淺析物權行為理論若干問(wèn)題
論文關(guān)鍵詞:物權行為;性質(zhì);獨立性;無(wú)因性
論文摘要:物權行為理論自其誕生起就褒貶不一，在我國，對該理論本身有許多問(wèn)題需要澄清。對行為的成立，立法應采自由主義，所以登記或交付為物權行為的生效要件。物權行為是法律行為的一種，物權行為可以并應適用法律行為的一系列規則。物權行為與債權行為相獨立而存在是客觀(guān)事實(shí)，但物權行為的獨立性與無(wú)因性并無(wú)必然聯(lián)系，雖然物權行為無(wú)因性的缺陷并不存在，可是否采納物權行為無(wú)因性是一國立法選擇問(wèn)題。
在我國典起草過(guò)程中，學(xué)者對許多問(wèn)題展開(kāi)了爭辯與討論，其中未見(jiàn)有哪一問(wèn)題像物權行為理論那樣引起如此多的關(guān)注，學(xué)者間對其褒貶不一，反對者與贊成者各執己見(jiàn)，對物權行為理論本身的合理性與優(yōu)劣性及我國民法是否應采納物權行為學(xué)者均仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智。
物權行為理論為德國家薩維尼于1840年在《現代羅馬法體系》一書(shū)中提出并系統闡述，在薩維尼的影響和倡導下，1896年《德國民法典》完全采納并規定了物權行為理論。對物權行為理論的內容，我者多將其為物權行為的獨立性和物權行為的無(wú)因性，也有學(xué)者概括為區分原則、形式主義原則和抽象性原則。本文將不再過(guò)多涉及物權行為理論的發(fā)展軌跡，著(zhù)重于對物權行為的概念與性質(zhì)進(jìn)行界定，并在此基礎上對物權行為的獨立性即區分原則，物權行為的無(wú)因性即抽象性原則以及物權行為的獨立性與無(wú)因性的關(guān)系分別予以論述。
一、物權行為的概念界定
對于什么樣的行為可構成物權行為，學(xué)者爭議了上百年。主要有兩類(lèi)觀(guān)點(diǎn);(1)物權的意思說(shuō)。“物權的意思表示(包括物權的合意)本身即為物權行為(單獨行為及物權契約)，登記或交付則為其生效要件。”( 2 )物權的意思表示與形式結合說(shuō)。“物權行為者，由物權的意思表示與登記或交付相結合而成立要式行為也。”“物權的意思表示(包括上述的物權的合意)與登記或交付相結合，始能成立所謂物權行為。惟有完成此項方式后之物權行為，始能發(fā)生物權得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行的問(wèn)題，即物權行為一經(jīng)成立，即生效力。不可以認為物權行為因意思表示而成立，登記或交付，不過(guò)其生效要件而已。
由此可見(jiàn)，對物權行為的界定，其爭議核心在于認定登記或交付是物權行為的成立要件抑或生效要件。筆者認為，物權行為為法律行為的一種，而法律行為的成立與生效不同，法律行為的成立為事實(shí)問(wèn)題，立法上應采取自由主義，對法律行為的評價(jià)即生效為法律問(wèn)題，立法上應采取法定主義兼自由主義。當事人僅作出發(fā)生一定物權變動(dòng)的意思表示時(shí)，并不涉及他人利益，應采取自由主義，即有物權變動(dòng)意思表示物權行為就成立。法律要求物權變動(dòng)須登記或交付，也只能說(shuō)是對此意思表示涉及他人利益時(shí)的要求，即生效時(shí)為了評價(jià)和干預才規定的要件。再說(shuō)，物權變動(dòng)意思表示的作出就意味著(zhù)物權行為的成立，而物權變動(dòng)意思表示可以有多種表現形式，法律并無(wú)理由規定只能從交付和登記中認定物權變動(dòng)意思表示，物權變動(dòng)意思表示只能以交付和登記為載體。只不過(guò)在許多場(chǎng)合，當事人物權變動(dòng)的意思表示內含于交付和登記行為中，物權行為的成立與生效合而為一，看起來(lái)交付和登記似乎是物權行為的成立要件。物權行為相對于債權行為而存在，其直接發(fā)生物權的設定、移轉、消滅的法律效果，而直接發(fā)生物權的設定、移轉或消滅也應在其生效之時(shí)始合理，因為物權行為成立時(shí)法律尚未對其予以評價(jià)，進(jìn)而賦予其效力。所以，登記或交付應作為物權行為的生效要件，在物權行為生效時(shí)引起物權變動(dòng)。另一方面，不動(dòng)產(chǎn)登記，雖然發(fā)生私法上效果，具有私法性質(zhì)，但其也是國家為履行職能而設，具有公法性質(zhì)，把其作為私法上物權行為的一部分不甚合理。學(xué)者王澤鑒就主張:“不動(dòng)產(chǎn)之登記系公法.上之行為，得否作為私法上法律行為之部分，似有研究余地。”所以，筆者贊成物權行為就是物權變動(dòng)的意思表示。
二、物權行為的性質(zhì)界定
對物權行為的性質(zhì)，大陸法系學(xué)者有認為其為行為中獨立的一種，有主張其為事實(shí)行為，也有學(xué)者主張物權行為具有二象性，“物權行為不僅具有法律行為屬性，而且具有事實(shí)行為屬性，意思表示和事實(shí)行為是物權行為的兩項要件”。本文認為，物權行為是法律行為的一種，而且是一種獨立于債權行為的法律行為。
(一)從實(shí)踐上看，物權行為是一種客觀(guān)存在的意思表示行為
有學(xué)者認為，物權行為中無(wú)獨立的意思表示，“所謂移轉物權的合意實(shí)際上是學(xué)者虛構的產(chǎn)物，在現實(shí)的交易生活中，不可能存在獨立于債權合意之外的移轉物權的合意”，“所謂移轉物權的合意是包含在債權之中的，它本身不可能超出債權合同。”若就此認為物權行為是事實(shí)行為，物權行為中不存在獨立的意思表示，物權行為的意思表示已被包含于債權行為，那么實(shí)踐中許多問(wèn)題將無(wú)法處理。比如甲與乙簽訂一買(mǎi)賣(mài)古畫(huà)的合同，合同生效后，甲認為該古畫(huà)是親友所送應予保存，便不愿交付給乙，乙以傷害甲家人脅迫甲將古畫(huà)交付給乙。那么，甲交付古畫(huà)行為是否有效，買(mǎi)賣(mài)合同中甲的意思表示是自由做出的，若據此認為甲交付古畫(huà)的意思表示已被包含于買(mǎi)賣(mài)合同中也是自由做出的，將極其違背生活真實(shí)和法律的公平正義。在債權行為如買(mǎi)賣(mài)合同的訂立中，合同只是當事人達成了財產(chǎn)移轉的目的與方法，而財產(chǎn)實(shí)際上如何移轉，如何達到財產(chǎn)移轉的目的，將需要當事人另行做出一系列法律行為，如標的物選擇、指定、提存，為確保財產(chǎn)移轉目的實(shí)現，可能還有保證、抵押、質(zhì)押的設定等法律行為。簽訂合同是法律行為，法律行為的本質(zhì)是貫徹私法自治，履行行為即物權行為也應是法律行為，因為是否履行及是否如約履行還是承擔違約責任與當事人關(guān)系密切，需當事人慎重決策，它應屬于當事人的自治范圍�？闪砼e一例，說(shuō)明履行行為是法律行為對于實(shí)踐的重要性。甲欠乙壹萬(wàn)元，已過(guò)訴訟時(shí)效，后甲與乙又簽訂一份甲借給乙壹萬(wàn)元的借款合同。其后甲交付給乙壹萬(wàn)元，乙接受后主張甲是還款，甲卻主張給付的是借款。如何決斷，還得探究當事人交付時(shí)的意思表示。認為債權合同中已包含了移轉物權的合意，混淆了當事人承諾移轉物權的意思表示和現實(shí)移轉物權的意思表示，并且認為物權行為是事實(shí)行為，將大大抹殺法律行為制度是貫徹當事人意思自治的功用。
物權行為不僅作為債權行為的履行行為而存在，且會(huì )以單方行為出現，如所有權拋棄。未成年人拋棄物權的行為是可以撤銷(xiāo)的，就是因為拋棄所有權是法律行為而不是事實(shí)行為，不承認物權行為，這些問(wèn)題就無(wú)法解釋。
(二)從理論上看，物權行為是法律行為理論的必然產(chǎn)物
法律行為理論也是德國的偉大發(fā)明，法律行為是引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的最主要事實(shí)，是對各個(gè)領(lǐng)域意思表示行為的抽象，所以其前提是必有各個(gè)領(lǐng)域意思表示行為的存在。從意思表示的內容上講，既然有物權的存在，有物權與債權的劃分，就必然有物權變動(dòng)的意思表示即物權行為的存在。從法律效果上講，也應有能引起各個(gè)領(lǐng)域法律關(guān)系變動(dòng)的法律行為，有親屬法領(lǐng)域的法律行為，有債權法領(lǐng)域的法律行為，有物權法領(lǐng)域的法律行為，即物權行為。
(三)物權行為可以并應適用法律行為的一系列規定
物權行為為法律行為，物權行為可以并應適用法律行為的一系列規定，要貫徹意思自治原則，這與物權法定原則并不矛盾。物權法定原則要求物權的種類(lèi)和內容由法律規定，當事人不得任意創(chuàng )設物權種類(lèi)。物權法定原則雖然限制了當事人在物權領(lǐng)域內的自治，卻并不排斥物權行為的存在。物權法定主義注重物權狀態(tài)的確定，規定的是同類(lèi)物權法律關(guān)系的內容與效力，但具體物權法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅，仍離不開(kāi)當事人的意思表示。而對當事人意思自治的限制，在債權法、物權法領(lǐng)域都不可或缺，不過(guò)程度不同而已。
(四)物權行為是與債權行為相獨立而存在的法律行為
物權行為與債權行為同屬行為，但物權行為是不同于債權行為的獨立的一類(lèi)法律行為。對于兩者的區別，學(xué)者論述較多，主要有內容不同、效力不同、適用的法律規范不同、適用的范圍不同、有效條件不同，等等。其中，理論界與司法界誤解最多，也是物權行為與債權行為最為重要的區別，是兩者效力與有效條件的區別。物權行為直接產(chǎn)生物權變動(dòng)的法律效力，所以物權行為的當事人對標的物必須有處分權。無(wú)處分權人所為的處分行為，非經(jīng)權利人事先同意或事后追認，或行為人于事后取得處分權，其行為無(wú)效。債權行為在當事人間產(chǎn)生債權關(guān)系，所以債權行為的當事人在履行交付標的物之前并不要求對標的物有處分權，無(wú)處分權人訂立的有關(guān)標的物權轉移的也是有效的，實(shí)踐中商人也往往是先簽訂出賣(mài)合同后再去組織貨源，這些合同當然有效。我國有學(xué)者認為:“抵押合同以物權設定為內容的合同，一旦該合同依法生效，則產(chǎn)生新的物權，因此該合同的性質(zhì)屬物權契約。”“在我國抵押、質(zhì)押、土地使用權出讓等合同就不是債權合同。而這類(lèi)合同都在于使物權發(fā)生變動(dòng)，因此應用物權合同予以概括，而不能并到債權合同。”我國正是據此理論規定抵押合同必須登記才生效。據筆者以上分析，抵押合同只能在當事人間產(chǎn)生設定抵押權的請求權，而抵押合同的履行行為如合意設定，在辦理了抵押登記始能產(chǎn)生抵押權，把抵押合同視為物權契約混淆了物權行為與債權行為效力的區別。我國《》第51條規定:“無(wú)處分權的人處分他人財產(chǎn)……該合同有效。”而債權合同本身是否有效，根本上同當事人是否有處分權無(wú)關(guān)，把合同的效力與當事人是否有處分權聯(lián)系起來(lái)，是混淆了物權行為與債權行為有效條件區別的表現。
物權行為的獨立性理論，使法律關(guān)系明晰，法律行為理論更加完善，并可準確界定當事人在物權移轉實(shí)現過(guò)程中各階段的權利義務(wù)，實(shí)現公平正義。實(shí)踐中，由于不能準確認定物權行為與債權行為的區分，在某些情況下，對當事人來(lái)說(shuō)無(wú)任何意義。
三、物權行為的無(wú)因性問(wèn)題
單方物權行為常常單獨存在，無(wú)所謂物權行為無(wú)因性問(wèn)題。雙方物權行為常常與債權行為并存。在債權行為與物權行為并存時(shí)，始發(fā)生物權行為的有因與無(wú)因問(wèn)題，“所謂物權行為之有因或無(wú)因，是指立法和理論如何解決作為原因的債權行為與物權行為的關(guān)系問(wèn)題，即物權行為的法律效力是否受債權行為的影響。如果物權行為之成立和有效不受債權行為的影響，即為無(wú)因;反之，即為有因。”學(xué)者對物權行為無(wú)因性的爭議主要在于物權行為無(wú)因性的合理性及物權行為無(wú)因性與物權行為獨立性的關(guān)系。
(一)物權行為無(wú)因性的缺陷并不存在
贊成物權行為理論的學(xué)者認為，物權行為無(wú)因性理論最大的功能在于維護交易安全。“正是無(wú)因性的交易安全的保護機能使物權行為無(wú)因性有其最大的存在價(jià)值。”另外，也有學(xué)者指出物權行為理論使體系清晰合理，使法律行為理論更加精致化。
可是反對物權行為理論的學(xué)者認為物權行為無(wú)因性自身的最大的缺陷在于嚴重損害了出賣(mài)人利益，并有違法律公平觀(guān)念。物權行為的原因行為，債權行為若因當事人無(wú)行為能力、欺詐、脅迫、通謀而無(wú)效或被撤銷(xiāo)，此法律行為瑕疵也存在于物權行為，物權行為亦歸于無(wú)效，出賣(mài)人利益不會(huì )受損。而在債權行為實(shí)際上不存在、意思表示錯誤而撤銷(xiāo)等情況下，根據物權行為無(wú)因性理論，債權行為無(wú)效后，物權行為仍然有效，標的物受讓人仍能保留所有權，出賣(mài)人只能基于不當得利債權請求受讓人返還，若買(mǎi)受人破產(chǎn)或標的物為買(mǎi)受人的一般債權人強制執行，出賣(mài)人也不能從破產(chǎn)財產(chǎn)中行使取回權或對強制執行提出異議。即使買(mǎi)受人明知債權行為不成立，不生效或有瑕疵，其仍能取得所有權，如果買(mǎi)受人將標的物轉賣(mài)給第三人，第三人出于惡意也能取得所有權，這與法律的公平正義與誠信原則將背道而馳�？晌餀嘈袨闊o(wú)因性的缺陷真的存在嗎?根據公示原則，當標的物交付或過(guò)戶(hù)登記后，善意的第三人即信賴(lài)該標的物為受讓人所有，為保護第三人對公示的信賴(lài)，才會(huì )出現上述情形，除此外，原所有人仍能維護其利益。在受讓人轉讓標的物時(shí)，因為是有權轉讓?zhuān)膊淮嬖诘谌说纳埔馀c惡意之分。所以主張物權行為無(wú)因性不利于出賣(mài)人的缺陷并不充分。
筆者在這里分析物權行為無(wú)因性的優(yōu)劣，是為明晰理論本身，并不是說(shuō)主張我國立法采納物權行為無(wú)因性。立法是否采用物權行為無(wú)因性，要根據我國自身國情，并考慮制度的協(xié)調。
(二)物權行為的獨立性與物權行為無(wú)因性并無(wú)必然聯(lián)系
物權行為的獨立性是一客觀(guān)事實(shí)�？晌餀嘈袨闊o(wú)因性卻是立法選擇問(wèn)題。有學(xué)者認為，既然物權行為獨立存在，那么其效力應獨立存在，不受債權行為的影響�？晒P者認為，物權行為的獨立性與物權行為無(wú)因性并無(wú)必然聯(lián)系。這是因為:其一，物權行為采有因性與物權行為獨立性在理論上可并存，并不矛盾。物權行為獨立性是指客觀(guān)上存在著(zhù)不同債權行為的以物權移轉為內容的意思表示行為，此意思表示行為可以為單獨行為，也可以作為債權行為的履行行為存在。而當物權行為為債權行為的履行行為時(shí)，當事人之所以做出移轉物權的意思表示，不可能是毫無(wú)根據，物權行為是為了實(shí)現債權行為中所規定的移轉物權的目的，物權行為繼承和現實(shí)化了債權行為中的意思表示。從這個(gè)角度講，物權行為不可能與債權行為截然分開(kāi)，當債權行為不成立、無(wú)效、被撤銷(xiāo)時(shí)，物權行為也將成為無(wú)本之木而無(wú)法有效。其二，“物權行為是否有因或無(wú)因，不僅是的關(guān)系，而且是一項依據價(jià)值判斷及利益衡量來(lái)決定之立法政策問(wèn)題。”既承認物權行為，卻采納物權行為有因性的立法例，《瑞士典》為典型代表。該法典第656條規定:“取得土地所有權，須在不動(dòng)產(chǎn)登記簿登記。”第963條規定:“不動(dòng)產(chǎn)登記，須依不動(dòng)產(chǎn)所有人的書(shū)面聲明作成。該所有人對該不動(dòng)產(chǎn)須有處分權。”登記程序中不動(dòng)產(chǎn)所有人的書(shū)面聲明應為物權行為性質(zhì)。關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記和原因行為的關(guān)系《瑞士民法典》第974條規定:“凡無(wú)法律原因或依無(wú)拘束力的法律行為而完成的登記，為不正當。”這表明瑞士對土地的讓與采有因說(shuō)。對動(dòng)產(chǎn)的讓與，其第741條規定，動(dòng)產(chǎn)所有權之讓與，須將物之占有移轉于取得者，但是否采無(wú)因性原理，1929年聯(lián)邦法院判例采反對說(shuō)。
立法是理論研究與實(shí)踐要求的結合，本文盡量客觀(guān)地對物權行為理論的若干問(wèn)題加以分析，以使我國立法者能分析比較各種理論與立法模式，最終有選擇地科學(xué)地借鑒。
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