論公有公共設施致害的國家賠償
內容摘要: 關(guān)于公有公共設施致害的賠償問(wèn)題，大多數國家和地區都將其納入國家賠償的范圍。我國2010年《國家賠償法》的修改卻仍未將公有公共設施致害納入國家賠償范圍，相關(guān)賠償問(wèn)題仍接受民法的調整。但從公有公共設施致害的行為性質(zhì)來(lái)看，單純適用民事賠償，而排除在國家賠償的范圍之外存在諸多缺陷。公有公共設施致害賠償應當定性為國家賠償。將其納入國家賠償范圍，可以彌補民法適用上的局限性，適應公共服務(wù)理論的需要，利于保障公民合法權益，在我國也具有可行性。屬于國家賠償范圍的公有公共設施應當采取廣義理解。公有公共設施致害的國家賠償適用無(wú)過(guò)錯責任歸責原則，其應具有下述三個(gè)構成要件：公有公共設施設置或者管理存在瑕疵;有實(shí)際損害事實(shí)存在;公有公共設施設置或者管理瑕疵與損害結果之間存在因果關(guān)系。
關(guān)鍵詞: 公有公共設施;致害賠償;國家賠償
一、問(wèn)題的緣起
2013年3月22日長(cháng)沙暴雨，21歲女孩楊麗君路過(guò)天心區凃家沖赤黃路時(shí)，不幸墜入一個(gè)沒(méi)有井蓋的深井，隨即被從下水道中沖走。5月19日，她的尸體在岳陽(yáng)市湘江湘陰段被發(fā)現。其后，楊麗君的父母獲得天心區政府相關(guān)職能部門(mén)人道主義救助金72萬(wàn)元。此事經(jīng)媒體報道后，在對死者及家屬表達同情的同時(shí)，這72萬(wàn)元的人道主義救助金卻引起了社會(huì )的廣泛質(zhì)疑。
通常來(lái)說(shuō)，人道主義援助，又被稱(chēng)為人道主義救援，主要是國家或公益組織，根據人道主義原則向受助者提供物資等方面的支援，其目的是為了拯救受助者的生命，緩解其不幸狀況，以及維護人類(lèi)尊嚴。政府發(fā)放人道主義救助金對于高效快速解決突發(fā)事件、安撫行政相對人起著(zhù)重要作用，表現了政府的人道主義關(guān)懷。但是政府給付這類(lèi)人道主義救助金的行為難免會(huì )讓人產(chǎn)生疑惑：人道主義救助金發(fā)放的標準和程序是什么?如果政府不存在責任，如此高額人道主義救助金的發(fā)放似乎有政府隨意處分納稅人的錢(qián)來(lái)承擔一種道德義務(wù)之嫌。
與發(fā)放人道主義救助金行為相關(guān)的行政行為類(lèi)型主要是行政給付。行政給付，亦成行政物質(zhì)幫助，是指行政主體在公民年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力情況下，依據在公民下崗、事業(yè)、低經(jīng)濟收入或者遭受天災、人禍等特殊情況下，根據申請人的申請，依照有關(guān)法律、法規、規章或政策的規定，賦予其一定的物質(zhì)權益或者與物質(zhì)有關(guān)的權益的具體行政行為。[1]行政給付行為不僅是國家職權的行使，也是與我國《憲法》第45條中關(guān)于公民獲得物質(zhì)幫助權相對應的國家職責的體現。在法治國家下，受到依法行政原則的制約，行政機關(guān)的行為要受法的約束，行政給付行為應當依法作出，而且也應當符合公平、公正原則的要求。天心區政府及其相關(guān)職能部門(mén)發(fā)放的72萬(wàn)元人道主義救助金的行為并沒(méi)有相關(guān)法律規范的依據，不屬于行政給付行為。
政府對于人道主義救助金的發(fā)放，若是出于關(guān)懷和憐憫受助人，屬于道德層面的問(wèn)題，則不應當運用法律強制力進(jìn)行約束。如果政府不給付救助金，亦不必承擔法律責任，但人道主義救助金也不屬于行政給付，沒(méi)有相關(guān)法律的規范，這種情況下受害人的權利如何保障呢?這就需要回歸事件本身去反思：楊麗君生命權遭受侵害，誰(shuí)應當承擔法律責任?這起事件中，雖然是由于連降暴雨，下水道井蓋被水沖開(kāi)，直接導致悲劇的發(fā)生，但是究其實(shí)質(zhì)原因，還是因為作為公有公共設施的下水道在設計和管理方面均存在瑕疵，才致使他人受害最終釀成悲劇。公有公共設施致害必須賠償無(wú)論是國外還是國內，都已經(jīng)成為學(xué)界共識。但目前在我國對于公有公共設施致害的應屬民事賠償，還是應屬?lài)屹r償，具體由誰(shuí)來(lái)承擔賠償責任等問(wèn)題還存在較大爭議。筆者贊同將公有公共設施致害納入國家賠償范圍。但是公有公共設施如何理解、為何要將公有公共設施致害納入國家賠償范圍、公有公共設施致害賠償的歸責原則應如何選擇以及公有公共設施致害國家賠償的構成要件有哪些等，都是需要探討的問(wèn)題。
二、我國公有公共設施致害賠償的現狀
(一) 公有公共設施致害的民事賠償
公有公共設施這一表述，源于我國臺灣地區的立法，臺灣地區 1981年實(shí)行的“國家賠償法”第 3 條規定:“公有公共設施因設置或者管理有欠缺，致人民生命、身體或者財產(chǎn)受損害者，國家應負損害賠償責任�！钡�，何謂公有公共設施，法律本身并沒(méi)有做出明確解釋。在外國行政法中，與公有公共設施概念大致相對應的主要有德國、日本的“公法營(yíng)造物”，法國的“公共工程”、“公共建筑物”、以及“公物”等，但內涵又不盡相同。
對公有公共設施致害賠償的具體途徑，各國做法也不盡相同。有的國家將其直接納入國家賠償法的范圍，如日本、韓國和我國臺灣地區。也有的國家雖未在國家賠償法中明確規定，但是在其他相關(guān)法律和判例中確立了公有公共設施致害的國家賠償責任，如法國、英國和美國。根據我國現行《國家賠償法》的規定，公有公共設施致害并未納入國家賠償的范圍。所以我國公有公共設施致害主要適用民事賠償。
我國公有公共設施致害民事賠償的相關(guān)規定，從現有立法來(lái)看，主要分為一般法和特別法兩類(lèi)。一般法規定主要是《民法通則》第126條：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯的情形除外�！� 對于該條內容，《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第16條還做出了相關(guān)補充規定。[2]另外，《侵權責任法》也在第十一章專(zhuān)門(mén)做了物件損害責任的相關(guān)規定。特別法規定主要是散見(jiàn)于各部單行法之中。例如我國《鐵路法》第58條規定，因鐵路行車(chē)事故及其他鐵路運營(yíng)事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應當承擔賠償責任�！多]政法》第五章規定由郵政企業(yè)或分支機構按照規定承擔賠償或補償責任。美國、德國的聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路也都適用特別賠償規則。
(二) 公有公共設施致害國家賠償的缺位
我國的《國家賠償法》頒布于 1994 年，分別在2010年和2012年做過(guò)兩次修改。但無(wú)論是《國家賠償法》的制定之初，還是后面的兩次修改均未將公有公共設施納入國家賠償的范圍。
在制定《國家賠償法》之初，已有學(xué)者提出將公有公共設施致害納入國家賠償范圍的立法建議，并產(chǎn)生了較大的爭議。有學(xué)者認為公有公共設施致害應當屬于民事賠償的范圍，并提出應當由受委托管理的國家機關(guān)或者公共團體承擔對受害人的賠償責任。[3]還有學(xué)者認為公有公共設施致害只有納入國家賠償范圍，才能體現出國家對人民生命財產(chǎn)的全面保障，并進(jìn)一步提出除了不可抗力這一免責事由外，無(wú)論國家機關(guān)及其工作人員是否有過(guò)錯，只要公有公共設施因自身瑕疵致人損害，都應當承擔國家賠償責任。[4]全國人大法工委在《國家賠償法》草案中作了如下說(shuō)明:“橋梁、道路等公共營(yíng)造物，因設置管理欠缺發(fā)生的賠償問(wèn)題不屬于違法行使職權的問(wèn)題，不納入國家賠償的范圍，受害人可以依照民法通則的有關(guān)規定，向負責管理的企業(yè)、事業(yè)單位請求賠償”。[5]當時(shí)《國家賠償法》的制定如此設計，理由有多方面的，一方面是由于當時(shí)國家財力有限，需要將財力集中用于解決行政主體的權力行為賠償問(wèn)題�！秶屹r償法》制定時(shí)我國鐵路、公路、航空、橋梁等絕大部分設施都屬于公有公共設施，且由全民所有制企業(yè)事業(yè)單位管理。若將公有公共設施造成的賠償定性為國家賠償，當時(shí)國家財力難以承受。但是使用這些公共設施的企事業(yè)單位和國家機關(guān)基本都具有相應的賠償能力。所以未將公有公共設施致害納入國家賠償范圍，緩解國家財政壓力，集中解決迫切需要解決的行政行為違反侵犯相對人權利的規制上。另一方面是由于國家賠償有最高金額的限制，但是民法和特別法并未做賠償金額的限制。所以考慮公有公共設施致害適用民事法律規范對受害人權利的救濟更為有利。[6]但2010年《國家賠償法》進(jìn)行修改時(shí)，較之1994年，國家社會(huì )經(jīng)濟有了飛速發(fā)展，已經(jīng)具備國家賠償的承擔能力。絕大多數學(xué)者也都贊同公共設施致害的國家賠償性質(zhì)，其后兩次修改都未能將公共設施致害納入《國家賠償法》的范圍，不得不說(shuō)是一種遺憾。
(三) 公有公共設施致害適用民事賠償的局限性
我國民事法律規范對于公有公共設施致害的民事賠償規范相較于《國家賠償法》來(lái)說(shuō)較為詳細。由此可見(jiàn)，我國現行法律將公有公共設施致害作為民事侵權行為，適用民事賠償責任，主要采用過(guò)錯責任原則。在我國目前的法律框架下，當發(fā)生公有公共設施致害的情況下，受害人只能依照民事法律規范的規定，向負責管理的企事業(yè)單位求償。但是，公有公共設施致害賠償適用于民事法律規范存在著(zhù)一定的局限性。
首先，民法調整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。在涉及公共設施的法律關(guān)系中存在三方當事人，即所有者(國家或其他依法擁有所有權的主體)、維護者(行政機關(guān)或其特許的或法律授權的企業(yè)、事業(yè)單位、其他組織)以及利用者(公民、法人)，但它們之間并不是平等的民事主體關(guān)系，不應適用等價(jià)有償、誠實(shí)信用的民事關(guān)系原則。其次，作為民事基本法的《民法通則》第 126 條規定的特殊侵權責任本身具有局限性。一是依據第 126 條的規定，賠償范圍僅限于建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物，這一范圍比公有公共設施的范圍要小得多，難以包含所有公有公共設施的類(lèi)型。二是雖然物件致害行為的表現多為“倒塌、脫落、墜落”這三類(lèi)情形，但是現實(shí)中的情形非常復雜，遠遠不止第 126 條所規定的“倒塌、脫落、墜落”這三類(lèi)情形。適用民事法律規范無(wú)法涵蓋公有公共設施致人損害的所有情形，不利于公民合法利益的保障。最后，在歸責要件上，民法中此條是以能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯作為法定免責事由的過(guò)錯責任原則。如果公有公共設施的所有者或管理者舉出無(wú)過(guò)錯的證據即可以免除責任，這勢必增加了原告在舉證責任方面的負擔。既然公有公共設施致害單純適用民事賠償，而排除在國家賠償的范圍之外存在諸多缺陷。那么對于公有公共設施致害是否應當納入國家賠償的范圍，以及哪些公有公共設施致害國家應負賠償責任等問(wèn)題的回答，離不開(kāi)對公有公共設施致害進(jìn)行重新定位。事實(shí)上，對于公有公共設施致害適用國家賠償還是民事賠償的分歧也是由于我國學(xué)者對于公有公共設施的理解也不一致所造成的。
三、公有公共設施致害的定性
(一)公有公共設施致害應納入國家賠償
公有公共設施致害，是指由于公有公共設施在設置(如設計、建造、安裝等)或管理(如維護、修繕、保管、巡查等)方面存在瑕疵，缺乏通常應具有的安全性，致使使用者(利用者)的人身和財產(chǎn)受到損害。[7]
從公有公共設施的性質(zhì)來(lái)看，公共設施的設置與管理屬于公共事務(wù)管理，目的是為公眾提供周到、便捷的服務(wù)。我國實(shí)行以生產(chǎn)資料公有制為基礎的經(jīng)濟制度，大多數公有公共設施一般由國家行政機關(guān)的有關(guān)部門(mén)負責設置或管理，雖然有些公共設施系由企事業(yè)單位直接管理，但實(shí)際是由國家授權委托，其有關(guān)事務(wù)仍屬于國家職責的范圍。
公共設施的設置與管理是相關(guān)行政主體行使行政權的行政行為。行政行為不僅包括行政職權的行使也包括行政職權的履行，不僅包括行政權力的積極運用也包括行政權力的消極放棄，即行政不作為行為。[8]公共設施致害是由于行政機關(guān)或其授權的組織在設置或管理公共設施中存在瑕疵造成的，也就是說(shuō)行政機關(guān)或其授權的組織沒(méi)有積極履行職責或消極履行職責，是存在行政權力的運用的。因而這種旨在維護公共利益的社會(huì )關(guān)系，帶有濃厚公法色彩，理應由國家賠償法調整，而不該由民法調整。
公有公共設施設置和管理帶有公權力行使的因素，國家處于事實(shí)上的管理狀態(tài)，因而設置、管理公有公共設施的行政機關(guān)或特許法人、企事業(yè)單位不應承擔最終的賠償責任，其只能作為賠償義務(wù)機關(guān)。雖然設置、管理公有公共設施已成為給付行政時(shí)代國家的義務(wù)，但國家不可能也沒(méi)有必要親自管理所有公有公共設施，很多設施多以公務(wù)特許的形式或以行政合同、行政委托的方式交由具備資格和能力的企業(yè)、事業(yè)單位或其他組織管理、維護。那么，在涉及公有公共設施的法律關(guān)系中，所有者與維護者之間為行政特許或行政合同、行政委托關(guān)系。公民與設置管理者之間是利用關(guān)系。公有公共設施并不因設置、管理者的性質(zhì)而改變其自身的性質(zhì)，由此產(chǎn)生的賠償責任不應由設置、管理者承擔，因為設置、管理者只是被委托者，由國家選任、受?chē)冶O督而實(shí)施行為，故他們只能作為賠償義務(wù)機關(guān)，最終的賠償責任應由國家承擔。公有公共設施致害都由設置、管理者賠償，將使這類(lèi)非營(yíng)利性部門(mén)背上沉重的經(jīng)濟負擔，而且使這類(lèi)高風(fēng)險部門(mén)、危險職業(yè)承擔比其他部門(mén)更多的責任，這對其是不公平的。[9]
因此，公有公共設施賠償與《民法通則》規定的建筑物責任并不能相互等同混為一談。兩者無(wú)論是適用對象、責任主體，還是理論根據、歸責原則都存在較大的區別。從適用對象來(lái)看，前者的范圍較廣，不僅包括建筑物、擱置物、懸掛物，還包括道路、橋梁、堤壩等。從責任主體來(lái)看，前者主要是設置或者管理公有公共設施的國家機關(guān)或者其他公共團體;而后者是建筑物及其他設施的所有人或者管理人。從理論根據來(lái)看，前者受到公共服務(wù)理論的影響，強調設置或者管理公有公共設施是處于公共利益的目的，所以“公共負擔人人平等”，如果公有公共設施造成損害，國家就應當予以賠償實(shí)現公共負擔平等;而后者則是基于報償理論，主張私人利益享有者在享有利益的同時(shí)，也應當負擔建筑物所產(chǎn)生的損害。
可見(jiàn)，公有公共設施致害的賠償不應當采取民事賠償，而應當定性為行政賠償，納入到《國家賠償法》的范圍。
(二) 公有公共設施致害國家賠償的可行性
從理論上來(lái)看，受公共服務(wù)理論的影響，公共設施的提供是現代國家的責任之一，因其設置或者管理瑕疵造成的損害理應由國家賠償�，F代國家主權理論逐漸被公共服務(wù)的觀(guān)念所取代，國家的角色隨著(zhù)現代行政從權力行政向服務(wù)行政，即給付行政逐漸轉向。正如狄冀所指出的，隨著(zhù)統治者與臣民之間的區分一經(jīng)確立，公務(wù)的概念應運而生。一旦人們認識到統治者由于其所享有的權力必須承擔相應的義務(wù)，并且認識到權力的行使必須與義務(wù)的履行相輔相成，公務(wù)概念的含義就是顯而易見(jiàn)的了。[10]因此，國家為保障人民福祉，有義務(wù)提供公共服務(wù)，同時(shí)公民有權利用公有公共設施以及從政府得到福利給付。[11]此時(shí)能提供最好服務(wù)的政府是最好的政府已成為現代政府行政的理念�，F代社會(huì )的生活方式增強了人們對一些基礎設施的依賴(lài)性，公民僅靠自力無(wú)法生存，而這些基礎公共設施的提供、管理維護、監控等遠非個(gè)人能力或個(gè)別企業(yè)所能解決，在整個(gè)國家機構體系中，能夠有效地被利用來(lái)解決這一切的，非政府莫屬。當國家怠于履行這種義務(wù)或這些公共設施設置或者管理瑕疵造成損害時(shí)，國家自應承擔賠償責任。同時(shí)，這也符合“有權力就有責任、有救濟”[12]的現代權力責任學(xué)說(shuō)。
從立法實(shí)踐來(lái)看，多數國家和地區將公有公共設施納入國家賠償范圍。如日本的《國家賠償法》第2條規定，“因道路、河川或者其他公共營(yíng)造物之設置或管理有瑕疵，致使他人受損害時(shí)，國家或公共團體，對此應負賠償責任�！表n國《國家賠償法》第5條第1項規定：“因道路、河川以及其他公共營(yíng)造物之設置或者管理瑕疵，致他人生命財產(chǎn)受到損害時(shí)，國家或地方自治團體負賠償責任�！庇秩�，德國1981年《國家賠償法》草案第1條中明確規定:國家對其因技術(shù)性設施的故障所產(chǎn)生的侵權行為，應該負賠償責任;因違反對街道、土地、領(lǐng)水、違章建筑物的交通安全義務(wù)所造成的損害，國家應負賠償責任;而對于郵政、鐵路等非公法義務(wù)，由國家依民法負賠償責任，這是例外情況，但對絕大多數公共設施是納入國家賠償法。再如，美國在《聯(lián)邦侵權賠償法》中明確規定了聯(lián)邦政府關(guān)于公有公共設施致害的賠償責任。實(shí)踐中，美國法院對于橋梁、高速公路、一般道路等交通設施的缺陷所造成的損害，承擔國家賠償責任。
從我國現有法律依據來(lái)看，我國《憲法》第41條第3款明確規定：“由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利�！边@為公有公共設施致害納入國家賠償提供直接根本法依據。而我國《行政訴訟法》第67條也明確：“公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償�！边@一規定也為公有公共設施致害的國家賠償責任提供立法支撐。雖然有些學(xué)者認為公有公共設施致害不屬于具體行政行為，因而不適用該條款的規定，但是公有公共設施致害的賠償主要是針對公有公共設施的設置和管理行為，應當屬于具體行政行為，當負有行政職責的行政主體不當或違法設置，或者未盡到審慎的注意義務(wù)，抑或怠于行使職權，都屬于具體行政行為的性質(zhì)，造成相對人權益損害，應當獲得行政賠償。再者，2010年《國家賠償法》修改時(shí)，將總則中“違法”二字去掉，意味著(zhù)國家賠償改變了原有的單一違法原則，為國家賠償多元化歸責原則提供了空間，同時(shí)也增強了公有公共設施致害納入國家賠償提供可行性。
另外，1994 年我國《國家賠償法》制定之初，整個(gè)國家的經(jīng)濟結構中，國有經(jīng)濟占據了絕對優(yōu)勢，公有公共設施多由這些國有企業(yè)負責設置、管理。并且，由于當時(shí)公有公共設施的經(jīng)營(yíng)管理體制仍處在改革過(guò)程中，立法者考慮，如將公有公共設施致害納入國家賠償范圍將會(huì )給國家造成沉重的經(jīng)濟負擔。然而，我國的經(jīng)濟制度在這二十年間發(fā)生了巨大的變化。隨著(zhù)我國經(jīng)濟實(shí)力的發(fā)展，社會(huì )財富的增加，財政負擔能力已逐步提高，具備了將公有公共設施致害納入國家賠償范疇的經(jīng)濟基礎。另外，還可以通過(guò)完善行政追償制度和行政機關(guān)投保等方式緩解國家賠償負擔重的問(wèn)題。如日本的《國家賠償法》就對國家的追償權做出了較為全面的規定，該法第 1 條第 2 款規定了基于行使公權力的求償權，即公務(wù)員在行使公權力時(shí)，因故意或者重大過(guò)失造成他人損害的，國家或公共團體對該公務(wù)員有求償權。該法第 2 條第 2 款規定了基于公共營(yíng)造物設置或者管理瑕疵的求償權。對于公共營(yíng)造物設置或者管理瑕疵造成的損害，如果就損害的原因而言，另外有應負責的人時(shí)，國家或公共團體對其有求償權。這里的“另外有應負責的人”主要是指有管理職責的公務(wù)員、公共營(yíng)造物建筑的承攬人、設計人或監理人等。[13]因此，要求國家承擔公共設施因設置或者管理不當所致?lián)p害賠償之責，并非免除承包施工的企業(yè)、具體經(jīng)營(yíng)或管理公共設施的企事業(yè)單位、特定國家機關(guān)及其人員的責任，而是要求從性質(zhì)上確定此類(lèi)賠償責任屬于國家賠償。當承擔了有關(guān)賠償責任之后，國家有權要求有關(guān)企事業(yè)單位在經(jīng)濟上承擔應負的責任，要求有關(guān)國家機關(guān)及其工作人員在經(jīng)濟、行政上承擔相應的責任。
四、公有公共設施致害納入國家賠償的構想
公有公共設施致害賠償應當屬于國家賠償性質(zhì)，所以依靠民事法律規范去解決公權力運用過(guò)程中的侵權問(wèn)題顯然不合適，也難以真正解決問(wèn)題，為受害人提供有效權利救濟。但是目前我國現有《國家賠償法》并未將公有公共設施致害納入國家賠償范圍，造成立法上缺位。因此，需要修改現有《國家賠償法》，將公有公共設施致害納入國家賠償范圍，同時(shí)還需要界定和厘清適用國家賠償的致人損害的公有公共設施的范圍，需要明確公有公共設施致害國家賠償的歸責原則和構成要件。
(一)納入國家賠償的公有公共設施的理解
1.“公有”的含義
對于“公有”，有學(xué)者認為有廣義和狹義之分。一種觀(guān)點(diǎn)認為，公有公共設施應從狹義上理解，即以國家所有為限，凡“所有權屬?lài)�、地方自治團體或者其他公法人所有”的公共設施都應屬于國家賠償范圍。[14]這種觀(guān)點(diǎn)以所有權歸屬為準，適用上雖然較為明確，但是對于“公有” 不能僅僅從所有權的角度來(lái)理解。如果占有權和所有權發(fā)生了分離時(shí)該如何認定?例如，某設施為私人所有但經(jīng)國家或公共團體租用或借用，或者某設施雖為國家所有但已交由私人管理，這時(shí)能否認定其為公有公共設施呢?另一種觀(guān)點(diǎn)認為，公有公共設施的應從廣義上理解，不必以國家所有為限，只要是國家在事實(shí)上處于管理的狀態(tài)即可。[15]例如，對于國家事實(shí)上管理的其他主體所有的房屋，如果因年久失修或者原來(lái)建造時(shí)就存在的欠缺，致人死傷或者財產(chǎn)受損，被害人即可向國家請求賠償，這樣才有利于更好的保障公民的權益。公民在使用的時(shí)候，也不必考慮該設施為何人所有。而對于在國家管理時(shí)因管理前或原來(lái)建造時(shí)存在的瑕疵致人損害的，可以在國家賠償之后再對于所有主體或相關(guān)責任人進(jìn)行追償。所以，不論權屬如何，凡供公共目的使用的設施，均可適用國家賠償，相較之下這種觀(guān)點(diǎn)較為合理。
依廣義“公有”的觀(guān)點(diǎn),因瑕疵造成公民損害由國家承擔賠償責任的公有公共設施有以下三類(lèi):一類(lèi)是國家、地方自治團體等公法人設置并由它們管理的公共設施;一類(lèi)是國家、地方自治團體等公法人設置的,由其委托或授權私人管理的公共設施;一類(lèi)是私人設置的,但因為執行公務(wù)或實(shí)現公眾利益所需供公眾使用的,由國家、地方自治團體等公法人管理的公共設施。[16]對于第一類(lèi)公有公共設施致害當然應當納入國家賠償范圍。對于第二類(lèi)公有公共設施，最終責任歸屬應當是國家。但是根據我國現有賠償制度們可以考慮借鑒法國的補充賠償責任的規定，[17]通過(guò)民法填補適用來(lái)解決。即委托或授權私人管理的公共設施致害時(shí)，根據相對人的選擇，若要求被授權或委托主體賠償，則由管理主體賠償，其無(wú)清償能力時(shí)由國家補充賠償。若相對人直接要求委托或授權的行政主體賠償時(shí)，則應當由國家先行賠償，再根據管理主體的過(guò)錯與否決定是否進(jìn)行追償。對于第三類(lèi)公有公共設施，由于管理瑕疵造成損害，還是應當屬于國家賠償責任。因為這類(lèi)公有公共設施雖然是由私人設置，但是卻處于公法人管理之中。公法人的管理行為應當屬于行使公權力的履職行為，由此產(chǎn)生瑕疵造成損害，理應屬于國家賠償。
因此，可以看出國家賠償法意義上的公有公共設施的判定應從兩個(gè)方面來(lái)考慮，即公共設施的設置管理主體和公共目的。也就是說(shuō)，在公共設施的設置和管理帶有公權力行使的因素時(shí)，其并不是單純的靜態(tài)的所有權，而是動(dòng)態(tài)的公務(wù)活動(dòng)行為;而且其是處于公共的目的，為公共利益所設置。正是由于公共目的的存在，公有公共設施的設置與管理帶有公共權力行使的因素，才使公有公共設施具有行政法的形式，而不再屬于傳統意義上的民法問(wèn)題。依照此標準，“宜不問(wèn)公共設施之所有權歸屬如何，凡公共設施系由國家處于事實(shí)上管理狀態(tài)者，即屬之，較能保護人民利益�！盵18]
2.“公共設施”的范圍
從靜態(tài)上來(lái)看，公有公共設施主要是強調其有體物的屬性，不包括人的行為和無(wú)體物�；谝陨蠈泄苍O施的理解，對于公有公共設施范圍的爭議，主要集中在對“設施”的理解上。作為公有公共設施的這些有體物除不動(dòng)產(chǎn)，是否還應包括動(dòng)產(chǎn);除人工公物，是否還應包括自然公物;除永久性設施，是否還應包括臨時(shí)性設施等，這些問(wèn)題都存在較大的爭議。
對于公有公共設施是否僅包括不動(dòng)產(chǎn)，大致有三種主張：限定范圍最窄者，主張公共設施指供公眾使用的不動(dòng)產(chǎn)，僅以土地上之工作物為限，不包括動(dòng)產(chǎn)在內;限定范圍最寬者，主張公共設施指供公眾使用的一切動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)，進(jìn)而將警備車(chē)、消防車(chē)、警犬等均包括在其內;折衷說(shuō)主張公共設施不必以動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)加以區分，而應以公共使用目的為限，并非所有的不動(dòng)產(chǎn)均為公共設施。亦非所有的動(dòng)產(chǎn)均不為公共設施。[19]筆者認為公有公共設施應當為不動(dòng)產(chǎn)，包括公路、鐵路、橋梁、港阜碼頭、堤防、下水道、車(chē)站、機場(chǎng)、自來(lái)水廠(chǎng)、煤氣供應站等。同時(shí)，這里所說(shuō)的作為不動(dòng)產(chǎn)的公共設施，還應包括其附屬設施，如路燈、樹(shù)木、涵洞、圍欄等。傳統上，日本和我國臺灣地區的《國家賠償法》中有關(guān)公有公共設施致害賠償的規定源于民法上的工作物所有人責任，其立法原意應是僅指不動(dòng)產(chǎn)。但也有主張對設施做擴大的解釋?zhuān)@種主張也得到了判例的支持，汽車(chē)、作為教具的電刨子等動(dòng)產(chǎn)都曾被法院確認為“營(yíng)造物”，甚至有人主張警犬、騎馬隊的馬等也應包括在內。[20]但是警犬、馬匹等動(dòng)產(chǎn)公物應當是工作人員執行公務(wù)的工具，如果發(fā)生了致害結果，以違法行使權力為理由進(jìn)行賠償更為適宜，而不應當屬于公有公共設施致害的國家賠償范圍。
對于汽車(chē)、航空器、船舶等動(dòng)產(chǎn)，不應當屬于國家賠償意義上的公有公共設施致害的范圍。首先，并不是所有公有公共設施致害均由國家依照國家賠償法承擔公法責任，對于有特別法規定的公用企業(yè)造成的損害應依特別法或民法解決，國家不負擔賠償責任。例如，《鐵路法》第58條規定，因鐵路行車(chē)事故及其他鐵路運營(yíng)事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應當承擔賠償責任�！多]政法》第五章規定由郵政企業(yè)或分支機構按照規定承擔賠償或補償責任。美國、德國的聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路也都適用特別賠償規則。其次，公民搭乘汽車(chē)、航空器、船舶等遭受損害分為兩種情況。以汽車(chē)為例，一種是因為汽車(chē)或客運公司自身的原因，損害公民利益，此時(shí)基于公民與客運公司形成運輸合同關(guān)系，由客運公司承擔違約責任或民事侵權責任，屬于民法調整的范圍而不是國家賠償法的調整范圍。另一種是因為道路維修、養護問(wèn)題使公有公共設施未達到安全運營(yíng)標準，發(fā)生車(chē)禍，公民因此遭受損失時(shí)，則為設置、管理者未盡安全義務(wù)，應由交通管理部門(mén)作為賠償義務(wù)機關(guān)履行國家賠償的義務(wù)。此時(shí)使公民致害的公有公共設施應當是公路、鐵路等不動(dòng)產(chǎn)而不是汽車(chē)等動(dòng)產(chǎn)。
對于河流、湖泊、海濱等自然公物，有人認為因為其沒(méi)有人工作用，不能稱(chēng)之為設施。也有人認為，日、韓等國和我國臺灣地區在立法中明確列舉了“河川”，[21]其應理解為包括自然公物在內。在實(shí)踐中，對自然公物不能一概而論，如果是完全處于自然狀態(tài)下的自然公物，如未開(kāi)發(fā)的山林、港灣，就不能作為國家賠償意義上的公共設施。只有已經(jīng)過(guò)人工化，處于國家管理之下，并已提供公共使用以后，自然公物才能視為公共設施。比如，海洋本身不是設施，但是一經(jīng)開(kāi)發(fā)為海濱浴場(chǎng)，就應為公共設施了。至于設施是否具有永久性，并不重要。一些供臨時(shí)使用的設施，如臨時(shí)性的道路、為特別演出搭建的臨時(shí)劇場(chǎng)，仍然屬于公共設施的范圍。
(二)公有公共設施致害國家賠償的歸責原則
國家賠償的歸責原則是國家賠償理論研究和實(shí)際立法所面臨的首要問(wèn)題。國家只有在符合歸責原則所確定標準的前提下，才會(huì )承擔因自己行為給他人造成損失的賠償責任。它決定著(zhù)國家是否賠償和在什么范圍內承擔賠償責任，反映國家賠償的價(jià)值取向和賠償政策。國內外關(guān)于國家賠償的歸責原則，主要有過(guò)錯責任原則、無(wú)過(guò)錯責任原則、危險責任原則、嚴格責任原則、公平責任原則以及違法責任原則。[22]雖然2010年我國《國家賠償法》修改，在總則中刪除了“違法”二字，但是從分則法律條文來(lái)看，依然是以行政職務(wù)行為是否違法為根據來(lái)確定責任的。當時(shí)的主要考慮是違法責任標準易于掌握，賠償范圍適度。但現在看來(lái)，違法責任范圍過(guò)于狹窄，根據違法責任原則，公有公共設施致害排除在國家賠償范圍，不利于保護公民、法人和其他組織獲得賠償的權利。公有公共設施致害的國家賠償責任，應采無(wú)過(guò)錯歸責原則較為適宜。因而要想將公有公共設施致害納入國家賠償范圍，應當確立違法責任原則為主，其他歸責原則(包括無(wú)過(guò)錯歸責原則)為輔的國家賠償歸責原則體系。這是公有公共設施致害納入國家賠償范圍的前提條件。公有公共設施致害的國家賠償責任，適用無(wú)過(guò)錯歸責原則的理由如下：
首先，公有公共設施致害的國家賠償責任不同于公務(wù)員違法行使職權致害的國家賠償責。兩者造成損害的方式并不相同，前者造成損害的是國有公共設施，后者為具體的行政行為;兩者求償權的義務(wù)主體也不同，前者求償權的義務(wù)主體是公共設施的設置、管理者，后者則為具體行政行為中的故意、過(guò)失的工作人員。雖然由國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權或者不作為造成公有公共設施設置或者管理欠缺，進(jìn)而造成損害的事件不在少數，但公有公共設施設置或者管理欠缺造成的損害并不一定都與國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權行為有關(guān)。因而不能將兩者混同，從而認為公有公共設施致害的國家賠償適用違法責任原則。
其次，從理論角度進(jìn)行分析，當公有公共設施因設置或管理瑕疵給公民造成損害的時(shí)候，這種損失顯然不應讓受害人自己來(lái)負擔，那么就應當由全社會(huì )共同負擔。法國行政學(xué)界提出了兩種理論來(lái)解釋無(wú)過(guò)錯責任，即特殊危險理論和在公共負擔面前個(gè)人平等的理論。關(guān)于特殊危險，里韋羅做出了如下解釋?zhuān)寒斝姓块T(mén)執行任務(wù)時(shí)，對公民構成了特殊危險，當造成損害時(shí)，即應適用無(wú)過(guò)錯責任原則。由于行政主體在進(jìn)行公共建設中享有很多的特權，而且公共工程的活動(dòng)產(chǎn)生不少危險結果，這些特權和危險是公共利益的需要，公民必須接受，因此，為了公平合理起見(jiàn)，公民由于公共工程所受到的損害，即使加害人沒(méi)有過(guò)錯，也應當得到賠償。關(guān)于公共負擔個(gè)人平等理論，法國行政法院認為，公民由于行政活動(dòng)受到的損失是對行政活動(dòng)的一種負擔，在這種負擔面前，人人平等，如果受到損害的人得不到賠償，事實(shí)上就是一種不平等。全體公民由于公共工設施的實(shí)施得到利益，不能要求少數受害人做出犧牲。[23]無(wú)過(guò)錯賠償責任恢復公民在公共負擔面前的平等地位，而不論行政主體是否存在違法或過(guò)錯。
再次，從實(shí)踐角度來(lái)看，使用無(wú)過(guò)錯原則有利于受害人權益的保護。對于公有公共設施致害的賠償責任，如果采用過(guò)錯原則，主觀(guān)過(guò)錯作為主觀(guān)心理狀態(tài)，只能為自然人所有，對于法人等組織難以用主觀(guān)過(guò)錯來(lái)衡量，故只能傾向于客觀(guān)說(shuō)，而歸于對公有公共設施的設置、管理者義務(wù)的判定。但是在公有公共設施致害的案件中，其設置或者管理是否存在瑕疵，應當從客觀(guān)的角度來(lái)判定，因為造成損害的是該公共設施存在瑕疵的事實(shí)，至于其設置者和管理者是否盡到義務(wù)并不應影響到賠償責任的成立，況且何種情況為已盡到義務(wù)，何種情況為未盡到義務(wù)，在司法實(shí)踐中有時(shí)難以明確判斷。
最后，從目前域外立法現狀來(lái)看，基本都將無(wú)過(guò)錯責任原則作為公有公共設施致害的歸責原則。如法國對公共工程、公共建筑物的實(shí)施、不實(shí)施，公共建筑物的存在缺乏正常維修、運行給第三者造成異常、特別損害負無(wú)過(guò)錯責任;韓國《國家賠償法》第 5 條對道路、河川及其他公共營(yíng)造物設置或者管理瑕疵致害承擔無(wú)過(guò)失責任。我國臺灣地區《國家賠償法》第 3 條對公有公共設施瑕疵致害規定了無(wú)過(guò)錯責任。日本《國家賠償法》第 2條對公有公共設施規定了無(wú)過(guò)錯責任。美國判例中也存在許多因國家供給設施維護不當欠缺安全性，承擔無(wú)過(guò)錯責任情形。在德國，無(wú)過(guò)錯原則還沒(méi)有得到確認，但一些學(xué)者極力主張國家應當承擔無(wú)過(guò)錯責任，即對那些為了公共利益因現代國家所造成的風(fēng)險給個(gè)人帶來(lái)的損害負賠償責任。同時(shí)，一些法規在特定的領(lǐng)域內也承認了無(wú)過(guò)錯責任。[24]無(wú)過(guò)錯原則反映了現代損害賠償制度的發(fā)展趨勢，即由原來(lái)的從加害人角度考慮，重在保障自由，逐漸向從受害人角度考慮，著(zhù)重于損害負擔的分配，以保障公平正義，危險責任、結果責任、社會(huì )保障理論、公平負擔等均是這種趨勢的體現。
(三)公有公共設施致害國家賠償的構成要件
公有公共設施致害需要具備一定的構成要件才能納入國家賠償范圍。筆者認為主要有三個(gè)構成要件，既公有公共設施設置或者管理存在瑕疵;有實(shí)際損害事實(shí)存在;公有公共設施設置或者管理瑕疵與損害結果之間存在因果關(guān)系。
公有公共設施設置或者管理存在瑕疵是構成國家賠償責任的必要條件。使用人在利用公有公共設施時(shí)得到某種利益，他在這種情況下所受到的損害不能全部要求國家承擔無(wú)過(guò)錯責任。國家只在公有公共設施由于缺乏正常的設置和維護而對利用者造成損害時(shí)才負賠償責任。公有公共設施的瑕疵是指公共設施缺乏本來(lái)應具有的安全性的狀態(tài)而言。設置瑕疵主要指公共設施在設計和建造的時(shí)候，由于設計或建設錯誤、材料粗糙、施工不良、偷工減料等原因，沒(méi)有達到應有的安全性。例如，“長(cháng)沙百慕大”事件[25]中，道路的設置存在嚴重問(wèn)題，而相關(guān)行政機關(guān)沒(méi)有盡到審慎的注意義務(wù)，應當負有行政賠償責任。管理瑕疵則是指公有公共設施的維護、修繕、以及保管有不完善之處。具體指于建造設置后未能妥善管理，或者欠缺通常應有的保護管理，致其物發(fā)生瑕疵，也指公共設施建造后維持、修繕及保管等不完全，以致該公共設施欠缺通常應具備之安全性而言。
公有公共設施致害的賠償以彌補損失為主要目的，故無(wú)損害即無(wú)賠償。各國規定的公有公共設施致害賠償所保護的客體，僅包括生命、身體或財產(chǎn)，而不是前者保護的自由或權利。這樣的規定范圍過(guò)窄，使得公民的部分合法權益排除在國家賠償法的保障范圍之外。憲法上所規定的公民的自由與權利都應當納入其中。這里要注意幾個(gè)問(wèn)題：首先，損害必須是實(shí)際存在的，而不是未發(fā)生的。其次，由于采取無(wú)過(guò)失責任的原則，為避免在實(shí)際操作中的不便，對于損害事實(shí)存在的證明責任，應當由受害人承擔。再次，不可抗力;受害人過(guò)錯以及第三人過(guò)錯應當成為公有公共設施致害國家賠償的免責事由。
參考文獻:
[1]參見(jiàn) 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》(第五版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第240頁(yè)。
[2] 《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第16條規定：“下列情形，適用民法通則第一百二十六條的規定，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯的除外：(一)道路、橋梁、隧道等人工建造的構筑物因維護、管理瑕疵致人損害的;(二)堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的;(三)樹(shù)木傾倒、折斷或者果實(shí)墜落致人損害的。前款第(一)項情形，因設計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任�！�
[3] 梁慧星：《道路管理瑕疵的賠償責任》，載《法學(xué)研究》1991年第5期。
[4] 楊明成：《關(guān)于行政賠償的立法建議》，載《現代法學(xué)》1993年第2期。
[5] 胡康生：《 關(guān)于中華人民共和國國家賠償法(草案)的說(shuō)明》 1993 年 10 月 22 日八屆全國人大常委會(huì )第四次會(huì )議)
[6] 參見(jiàn)江必新、梁鳳云、梁清著(zhù)：《國家賠償法理論與實(shí)務(wù)》(上卷)，中國社會(huì )科學(xué)出版2010年版，第268-270頁(yè).
[7] 馬懷德、喻文光：《共有公共設施致害的國家賠償責任》，載《法學(xué)研究》2000 年第2期。
[8] 參見(jiàn)周佑勇:《行政法原論》，中國方正出版社2002年版，第164頁(yè)。
[9]馬懷德、喻文光：《共有公共設施致害的國家賠償責任》，載《法學(xué)研究》2000 年第2期。
[10] 參見(jiàn)[法]萊昂·狄冀著(zhù):《公法的變遷》，春風(fēng)文藝出版社，1999年版，第40頁(yè)。
[11] 陳新民著(zhù)：《公法學(xué)札記》，三民書(shū)局 1993 年版，第 126 頁(yè)。
[12] 張文顯主編:《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第247頁(yè)。
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