的相對人是特定的[1]。行政權的行使無(wú)非是通過(guò)抽象和具體行政行為來(lái)得以實(shí)現，抽象行政行為在政府進(jìn)行行政管理中的作用日益突出，各級政府的指揮、監督、協(xié)調、管理等職能的發(fā)揮更多依賴(lài)于行政規范性文件的制定和發(fā)布。具體行政行為和抽象行政行為盡管在表現形式、制作程序和效力范圍等方面存在很大差別，但兩者內容都將對行政相對人的權利產(chǎn)生影響。根據“有權利就有救濟”的行政法原則，無(wú)論具體行政行為還是抽象行政行為，法律都理當為之設置監督審查制度，但我國目前抽象行政行為的審查制度并不完善，行政訴訟仍將抽象行政行為的司法審查排除在外，通過(guò)行政復議程序的審查也遠遠不能將抽象行政行為有效地控制在合法、合理的范圍內[2]。在此，筆者試就建立和完善抽象行政行為審查制度闡明一管之見(jiàn)。

　　一、抽象行政行為審查制度的現狀和弊端。

　　我國現行體制下，對抽象行政行為的監督主要是通過(guò)非訴訟方式實(shí)行的。一般有以下幾種情況：一是司法監督和復議監督，這兩種監督一般是通過(guò)對具體行政行為的審查來(lái)實(shí)現的;二是行政機關(guān)內部的審查監督通常是上級對下級進(jìn)行監督;三是權利機關(guān)通過(guò)備案審查等方式監督抽象行政行為。如全國人大常委會(huì )有權撤銷(xiāo)國務(wù)院制定的同憲法法律相抵觸的行政法規、命令和決定;國務(wù)院各部委和地方各級人民政府制定的規章要嚴格按照國務(wù)院制定的《法規規章備案規定》所規定的制度進(jìn)行備案。規章以下的規范性文件也要通過(guò)向上級行政機關(guān)備案的方式進(jìn)行監督。但這些監督看似途徑廣泛，但監督力度較低，實(shí)則缺乏根本的合理性和現實(shí)可操作性，難以對抽象行政行為形成有效的制約。

　　(一)、行政機關(guān)內部基于層級監督而對抽象行政行為的審查。行政機關(guān)內部上級對下級的抽象行政行為監督不外乎兩種模式，一是行政復議監督;二是規范性文件備案審查制度。行政復議法第七條規定：“公民、法人、或其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請復議時(shí)，可以一并向行政復議機關(guān)提出對該規定的審查申請：(一)國務(wù)院部門(mén)的規定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門(mén)的規定;(三)鄉、鎮人民政府的規定。前款所列不含國務(wù)院部委員會(huì )規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。”行政復議法的此規定，只將規章以下的規范性文件納入審查范圍，并規定對規范性文件的審查只能在提起具體行政行為復議申請時(shí)一并提出，有一定的局限性。另外，由于行政復議機構一般情況下從屬于規范性文件的制定機構，下級對上級進(jìn)行監督無(wú)論是監督力度，還是公正性都無(wú)法得到保證[3]。行政復議法規定規章以下的規范性文件可以附帶審查，這是我國首次在行政法中確立了規范性文件復議審查制度，一定意義上講這是我國行政法制的一大發(fā)展[4]。但是復議法對抽象行政行為的審查還是有一定的局限性的。首先，在審查范圍上只能對規章以下的規范性文件進(jìn)行審查。其次，對規范性文件不能直接提起復議申請，提出對規范性文件的復議申請必須是作為具體行政行為的依據而附帶提起的[5]。行政復議實(shí)際上是一種不告不理的被動(dòng)監督程序，該程序的啟動(dòng)必須是行政相對人的復議申請。在現實(shí)行政管理中，由于人們法律意識的欠缺以及對行政權力的畏懼，行政相對人很難積極地通過(guò)行政復議維護自己的權益。從近年來(lái)復議案件受理的情況來(lái)看，行政相對人申請行政復議的具體行政行為只是違法行政行為的少部分。因此，通過(guò)復議程序而得以糾正的違法或不當行政行為數量有限;《行政復議法》的上述規定，進(jìn)一步縮小了違法抽象行政行為受到審查的可能性。第三、針對具體行政行為，復議機關(guān)既可以審查其合法性，也可以審查其適當性。抽象行政行為同樣也存在不適當的問(wèn)題，但《行政復議法》僅規定對規范性文件的合法性審查，沒(méi)有確立抽象行政行為的全面審查原則;另外，復議審查與司法審查是有一定的聯(lián)系的，行政訴訟排除了對抽象行政行為的審查，復議審查作為行政系統內部的審查制度，也顯得較為孤立[6]。

　　行政機關(guān)的內部監督的另一種途徑是規范性文件的備案審查制度。由于行政機關(guān)上下級之間是領(lǐng)導和被領(lǐng)導、監督與被監督的關(guān)系，上級行政機關(guān)享有對下級行政機關(guān)的監督權。在對抽象行政行為的監督方面，國務(wù)院有權改變或撤銷(xiāo)各部委以及地方各級人民政府不適當的命令、指示和決定;縣級以上地方各級人民政府有權改變或撤銷(xiāo)下級人民政府及所屬各部門(mén)的不適當的決定、命令。這種監督效果事實(shí)上并不理想，上級政府對下級政府的監督，往往在力度上顯得較為薄弱，從實(shí)際情況看，很少有上級政府真正撤銷(xiāo)或改變下級政府所制定的規范性文件。規范性文件通過(guò)備案進(jìn)行監督，由于備案是在規范性文件制定后的事后審查，且無(wú)有效的程序規定，缺乏可操作性。因此，該監督模式往往流于形式，無(wú)法達到預想的監督效果。

　　(二)、對抽象行政行為司法審查的排除�！缎姓�訴訟法》第12條2款規定：對于因行政法規、規章或行政機關(guān)制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟，人民法院不予受理。由此可以看出行政訴訟法將部份抽象行政行為排除在受案范圍之外，法院只能對依據該抽象行政行為作出的具體行政行為進(jìn)行審查。如某縣為加快舊城改造進(jìn)程，對一居民小區進(jìn)行拆遷，并發(fā)布了拆遷公告，公告的主要內容是限定該小區居民在規定的時(shí)間內搬遷，如違反公告規定的內容，將實(shí)行行政強拆。居民王某沒(méi)有按時(shí)搬遷，房屋被拆遷管理部門(mén)強拆。王某認為拆遷管理部門(mén)依據拆遷公告對其房屋進(jìn)行強拆是不合法的，遂將拆遷管理部門(mén)告上了法院。本案的焦點(diǎn)問(wèn)題是公告的內容是否是合法的，如果該公告本身缺乏法律、法規的依據，或因制定程序不合法而喪失相應的法律效力，那么依據該公告進(jìn)行的行政強拆肯定是違法的。原告起訴時(shí)針對實(shí)行的抽象行政行為提出了審查要求，但按照現行的行政訴訟法規定，法院卻不能審查抽象行政行為的合法性，只能對依據該公告作出的具體行政行為進(jìn)行合法性審查。其結果是只有一人因起訴而得到救濟，而受到該公告影響的其他居民則得不到救濟。從行政訴訟法的制定和實(shí)施過(guò)程來(lái)看，我國司法權對行政權的干預是十分謹慎的，行政訴訟僅將部分具體行政行為納入受案范圍，而對抽象行政行為的態(tài)度表現的更為無(wú)奈。抽象行政行為的違法勢必導致比具體行政行為更為嚴重的后果，這是一個(gè)不爭的事實(shí)。只所以行政訴訟排除對抽象行政行為的審查以及理論上對此存在爭議，根本上是因為考慮到我國的憲政體制下的司法和行政權的關(guān)系以及行政權運作的特殊性。與三權分立的國家相比，我國司法對行政權監督和牽制的功能并不突出，審判權對行政權的監督缺乏充分、明確的憲法支持。另外，由于強調行政高效，擔心司法對行政權的過(guò)多干預會(huì )影響行政職能的效率。上述原因成為阻卻抽象行政行為司法審查的根本所在。由于行政訴訟根本上排除了對抽象行政行為的審查，破壞了法律的公正和正義。對于行政機關(guān)根據違法的抽象行政行為作出的具體行政行為，即使法院根據行政訴訟的法律適用原則，嚴格依據法律、法規，參照規章對具體行政行為進(jìn)行審查，撤消了某一個(gè)具體行政行為，但并沒(méi)有根本上解決違法抽象行政行為所造成的廣泛的社會(huì )危害。行政訴訟法的立法目的之一即是監督行政機關(guān)依法行政，排除對抽象行政行為的審查，該目的不能真正實(shí)現。

　　(三)、違憲審查。從廣義上說(shuō)，合法性審查應當包括違憲審查，憲法是最高效力等級的法律規范，如抽象行政行為違反憲法，無(wú)論是司法審查還是行政機關(guān)的內部監督都不能不過(guò)問(wèn)。但由于憲法所規范的內容涉及基本的國家制度和政治制度以及公民基本的權利和義務(wù)，抽象行政行為違反憲法和一般意義上的違法應有嚴格區別[7]。為保障基本的法律制度不被動(dòng)搖，設立專(zhuān)門(mén)的違憲審查制度意義重大。由于我國在對抽象行政行為的認識上長(cháng)期存在分歧，未能建立系統的、有效的審查制度，如前所述，我國行政訴訟是排除抽象行政行為的審查的，復議法僅規定對規章以下的規范性文件作附帶審查。通過(guò)這兩項制度很難完成抽象行政行為違憲審查的使命。目前我國就違憲審查缺乏明確的規定。在違憲的審查權方面英美法系國家的司法機關(guān)既具有合法性審查權，亦附帶地具有合憲性審查權，而我國原則上屬于大陸法系國家，大陸法系國家的司法機關(guān)只具有合法性審查權;司法機關(guān)受其性質(zhì)和審判基準所限，只能對法律行為進(jìn)行判斷，而不能裁判政治行為即國家行為[8];但是大陸法系的國家一般都設有憲法法院，用來(lái)專(zhuān)門(mén)解決憲法權益糾紛[9]。在我國出現違憲現象，通常是向人大常委會(huì )提起審查建議，憲法、組織法規定：全國人大及其常委會(huì )有權撤銷(xiāo)國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的法規、決定和命令;縣級以上地方各級人大及其常委會(huì )有權撤銷(xiāo)本級人民政府的不適當的決定和命令。但全國人大常委會(huì )只對行政法規、地方性法規及自治條例和單行條例作違憲審查。即便是審查，由于沒(méi)有程序上的保障其審查效果也不好。如城市房屋拆遷條例就是違憲的抽象行政行為，拆遷條例中的強拆規定與憲法39條 “中華人民共和國公民的住宅不受侵犯、禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的內容顯然是相違背的，國內不少專(zhuān)家學(xué)者都對此條例提起審查建議，但條例至今未做修改。如此以來(lái)公民的憲法權益就無(wú)法得到保障。對于地方各級政府及其部門(mén)所制定的規范性文件的違憲審查制度更是欠缺。

　　二、健全抽象行政行為審查制度的必要性。

　　(一)、 抽象行政行為存在的問(wèn)題有待于有效審查制度的建立。 在缺乏有效控制和監督的情況下，我國各級行政機關(guān)所制定的規范性文件至少存在以下問(wèn)題：

　　1、行政行為沒(méi)有完全擺脫部門(mén)利益和地方利益。從目前行政管理現狀來(lái)看，政府的行政管理依然依靠制定大量的規范性文件，而在制定規范性文件的過(guò)程中政府欠缺法制精神和控權意識，更多的考慮是部門(mén)利益，所制定的規范性文件往往是無(wú)節制地創(chuàng )設行政權力。政府及其部門(mén)把行政行為當作了謀取權利和利益的手段，過(guò)多的設置地方和部門(mén)的權力和利益，沒(méi)有將公共利益和秩序放在第一位，沒(méi)有考慮公民的權利，沒(méi)有站在群眾利益的高度去衡量社會(huì )關(guān)系，即便是一些行政法規行政規章的出臺仍無(wú)法擺脫部門(mén)利益的痕跡。我國現行的立法體制決定了一些抽象行政行為必然要代表部門(mén)利益。即使是法規、規章的出臺只要是與某一行政領(lǐng)域有關(guān)的幾乎都是由該部門(mén)起草的，這就使抽象行政行為在制定的過(guò)程中就已打上了部門(mén)利益的烙印。規章以下的規范性文件更是如此，這種現象在基層政府表現的尤為突出。主要表現在三個(gè)方面：一是部門(mén)之間通過(guò)地方“立法”爭奪部門(mén)權力，導致部門(mén)之間管理不統一，職能交叉。二是通過(guò)制定規范性文件為地方和部門(mén)“謀”利益。大到為增加地方財政創(chuàng )收，小到為拓展機關(guān)經(jīng)費來(lái)源，解決部門(mén)福利，一些政府和部門(mén)通過(guò)規范性文件將權力轉化為利益。三是地區之間各自為政，通過(guò)規范性文件實(shí)現地方保護，如目前一些地區和省份，為壟斷產(chǎn)品市場(chǎng)，公然違背行政許可的法律規定，為某項商品在本地區的流通設置壁壘，雖然在短期內最大限度地保護了本地區的局部利益，但根本上破壞了法律秩序和市場(chǎng)秩序。

　　2、規范性文件擬草人的法制觀(guān)念和專(zhuān)業(yè)水平制約了抽象行政行為的質(zhì)量。導致是地方政府和部門(mén)的抽象行政行為違法現象嚴重，破壞了法制的統一。如某縣城管部門(mén)在行政許可法實(shí)施以后以政府的名義起草了“建筑渣土管理辦法”該辦法規定運輸建筑渣土的車(chē)輛必須經(jīng)建設管理部門(mén)批準，領(lǐng)取運輸渣土的許可證后方可運輸建筑渣土。眾所周知省政府以下的政府是無(wú)權設定許可的，該類(lèi)文件只所以出臺，反映行政機關(guān)的法治水平較低。另外，地方“立法”的水平極大制約了規范性文件的科學(xué)性、可行性及適應性。不能平衡社會(huì )各方的利益，不能建立穩定、和諧的社會(huì )公共秩序。

　　3、行政立法權的多重性導致規范性文件對公民義務(wù)設置的權限不清、規范性文件相互沖突。我國是單一制的大國，情況異常復雜。在此情況下建立起來(lái)的法律體系和立法體制層級過(guò)多。在憲法下面有法律，法律下面有行政法規，行政法規下面有地方性法規，在同級地方性下面還有政府規章。至于制定的主體也一樣是層次很多，根據立法法規定，全國人大及其常委會(huì )有權制定法律;國務(wù)院各部門(mén)有權制定規章;省、自治區、直轄市及較大市的人大及其常委會(huì )有權制定地方法規，其政府有權制定政府規章[10]。國務(wù)院、省政府、地級市、縣、鄉人民政府，每一級政府都是執法機構，從中央到地方各級政府及其所屬部門(mén)都有權以本機關(guān)、本部門(mén)紅頭文件的形式制定規范性文件。由于規范性文件的制定主體及層級過(guò)多，難免造成法規、規章對公民的權限設置不清。從目前已出臺的規范性文件情況來(lái)看，規范性文件大多以設置公民的義務(wù)為主，而對公民的權利設置的過(guò)為原則，甚至沒(méi)有設置。如某縣2003年根據省政府的城市市容環(huán)境衛生管理辦法，出臺了一份城市市容環(huán)境衛生實(shí)施細則。這份細則中詳細的規定的市民違反實(shí)施細則禁止性條款將給予何種處罰，但對于市民的權利未做任何的規定，甚至是救濟的途徑都沒(méi)有提及。設置、規定行為規則和義務(wù)是法律規范的基本內容，這是無(wú)庸置疑的，但不同的規范性文件的設定權限必須明確界定并嚴格控制，從法律保留和法律優(yōu)先的基本原則出發(fā)，公民、法人的基本權利和義務(wù)應當由法律規定或限制，即使是一般性義務(wù)設置也應當由較高效力等級的法律規范作出規定，但目前實(shí)際情況是，除行政處罰、行政許可的設定有明確的法律規定外，其他的行政權如行政征收、強制措施等設置權限不清。由于任何規范性文件都是下級行政機關(guān)行政執法的依據，因此，在上述體制和法制背景下，導致行政權的過(guò)多、過(guò)濫，行政相對人不堪重負，行政管理的目標迷失。

　　(二)、完善抽象行政行為審查制度對促進(jìn)社會(huì )發(fā)展的重大意義。在我國現行體制中，無(wú)論從理論上還是從實(shí)際情況看，現行的監督機制并未能有效地發(fā)揮控制行政權的作用。尤其是伴隨著(zhù)抽象行政行為的增多，違法實(shí)施抽象行政行為的問(wèn)題也日趨嚴重。有權力就要有監督，其內涵要求行政機關(guān)依法行政，政府的一切活動(dòng)均應置于法律框架之中，放于法律有效監督之下。由于政府的科學(xué)管理是推動(dòng)社會(huì )發(fā)展和文明進(jìn)步的重要因素，因此，抽象行政行為的合法、科學(xué)在社會(huì )發(fā)展中具有戰略性地位，其本身效力及于的范圍及產(chǎn)生的影響更決定了對他實(shí)施有效的監督更為突出和必要。

　　1、建立健全抽象行政行為審查制度是提高行政效能的重要手段。抽象行政行為的違法與具體行政行為的違法都是行政行為違法的形式，所不同的是抽象行政行為的違法比起具體行政行為的違法對社會(huì )更具危害性。具體行政行為的實(shí)施對象是行政相對人，它的違法只產(chǎn)生一個(gè)具體的行為后果，所造成的社會(huì )危害是單一的，即便違法也可通過(guò)相應的救濟途徑來(lái)減少行政機關(guān)對行政相對人的損害，危害性較小。而抽象行政行為針對的是不特定的對象，具有普遍的約束力，可以反復適用，且適用的層次較多、范圍較廣。抽象行政行為一旦違法將造成多個(gè)具體行政行為的違法，會(huì )給眾多的行政相對人造成損害，因此，抽象行政行為的違法比具體行政行為的違法更具破壞力和社會(huì )危害性。行政管理本應在于維護法律秩序和保護公共利益，保障經(jīng)濟和社會(huì )的健康發(fā)展，從而達到為人民服務(wù)的目的。抽象行政行為違法和不當可能產(chǎn)生不良的法律后果，行政管理的目的也當然落空，同時(shí)也可能導致人們喪失對公共權利的基本信任和依賴(lài)，也勢必導致行政效能的低下。因此，通過(guò)健全的審查和監督體制規范、制約抽象行政行為的制定，對于行政效能的提高具有重要意義。

　　2、建立健全抽象行政行為審查制度是權利救濟的必然要求。權力本身是雙刃之劍，即能造福于民也能禍國殃民。因此，法律應當為權利的保障提供正當程序。權利和救濟相輔相成，沒(méi)有救濟權利就得不到保障。行政機關(guān)在實(shí)施具體行政行為時(shí)給公民、法人或其他組織造成損害，相對人可通過(guò)行政復議、行政訴訟或提起國家賠償等救濟途徑減少損害。而抽象行政行為其適用的對象是非特定的，適用范圍廣、具有重復適用性，一旦給相對人造成損害，那么損害的范圍、程度較之具體行政行為所造成的損害要大得多。抽象行政行為的救濟途徑理應比具體行政行為的救濟途徑要多，如果針對抽象行政行為對相對人造成損害的救濟途徑不健全、不完善，在行政相對人的權利受到抽象行政行為損害時(shí)，受害人則投訴無(wú)門(mén)，他們即使找到具有監督職能的機關(guān)，由于缺乏審查、監督抽象行政行為的法定程序，往往問(wèn)題很難得到處理。在權利無(wú)法通過(guò)正當程序救濟的情況下，權利人有的依靠非正常的手段來(lái)維護自己的權利和尊嚴，這樣則進(jìn)一步擴大了社會(huì )危害程度[11]。

　　3、建立健全抽象行政行為審查制度是WTO規則的要求。在經(jīng)過(guò)多年的努力，我國終于加入了世貿組織，這將為我國加快經(jīng)濟與社會(huì )發(fā)展提供了巨大的動(dòng)力。WTO要求我們對抽象行政行為設立有效的救濟制度，WTO的法治原則對行政救濟的要求是：一是建立一個(gè)獨立于主管行政機關(guān)的救濟機構。二是賦予受各種行政行為影響的當事人申請行政救濟的權利。三是建立一套客觀(guān)、公正的行政救濟程序。而從我國目前對抽象行政行為的監督現狀來(lái)看，顯然沒(méi)有達到這種要求。加入WTO，是中國奮斗了15年來(lái)之不易的成果。成為世貿組織的一員，意味著(zhù)要忠實(shí)WTO協(xié)定和協(xié)議所確定的成員國義務(wù)。而建立對抽象行政行為的抽象行政行為的審查機制正是適應這一要求的有效之舉。

　　4、建立健全抽象行政行為的審查制度實(shí)則是行政法治建設的基本要求，違法和不當的抽象行政行為是缺乏了正義和信用的。行政法治化首先要求政府必須嚴格依法辦事，違法和不當的抽象行政行為大量存在的結果是法律秩序恰恰被立法者破壞了。在這些政府行為的影響下，政府行為就失去了正確的導向性和感召力，人們的法律意識難以形成，行政法治也就喪失了基礎。

　　三、建構抽象行政行為審查制度的可行性和初步設想。

　　(一)合理建構各項審查制度。經(jīng)濟和社會(huì )的發(fā)展對行政法治化的要求越來(lái)越高。在不動(dòng)搖我國憲政基礎的前提下，建立健全抽象行政行為的各項審查制度不但必要，而且可行。

　　1、完善行政復議審查制度。行政復議作為一種行政上的救濟制度，他有自己存在的價(jià)值，能夠彌補司法救濟的不足。然而我國的《行政復議法》中對抽象行政行為的復議條件和范圍做出了限制，從而把對抽象行政行為的監督局限于行政機關(guān)本身的認知程度上，依靠自我反省和自我批評。這種缺少外部監督而僅依靠?jì)炔考s束的監督制約機制是不可能達到有效監督效果的�，F實(shí)中的這套監督體制不僅不利于問(wèn)題的解決，相反將本應可以解決的問(wèn)題引入惡性循環(huán)，最終損害相對人的合法權益。將抽象行政行為納入到行政復議中，是很多國家監督抽象行政行為的一種重要方式，美國、韓國、日本等國家都有此規定。將全部抽象行政行為納入行政復議范圍，有助于克服和解決目前抽象行政行為審查機制的弊端。相對人應具有對其全部的申請復議權，或者建立起一種可直接對抽象行政行為提起復議的復議方式，以此來(lái)完善抽象行政行為的行政復議審查機制。具體而言，行政復議應作如下完善：(1)、確定只要可能受抽象行政行為影響的公民法人均可以單獨就抽象行政行為申請復議;(2)、復議審查貫徹全面審查原則，既審查抽象行政行為的合法性也審查抽象行政行為的合理性;(3)、受案范圍應確定為所有的下級機關(guān)制定和發(fā)布的規范性文件。

　　2、建立司法審查制度。抽象行政行為的審查只靠行政復議這一內部審查機制還遠遠不能起到應有的效果。必須將司法審查、行政訴訟納入對抽象行政行為的審查機制，才能確保抽象行政行為在管理社會(huì )活動(dòng)過(guò)程中更好地發(fā)揮應有的作用。目前，已有越來(lái)越多的學(xué)者提出將抽象行政行為納入司法審查的對象。而且將抽象行政行為納入司法審查也具有可行性，首先，建立抽象行政行為司法審查制度與我國人民代表大會(huì )制的組織形式不沖突，而且能夠進(jìn)一步完善該政體。司法對行政權的適度制約可以促進(jìn)行政法治化，控制違法行政給社會(huì )帶來(lái)的危害，符合人民行使政權的初衷和目標。其次，從司法機關(guān)對具體行政行為的司法監督實(shí)踐來(lái)看，司法對行政的適當干預對依法行政起到了積極的促進(jìn)作用，不會(huì )影響行政效率。第三，司法機關(guān)有能力擔當此任，長(cháng)期的行政審判使司法機關(guān)儲備了相當的資源。第四，盡管司法審判不可能主動(dòng)審查行政行為，但隨著(zhù)我國法治化進(jìn)程的推進(jìn)，行政相對人的法制觀(guān)念和意識有所提高，可以按照法定程序啟動(dòng)抽象行政行為的司法審查[12]。目前，從我國現行行政訴訟法規定的人民法院受案范圍來(lái)看，我國行政訴訟只對具體行政行為進(jìn)行司法審查，且只能審查其合法性問(wèn)題，無(wú)權對抽象行政行為作出評判。這是不符合其本身存在價(jià)值的。一個(gè)錯誤的抽象行政行為其負面影響遠大與具體行政行為，若人民法院只能對具體行政行為作出改變，而不能對作出此種依據的行政機關(guān)的規范性文件和制定、發(fā)布該文件的抽象行為作出評判，那么其反復適用性還會(huì )給更多的相對人造成損害。所以，抽象行政行為的不可訴性規定，不僅不利于保護行政相對人的合法權益，同時(shí)會(huì )助長(cháng)一些行政機關(guān)的在制定規范性文件時(shí)出現部門(mén)利益化傾向，更不能帶來(lái)行政訴訟法律制度的應有效果。因此，將抽象行政行為納入司法審查、行政訴訟范圍，是完善行政訴訟法制的需要，符合我國憲法的原則和精神。

　　將抽象行政行為納入司法審查是我國司法審查制度發(fā)展的必然趨勢，法院對具體行政行為的合法性審查只能保護提起訴訟的相對方，而法院對抽象行政行為的合法性審查，可以保護所有可能或已經(jīng)受到該抽象行政行為侵害的相對方[13]。鑒于此，我國應由人民法院作為專(zhuān)門(mén)機關(guān)對抽象行政行政行為行使審判監督權，可設想在最高院下設相對獨立的行政法院。由其來(lái)統一行使司法權，行政訴訟中法院審查具體行政行為同時(shí)，對存在爭議的抽象行為產(chǎn)生的規范性文件附帶審查，并在司法判決中對不具合法性的規范性文件宣布無(wú)效;利益相關(guān)人可直接以政府抽象行政行為作訴訟標的，對有異議的規范性文件提起司法審查，法院則依法否定不具合法性的規范性文件的效力。關(guān)于抽象行政行為司法審查的管轄權設置、審理和判決模式、舉證責任的設計等基本程序可以依照具體行政行為的審查程序進(jìn)行。法律同時(shí)應當授予法院對撤消抽象行政行為判決的強制執行權力。在人民法院受理具體行政行為訴訟同時(shí)涉及抽象行政行為審查的，應當將抽象行政行為審查作為單獨的前置程序進(jìn)行，在審查抽象行政行為時(shí)中止對具體行政行為的審查。

　　3、完善違憲審查制度。我國的違憲審查機構是全國人大常委會(huì )，立法法規定能夠提出違憲審查的主體為兩類(lèi)：一類(lèi)為國務(wù)院、中央軍事委員會(huì )、最高人民法院、最高人民檢察院和各級地方人大常委會(huì )。一類(lèi)為上述機構以外的其他國家機構和社會(huì )團體、企事業(yè)組織及公民。全國人大常委會(huì )對第一類(lèi)主體提出的審查要求必須進(jìn)行審查，而對第二類(lèi)主體提出的審查意見(jiàn)則是認為需要才進(jìn)行審查。在違憲審查的范圍方面也僅限于行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，對法律及上述法律文件以下的規范性文件未作規定。如果抽象行政行為有違憲情況，那么公民、法人及其他組織的憲法權益則無(wú)法得到保障。我國應借鑒英美國家、大陸國家對抽象行政行為的違憲審查方面的好的做法，完善相應的違憲審查制度。(1)、違憲審查首先要有專(zhuān)門(mén)的機構�？稍O想在人大常委會(huì )內部設立一個(gè)類(lèi)似于憲法法院的專(zhuān)門(mén)的違憲審查機構，專(zhuān)門(mén)處理抽象行政行為的違憲問(wèn)題。(2)、擴大違憲審查的范圍。我國人大常委會(huì )對違憲審查的范圍限定在行政法規、地方性法規以及自治條例和單行條例范圍之內，但違憲的抽象行政行為不限于以上幾類(lèi)法律文件，這些法律文件之下的規范性文件也應納入違憲審查范圍;為切實(shí)保障公民、法人及其他組織的憲法權益對各類(lèi)主體提出的違憲審要求和建議都應進(jìn)行審查;為保證違憲審查的專(zhuān)門(mén)性和準確性，司法機關(guān)在審理具體案件的過(guò)程中如發(fā)現抽象行政行為有違憲情況，應中止訴訟，將抽象行政行為報請違憲審查機構審查。(3)、通過(guò)立法設置一套完整的操作性強的違憲審查程序，確保違憲審查的效果。違憲審查程序的啟動(dòng)應當包含三個(gè)方面：一是權力機關(guān)主動(dòng)審查，各級人大常委會(huì )只要認為本級或下級政府“立法”內容違憲的，都可以主動(dòng)啟動(dòng)違憲審查制度;二是司法機關(guān)、復議機關(guān)在審查抽象行政行為時(shí)認為抽象行政行為存在違憲情形的，可報請違憲審查機構審查;三是公民、法人或其他組織認為抽象行政行為違憲并侵犯自身利益的，可請求違憲審查機構進(jìn)行審查。無(wú)論何種程序下的違憲審查，審查機構都必須在法定的期間內作出明確的裁判。

　　(二)、各項審查制度在運作過(guò)程中應解決的問(wèn)題。

　　1、關(guān)于審查機構撤消抽象行政行為裁決的溯極力問(wèn)題。抽象行政行為一旦被撤消，即意味著(zhù)此前行政機關(guān)根據該文件所實(shí)施的所有具體行政行為違法，也應當予以糾正。但考慮到行政管理的效率和穩定，撤消所有的具體行政行為將可能引起一定的動(dòng)蕩，現實(shí)操作上也將面臨相當的困難，因此，法律不應當賦予抽象行政行為撤消裁決的溯極力。但撤消裁決生效前已經(jīng)進(jìn)入審查程序的具體行政行為應當除外。

　　2、違憲審查、行政復議和司法審查之間的銜接問(wèn)題。首先，行政相對人可以選擇行政復議和行政訴訟。對行政復議裁決不服的，允許行政相對人再提起行政訴訟如同對具體行政行為審查，復議前置和終局復議的應當有法律作出特別規定。其次，復議機關(guān)、司法機關(guān)認定抽象行政行為違憲的，可以報請人大審查機構審查。第三，對同一行政機關(guān)作出的同一個(gè)抽象行政行為，復議機關(guān)、司法機關(guān)和人大違憲審查機關(guān)的審查程序不得重復進(jìn)行，以確保裁決的統一性。但行政機關(guān)和上級行政機關(guān)以及權力機關(guān)可以再度撤消曾被維持的抽象行政行為，這是其自身職能所決定的。

　　抽象行政行為審查制度是社會(huì )和經(jīng)濟發(fā)展和依法治國的必然要求，是文明進(jìn)步的大勢所趨。在該制度的建構過(guò)程中或許與原有法律制度產(chǎn)生沖突，但該制度的先進(jìn)性是不值得懷疑的，我們應通過(guò)制度創(chuàng )新，促使該法律制度的建立健全。

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