電子商務(wù)環(huán)境中商標侵權的判斷標準及形式論文

　　國內學(xué)界對于知識產(chǎn)權面臨的因特網(wǎng)挑戰的關(guān)注主要集中于著(zhù)作權和鄰接權制度，對于商標法律制度關(guān)注的相對較少。商標侵權是傳統商標侵權在電子商務(wù)領(lǐng)域的擴張，因網(wǎng)絡(luò )的開(kāi)放性、超時(shí)間性和超地域性給傳統商標法帶來(lái)了極大挑戰。

　　一、電子商務(wù)對傳統商標法的挑戰。

　　當前，電子商務(wù)得到了普遍應用，是一個(gè)應用領(lǐng)域非常廣泛的概念，包括與商業(yè)有關(guān)的各種活動(dòng)，其外延涵蓋了生產(chǎn)、銷(xiāo)售、服務(wù)及有關(guān)的活動(dòng)、企業(yè)內部的管理活動(dòng)和業(yè)務(wù)流程。對電子商務(wù)的含義，國際上還沒(méi)有達成統一的認識，聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》對此解釋為：“使其包括不論是契約型或非契約型的一切商務(wù)性質(zhì)的關(guān)系所引起的事項”。本文主要研究以互聯(lián)網(wǎng)為基礎的商業(yè)環(huán)境中商標權的法律保護問(wèn)題。傳統的商標法建立在傳統的商業(yè)經(jīng)營(yíng)和商業(yè)交易條件下，而電子商務(wù)借助于網(wǎng)絡(luò )平臺，因網(wǎng)絡(luò )的開(kāi)放性、超時(shí)間性和超地域性給傳統商標法帶來(lái)極大挑戰。

　　首先，商標權以地域性為基本特征，一般以法域來(lái)確定商標權的邊界。網(wǎng)絡(luò )的虛擬空間沒(méi)有國界和地域限制，極大的淡化甚至削弱了商標權利的地域特征，任何一個(gè)網(wǎng)上的商標使用行為都會(huì )具有遍布整個(gè)世界的效果。這使得傳統商標法對于很多網(wǎng)絡(luò )商標侵權難以認定，也導致了網(wǎng)上商標權沖突等現象。

　　其次，開(kāi)放的網(wǎng)絡(luò )虛擬世界為現代商業(yè)活動(dòng)提供了開(kāi)放性的“場(chǎng)所”，并提供了多樣性的技術(shù)和商業(yè)條件，如網(wǎng)絡(luò )技術(shù)大大豐富了商業(yè)標志的構成要素，典型的如動(dòng)態(tài)的 flash 等形式，[1]網(wǎng)頁(yè)鏈接的標志、縱深鏈接他人商業(yè)標志、將標志符號作為關(guān)鍵詞等新使用方式，特別是商標文字可以申請作為網(wǎng)絡(luò )域名使用，這樣導致商標與域名之間的沖突。這一方面使傳統商標權的行使范圍變得模糊；另一方面又加大了認定網(wǎng)絡(luò )商標侵權問(wèn)題的難度。

　　再次，互聯(lián)網(wǎng)的超時(shí)間性對商標權期限性的挑戰。在商標權取得的“使用主義”國家中，決定商標權歸屬的是誰(shuí)使用商標的時(shí)間在先 ； 在商標權利存續期間，商標權人連續三年不使用將構成對商標權的放棄。另外，商標侵權行為也是具有時(shí)間性的，任何侵權不管是一次性還是連續性的都對應了一個(gè)時(shí)間量度，決定了侵權訴訟的時(shí)效計算，并最終影響侵權責任承擔�；ヂ�(lián)網(wǎng)上的商業(yè)活動(dòng)和商標使用行為都難以準確對應現實(shí)世界的時(shí)間體系，傳統商標法必須在時(shí)間和期限制度上做出相應規定。

　　二、電子商務(wù)環(huán)境中商標侵權判斷標準。

　�。ㄒ唬� 傳統商標法一般規定的失靈。

　　傳統的商標侵權理論認定商標侵權，會(huì )把商業(yè)使用、造成混淆的可能性這兩大因素作為重點(diǎn)來(lái)考慮。根據我國《商標法》及其實(shí)施條例、最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規定，商標侵權種類(lèi)主要有九種。按照傳統商標法的一般規定，在其地域范圍內，商標權人有權獨占的使用該商標標志，其他人不能使用，任何人沒(méi)有經(jīng)過(guò)允許在相同或類(lèi)似產(chǎn)品與服務(wù)方面使用相同或相似的商標，都認定為侵權行為。因此，將商標用于因特網(wǎng)上之商業(yè)使用應認為構成商標法上所稱(chēng)的“商標使用”，若無(wú)權利人的許可而在網(wǎng)上使用就會(huì )構成侵犯商標權。

　　在互聯(lián)網(wǎng)中認定商標侵權，若適用商標法一般規定，同樣也離不開(kāi)地域性原則，但在互聯(lián)網(wǎng)上使用該商標標志的行為地域性難以判斷，因為網(wǎng)上商標使用行為本身具有超地域性。唯一的解決途徑就是對超地域性的網(wǎng)上使用行為進(jìn)行地域性判斷，這顯然超出了商標法的現有框架。 商標網(wǎng)上使用行為的超地域性來(lái)源于互聯(lián)網(wǎng)的超地域性，能否在網(wǎng)絡(luò )技術(shù)中通過(guò)對互聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)上的商標使用行為進(jìn)行地域限定和劃分 從目前的情況看，依據國界在互聯(lián)網(wǎng)上劃定地域顯然是不可能的 ； 雖然理論上限定訪(fǎng)問(wèn)網(wǎng)址的路徑是可能的，但是這需要記載所有用戶(hù)物理地址的數據庫，目前沒(méi)有這樣的數據庫，恐怕將來(lái)也不會(huì )有；而且，移動(dòng)IP地址和移動(dòng)域名技術(shù)在實(shí)質(zhì)上也使路徑與地理地域失去必然聯(lián)系。依賴(lài)技術(shù)本身解決問(wèn)題并不現實(shí)，互聯(lián)網(wǎng)帶給商標法的沖擊需要商標法的積極回應，需要對商標實(shí)體法做出相應的調整，建立新的制度和原則，解決商標網(wǎng)上使用和互聯(lián)網(wǎng)的超地域性問(wèn)題。

　�。ǘ�）“市場(chǎng)影響規則”的提出及其基本內容。

　　世界知識產(chǎn)權組織20xx年通過(guò)的《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)上商標和其他標識工業(yè)產(chǎn)權保護的聯(lián)合建議》第2條規定“在互聯(lián)網(wǎng)上使用某一標志，如在某一成員國內具有第3條規定的商業(yè)效果，則應該構成這些條款中所說(shuō)的在該成員國的使用”。第3條規定“商業(yè)效果”考慮的因素包括提供商品或服務(wù)與該成員國的關(guān)系；標志使用方式與該成員國的關(guān)系；標志的使用與該成員國中該標志的權利的關(guān)系等等。上述規定強調僅僅在互聯(lián)網(wǎng)上使用某一標志，不得當然認為是對該標識依某成員國可能存在的商標權利的侵犯，除了要以商業(yè)或交易為目的外，還必須在該成員國產(chǎn)生商業(yè)影響的情況下，才可以依照該成員國的法律予以調整和規制。這被認為是“市場(chǎng)影響理論”的雛形，就是說(shuō)以市場(chǎng)影響作為網(wǎng)絡(luò )下商標使用行為的地域性標準。市場(chǎng)影響理論在一定程度上為解決互聯(lián)網(wǎng)無(wú)疆性與商標地域性沖突提供了方向。

　　市場(chǎng)影響規則對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，商標的使用范圍、商標侵權與救濟等做出了規定。隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，可以預測該規則未來(lái)有望成為統一的國際實(shí)體法規則。就我國而言，作為商標大國，今后的商標領(lǐng)域難免不發(fā)生類(lèi)似沖突。如何有效的適用商業(yè)影響規則，需要對商標網(wǎng)絡(luò )使用情況進(jìn)行深入的研究。筆者建議，可以結合我國現有商標法從以下兩個(gè)方面來(lái)判斷：第一，要求商業(yè)性使用，首先要求比對的標識要求一方是未注冊商標，另一方是享有保護權利的注冊商標；其次，要求包含商業(yè)目的和商業(yè)影響；第二，容易給消費者造成誤認混淆的。

　　三、電子商務(wù)環(huán)境中商標侵權典型形式及分析。

　�。ㄒ唬� 鏈接商標侵權。

　　網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下，鏈接無(wú)處不在。鏈接即超級鏈接，指從一個(gè)網(wǎng)頁(yè)指向一個(gè)目標的連接關(guān)系，指向的目標可以是同一網(wǎng)頁(yè)的不同位置，也可以是另一個(gè)網(wǎng)頁(yè)，或者是圖片、電子郵件地址等�；ヂ�(lián)網(wǎng)環(huán)境下，網(wǎng)頁(yè)鏈接是非�；�本的一項技術(shù)，也是非常重要的一種網(wǎng)絡(luò )文件技術(shù)。網(wǎng)頁(yè)鏈接可以鏈接其他網(wǎng)站的主頁(yè) （home page），也可以鏈接該網(wǎng)站主頁(yè)下的子網(wǎng)頁(yè) （sub page），后者稱(chēng)為“縱深鏈”（deep link）。在設置鏈接的方式上，又可以分為正常鏈和埋置鏈，埋置鏈是一種不為用戶(hù)明顯察覺(jué)的隱形鏈接，使被鏈接文件在表面上構成鏈接文件的一部分。

　　如果深層鏈接的標志與被鏈者的注冊商標相同或者近似，設鏈者和被鏈者提供的產(chǎn)品和服務(wù)是相同或相似的，特別是指向的具體內容頁(yè)內容與被鏈者網(wǎng)站內容區別不大，很容易使用戶(hù)在設鏈者與被鏈者之間產(chǎn)生混淆，這種情況下，該深層鏈接即可能構成商標侵權。判斷設置縱深鏈接者的行為是否構成侵犯商標權或不正當競爭，對其設鏈目的的考量至關(guān)重要。如設鏈行為并非出于商業(yè)性目的，那么該行為一般不構成商標侵權。

　�。ǘ�） 搜索引擎商標侵權。

　　網(wǎng)上搜索服務(wù)是互聯(lián)網(wǎng)中非常常見(jiàn)的一種網(wǎng)絡(luò )服務(wù)，是根據用戶(hù)輸入的關(guān)鍵詞迅速查找、搜索網(wǎng)頁(yè)的元標記，從中找出與用戶(hù)搜索的關(guān)鍵詞相同或相似的網(wǎng)頁(yè)，以供用戶(hù)選擇。其中，元標記（meta—tag） 是網(wǎng)頁(yè)源代碼中用來(lái)描述網(wǎng)頁(yè)特征和主要內容的軟件參數。當前，網(wǎng)絡(luò )搜索引擎比較盛行，一些網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者為了吸引更多的點(diǎn)擊率，開(kāi)始重視對元標記的使用，比如講自身商標埋入元標記中；還有的經(jīng)營(yíng)者將他人商標甚至競爭對手的商標埋入自己網(wǎng)站的元標記中，目的是招徠其他經(jīng)營(yíng)者的客戶(hù)。在元標記中使用他人商標的行為，構成了搜索引擎商標侵權，這種侵權是在用戶(hù)難以看到的情況下使用的，所以又稱(chēng)為“商標隱形侵權”。

　　與顯形的商標侵權不同，隱形使用他人商標，依靠他人的商業(yè)信譽(yù)、品牌價(jià)值將網(wǎng)友吸引到自己的網(wǎng)站上。這種行為雖然沒(méi)有直接在自己的商品或服務(wù)、商業(yè)廣告中使用他人的注冊商標，但卻對他人的商標造成淡化、降低了該商標對公眾的影響，甚至起到貶低作用，因此構成了對商標權的侵犯和不正當競爭。

　�。ㄈ�） 網(wǎng)絡(luò )交易中的商標侵權。

　　網(wǎng)絡(luò )交易形式多樣，涉及的對象主要有三類(lèi)：B2B（即 Businessto Business企業(yè)與企業(yè)之間的交易 ），B2C（即 Business to Customer企業(yè)與消費者之間的交易 ），一般以網(wǎng)絡(luò )零售業(yè)為主，主要借助于互聯(lián)網(wǎng)開(kāi)展在線(xiàn)銷(xiāo)售活動(dòng)，（網(wǎng)絡(luò )交易平臺只是其銷(xiāo)售商品或提供服務(wù)的一種渠道，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者自身即網(wǎng)絡(luò )商品經(jīng)營(yíng)者），C2C（即Customer to Customer 消費者與消費者之間的交易） 是為消費者之間的交易提供網(wǎng)絡(luò )平臺，網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)者只是給消費者提供了虛擬平臺，不通過(guò)買(mǎi)賣(mài)獲取利潤，也不參與交易。網(wǎng)絡(luò )商品交易形成的過(guò)程中，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者不是買(mǎi)方，也不是賣(mài)方。

　　市場(chǎng)交易主要涉及B2C和C2C兩種電子商務(wù)形式。B2C 這種網(wǎng)絡(luò )交易模式中，網(wǎng)絡(luò )交易平臺只是其銷(xiāo)售商品或提供服務(wù)的一種渠道，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者自身即網(wǎng)絡(luò )商品經(jīng)營(yíng)者，這樣的網(wǎng)絡(luò )交易中出現銷(xiāo)售侵犯商標專(zhuān)用權商品的情況，經(jīng)營(yíng)主體自然依照《商標法》第五十二條第（二） 款的規定成為商標侵權行為的主體。C2C這種網(wǎng)絡(luò )交易模式中，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者與商品經(jīng)營(yíng)者形成柜臺租賃和管理關(guān)系。如果網(wǎng)絡(luò )商品經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售的商品存在侵權情況，網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)者就為銷(xiāo)售者提供了便利，使得侵權商品在未經(jīng)許可的情況下在網(wǎng)絡(luò )上傳播，引起不良影響。由于網(wǎng)絡(luò )的開(kāi)放性，在確定網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)，其行為是否構成侵權等是需要進(jìn)一步考量的問(wèn)題。

　　一般認為可以借鑒版權領(lǐng)域的“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”來(lái)解決。避風(fēng)港原則實(shí)質(zhì)上是網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者被“通知”其提供的平臺上的商品侵權，及時(shí)作出刪除行為，從而消除侵權影響，這樣網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者就能免責。這一原則是考慮到網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有能力對網(wǎng)站的全部?jì)热葸M(jìn)行事先審查。而紅旗原則是當侵權行為明顯到如同鮮艷的紅旗一樣，一眼就能看出的時(shí)候，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者不能視而不見(jiàn)，應主動(dòng)刪除。即是說(shuō)在侵權行為非常明顯的情況下，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者視而不見(jiàn)，故意縱容侵權行為發(fā)生，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者就應該承擔相應的責任。除此而外，網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者不需為相關(guān)用戶(hù)在該網(wǎng)站上的行為承擔責任。

　　四、結語(yǔ)。

　　互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標權的保護更加復雜和困難，商標侵權行為的類(lèi)型越來(lái)越多樣化、綜合化。從傳統商標侵權理論入手分析、判斷和解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標侵權問(wèn)題具有合理性和現實(shí)性。雖然目前電子商務(wù)環(huán)境中商標保護法律制度尚未健全，但隨著(zhù)國內外關(guān)于商標保護法的不斷建立與完善，這種情況會(huì )逐漸得到控制。

　　參考文獻：

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